O autor inicia a exposição deste tema destacando que a Constituição brasileira garante um tratamento especial à temática da igualdade quando assegura a igualdade de todos perante a lei. Este autor recorda que este preceito da igualdade deve ser observado tanto pelo apicador da lei, como também daqueles que elaboram as leis. Dizer que todos são iguais (no aspecto material) é algo sem sentido, pois todas as pessoas, por mais parecidas que possam ser fisicamente são intrinsecamente diferentes, detendoras de apreensões culturais diferentes, detentoras de um caráter singular que as tornam diferentes das outras. No entanto, as constituições (e em especial a brasileira) destacam a igualdade como um de seus princípios basilares.
Quando se entende desta forma, está-se a compreender que a lei não deve ser fonte de privilégio ou perseguições, mas uma norma capaz de regular a vida social de forma equânime, dando às pessoas, na medida do possível, tratamentos idêndicos. Na medida do possível porque alguns casos, pelas suas peculiaridades intrínsecas, reclamam um tratamento diferenciado. Neste sentido, pode-se afirmar que ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo interdito deferir disciplina diversa para situações equivanetes.
Vale frisar que, neste texto, o autor foi muito feliz ao destacar que existem situações diferenciadas e que por esta razão merecem tratamento diferenciado e que isto não só não fere o princípio da igualdade como se aproxima de sua natureza. Este autor recorda que Aristóteles já havia lecionado que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Movido pelos seguintes questionamentos: quem são os iguais e quem são os desiguais?, o autor lançou-se a inúmeras reflexões, as quais estão expostas em linhas a seguir.
Instigado a responder àqueles questionamentos, Celso Antônio Bandeira de Mello mergulhou em reflexões tais como estas: qual o critério legitimamente manipulável que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos separados, para fins de tratamento jurídico diferenciados sem que se viole o princípio da isonomia? Que espécie de igualdade veda e que tipos de desigualdade faculta a discriminação de situações e de pessoas sem a quebra do princípio isonômico? Em síntese, segundo este autor é preciso indagar quais as discriminações jurídicamente intoleráveis.
Durante toda sua exposição o autor cita inúmeros exemplos imaginários para a aplicação de sua teoria. Em um deles destaca uma situação na qual dois homens, um alto e um baixo recebem tratamentos diferenciados no que tange a possibilidade ou não de celebrarem contratos de compra e venda, permitindo-se ao altos a utilização deste instrumento enquanto que ao baixo não. O que em tese jusfificaria este tratamento desigual? A altura. E o que a altura tem a ver com a necessidade de se celebrar contrato de compra e venda? Absolutamente nada. Por esta razão, este tratamento diferenciado, porque não apresenta justificativa plausível e real, não respeita ao postulado universal da isonomia.
O autor busca fundamentar sua exposição no pensamento de Hans Kelsen, para quem a igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente os mesmos direitos, sem fazer distinção alguma entre eles, como por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres, etc. Nestes casos citados por Kelsen, colocar em um mesmo patamar de tratamento pessoas com características diferentes significa ignorar suas peculiaridades, suas próprias diferenças.
Algumas pessoas são tão reacionárias a idéia de tratamentos diferenciados que a consideram um absurdo por si só, sem perceberem que em alguns casos este tipo de tratamento faz-se necessário. Confunde-se comumente tratamentos diferenciados com tratamentos desrespeitosos. No tratamento diferenciado que se funda em situações realmente diferentes verifica-se um tratamento de forma respeitosa. No entanto se esta distinção de tratamento se funda em um vício de tratamento, que impõe um beneficiamento de A ou de B, que estão em situações idênticas ou semelhantes, ai não há que se falar em respeito ao preceito isonômico.
Como exemplo de situação que justificaria um tratamento diferenciado, o autor trouxe o seguinte: lei que estabeleça que só poderão fazer parte de “guarda de honra”, nas cerimônias militares oficiais os soldados de estatura igual ou superior a um metro e oitenta centímetros. Neste caso o que justificaria um tratamento diferenciado seria a segurança ou até mesmo a estética que decorreria da presença de soldados com aquelas características no desempenho daquela função. Algumas exigências são plenamente justificáveis, outras não. Quando se permite a diferenciação de algumas pessoas em detrimento de outras, por motivos aceitáveis, têm-se que o discrímem é legítimo. Quando não se entende desta forma, tem-se que o discrímem é ilegítimo.
