Analisando o arcabouço jurídico criminal pátrio, notadamente o Código Penal e a Lei de Execução Penal, percebe-se que o Brasil adotou o sistema progressivo como cumprimento de pena (art. 33, § 2º, CP e art. 112, LEP), segundo o mérito do condenado.
Conceitua-se a progressão como a passagem de um regime mais gravoso para o mais brando, como medida de integração social. Trata-se, sem sombra de dúvidas, de medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena, já que a ideia é fomentar no apenado o respeito aos comandos normativos, pois somente com bom comportamento receberá benefícios.
Além do estímulo ao bom comportamento, o espírito do legislador foi o de buscar uma readaptação gradativa do sujeito ao convívio social, procurando, dessa forma, garantir a preservação da sociedade, que acabará recebendo de volta o individuo que praticou o crime.
Uma questão não menos importante e que causou enorme celeuma na jurisprudência pátria, qual seja, a edição da Lei n. 11.464/07, que permitiu a progressão do regime de pena nos chamados crimes hediondos e equiparados, originada a partir do julgamento do HC 82.959-7 SP, realizado na sessão de 23 de fevereiro de 2006, pelo Supremo Tribunal Federal.
Naquela ocasião, o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do § 1 do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, o qual determinava que o condenado por crime hediondo ou assemelhado deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado, tomando como referência o principio da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana e da proibição de penas cruéis. Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, estupro, latrocínio, etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício de progressão de regime.
Finalmente, reconhece-se que constitucionalmente a progressividade da pena vem ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana, evidenciando que a legislação garante o perfil humanista da execução penal.
A finalidade da pena é a de reintegração ou reinserção do condenado ao convívio social. Assim ao iniciar o cumprimento da pena no regime especificado na sentença, permiti ao sentenciado, de acordo com o sistema progressivo, a passagem para o regime menos rigoroso. Estabelecendo o artigo 112 da LEP que “[...] a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso.
Nesse entendimento acentua Julio Fabbrini Mirabete[1]:
[...] ao dirigir a execução para a “forma progressiva”, estabelece o art. 112 a progressão, ou seja, a transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando demonstra condições de adaptação ao mais suave. De outro lado, determina a transferência de regime menos rigoroso para outro mais rigoroso quando o condenado demonstrar inadaptação ao menos severo, pela regressão [...].
O Código Penal[2] brasileiro de 1940 adotou o sistema progressivo, impõe a classificação dos presos, faz cumprir as penas privativas de liberdade em estabelecimentos penais diversificados (penitenciária, colônia semi-aberto) e tem em vista a progressão o mérito do condenado, ou seja, sua adaptação ao regime, quer no inicio, quer no decorrer da execução.
A progressão de regime também está instituída nos termos do artigo 33, § 2º, do CP. A Lei n. 10.792/2003[3], que alterou diversos dispositivos da Lei de Execução Penal, passou a prever, com redação dada ao artigo 112, que a progressão, além do requisito temporal, exige bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Logicamente o que se busca é saber se o preso assimilou de maneira positiva o caráter de sua pena e se realmente encontra-se merecedor de receber uma oportunidade em regime de menor rigor.
Como bem declinou Cesar Roberto Bitencourt[4]:
O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avanço penitenciário considerável. Ao contrário dos regimes auburnianos e filadélfico, deu importância à própria vontade do recluso, além de diminuir significativamente o rigorismo na aplicação da pena privativa de liberdade.
Não havendo condições de promover-se o fim da pena no ambiente agressivo do cárcere em regime fechado e sendo necessária a gradual integração social do condenado, possibilita-se que ele conquiste a progressão quando dê sinais de modificação de comportamento depois de ter recebido orientação adequada, instrução e ensinamentos com vistas a sua profissionalização ou aperfeiçoamento.
A progressão, contudo, dever ser efetuada por etapas já que, nas penas de longa duração, a realidade ensina que se deve agir com prudência para não permitir que o condenado salte do regime fechado para o aberto. E por essa razão a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semiaberto). Essa obrigatoriedade deflui do artigo 112, que se refere à transferência para regime “menos rigoroso”, com apego ainda aos princípios, que dever nortear a execução da pena.
Não há dúvidas que o sistema adotado no Brasil é o mais correto, contudo, deve-se aceitar as modificações que a atualidade clama, tendo em vista que há vedação de prisão perpétua, há a necessidade de um sistema de etapas com foco na liberdade.
Como o próprio saudoso Manoel Pedro Pimentel[5], historiou:
O sistema progressivo foi adotado no Código Penal brasileiro, com algumas modificações (em relação ao modelo inglês conhecido como mark system), sendo a mais importante a que excluiu o uso dos ‘vales