O autor, corroborando com o que fora exposto até então, assevera que o princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sua função precípua reside, exata e precisamente, em dispensar tratamentos desiguais. Em outras palavras, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em uma ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes.
O autor recorda ainda mais alguns casos que justificam o estabelecimento de tratamento distinto, tais como o existente entre sociedades comerciais e sociedades civis, entre pessoas maiores em idade e pessoas que não atingiram a maioridade, entre homens e mulheres, no que toca as exigências de idade para efeito de aposentadoria, os casos de benefícios concedidos a servidores públicos e que não são concedidos aos demais trabalhadores, entre outros. Em quaisquer destes casos a lei erigiu algo em elemento diferencial, vale dizer: apanhou, nas diversas situações qualificadas, algum ou alguns pontos de diferença a que atribuiu relevo para fins de discriminar situações, inculcando a cada qual efeitos jurídicos correlatos e, de conseguinte, desuniformes entre si.
A Constituição Federal brasileira de 1988 dispensa um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte no que toca às suas obrigações fiscais (art. 146, III, c). Este tipo de discrímen se justifica em dados estatísicos e pesquisas de mercado que revelaram que a grande maioria das micro empresas e empresas de pequeno porte fechavam em menos de cinco anos de funcionamento, devido a encargos tributários que praticamente inviabilizavam a atividade.
Antes da reforma constituicional de 2003 (Emenda Constituicional nº 42/2003), era dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte o mesmo tratamento o mesmo tratamento dispensado às grandes empresas, as quais não colocavam em risco o desenvolvimento de suas atividades por conta da tributação que respondiam. Com a reforma constitucional citada deu-se um tratamento diferenciado àquelas empresas que possuem faturamento menor do que as empresas de médio e grande porte, o que representa sem sombra de dúvidas um respeito ao princípio jurídico da igualdade. Neste caso foi dado tratamento diferenciado aos diferentes. Somente desta forma pode ser dada igualdade oportunidades para atuação no mercado.
Frise-se que, no caso acima, o privilégio não foi dado a empresa A, B ou C, mas a todas as empresas que possuam um faturamento até o limite X. A partir do momento em que a empresa A, que se beneficia de um tratamento fiscal diferenciado em razão de seu porte, ultrapassar o limite de faturamento X disposto em lei, terá o mesmo tratamento fiscal que assiste às empresas de médio e grande porte. Note-se que a norma, apesar de beneficar a empresa A, B , C ou outras atualmente, podem beneficar as empresas D, E e F no futuro. Esta característica foi muito bem observada durante toda exposição da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello.
O autor recorda que alguns fatores não podem ser utilizados, por si sós, pela lei como elementos de discrímen. São eles: sexo, raça ou da convicção religiosa, cor dos olhos, entre outros. Por esta razão, em regra, as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça ou do sexo, ou da convicção religiosa.
A regra é de não deve haver disciminação nestes casos. Ocorre que em algumas situações específicas seja mais eficiente ou viável a escolha de um determinado tipo de pessoa em detrimento dos outros. Exemplo do Estado que realiza concurso público para selecionar enfermeiros para atuar em determinada área do país que sofre com uma determinada epidemia. Suponhamos que exames e pesquisas médias revelem que pessoas da raça negra sejam imunes aos efeitos da doença, ou seja, sejam refratários à doença. Neste caso específico não haveria violação ao princípio da isonomia se neste concurso houvesse exigência editalícia de que somente pessoas da raça negra pudessem participar do certame. O autor cita outro exemplo, como a seleção de mulheres para servirem ao pelotão da polícia feminina. Como se observa, estes são casos que justificam o estabelecimento de diferenciações em nome de uma maior eficiência no servir, pressuposto basilar da realização estatal.
Estas discriminações acima apontadas são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vículo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesse prestigiado na Constituição. O autor resume bem o que expõe com uma clareza estelar: o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas.
O autor cita, em dois momentos distintos, fragmento do pensamento de Pimenta Bueno, que não se pode deixar à poeira: “a lei deve ser uma e a mesma para todos, qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”.
O autor, com muita precisão destaca os critérios para identificação do desrespeito à isonomia. Segundo ele, o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia são os seguintes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda, reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado[1]; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional. Em outras palavras, segundo o autor, tem-se que investigar de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro, cumpre verificar se há justificativa racional.
Na visão do autor, em tese, qualquer situação fática pode ensejar o estabelecimento de um tratamento diferenciado, desde que se reúnam basicamente dois fatores: que a diferença seja clara e bem definida e que este tipo de diferenciação não viole os valores mais sagrados da sociedade, expressos no texto constitucional.
Outra questão bem assinalada pelo autor em comento é o de que a lei não pode singularizar no presente, de modo absoluto, o destinatário, ou seja, é mister que a situação que deu azo a um tratamento distinto possa se repetir no futuro, mesmo que agora esta a beneficiar um só sujeito. A lei deve ter um caráter geral e abstrato, mesmo que por um aspecto temporal atual só se beneficie um único indivíduo. Para afirmar esta diretriz o autor escreveu que a lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar. Por esta razão continua o autor a lecionar que o traço diferencial adotado necessariamente há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada.
O autor assinala, ainda, que o tempo, por si só, não pode ser fator de discrímen porque o tempo é apenas uma escala de mensuração de situações que transcorrem em seu interior. O tempo não esta inserido nos fatos, mas os fatos é que estão inseridos no tempo. Por esta razão o tempo é indiferente às realizações fáticas, motivo pelo qual uma lei que vem beneficiar determinadas pessoas ou situações em razão de um tempo X ou Y, sem que haja maiores relevâncias históricas, seria, em tese, ofensiva ao princípio da igualdade. A situação X ou Y que fez merecer tratamento diferenciado deve ser tal que possa ocorrer novamente em algum momento posterior, de modo que os beneficiários possam ser outros e não apenas aqueles do passado.
Neste sentido o autor destaca que sem agravo à isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para só um indivíduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado ou indeterminável no presente. Trata-se então de saber se a regra questionada deixa portas abertas à eventual incidência futura sobre outros destinatários inexistentes à época de sua edição, ou se, de revés, cifra-se quer ostensiva que sub-repliciamente apenas a um destinatário atual. Neste último caso é que haveria quebra do preceito igualitário.
O autor, embasado nas lições de Norberto Bobbio, estabelece uma distinção entre generalidade e abstração no que toca às leis. Para ele, uma norma é geral quando apanha uma classe de sujeitos. Generalidade é um termo que se opõe à singularização. O aspecto da abstração está ligado a idéia de reprodução. Uma norma é abstrata quando as situações que disciplina podem ser reproduzir no presente e no futuro. Bandeira de Mello, no entanto, discorda de Bobbio quanto aos aspectos de astração e generalização das normas. Para Bandeira de Mello toda norma abstrata é sempre geral (ao contrário do que pensa Bobbio), embora seja certo que a característica da generalidade nada predica quanto à abstração e concreção da regra. Para Bobbio nem sempre uma norma abstrata é geral, pois pode ser direcionada a um grupo específico de pessoas, sem que se fale em reproduções futuras.
No entendimento de Bandeira de Mello, uma norma deste tipo simplesmente não deveria existir e, caso exista, deve ser declarada inconstitucional e cassada os seus efeitos, pois não lhe assiste o critério da reprodizibilidade que poderia torná-la constitucional sob o amparo do princípio da isonomia. Por este motivo, Bandeira de Mello entende, em contradita ao pensamento de Bobbio que toda regra abstrata é simultaneamente geral, dado que apanha sempre, conquanto, às vezes, intertemporalmente, uma categoria de pessoas.
Em linhas gerais, concordo com a exposição do autor, principalmente no aspecto da necessidade de se estabelecer diferenciações frente a situações das mais variadas possíveis, ainda mais em um país com tantas desigualdades sociais, regionais, econômicas, enfim, com tantas disparidades e realidades peculiares como o Brasil. Acredito que somente desta forma o Estado estará apto a entender as partes do conjunto, estando atento às peculiaridades próprias de cada segmento e dando o tratamento diferenciado necessário para o desenvolvimento social e econômico do país.
Nota
[1] Percebe-se aqui uma preocupação com a observância do princípio da proporcionalidade, uma vez que fala-se em haver uma correspondência entre o discrímen a ser aplicado e a disparidade (ou seja, o reflexo de seus efeitos) estabelecida no tratamento jurídico diverso. Pensa-se então: o quão diferente deve ser tratada esta situação?
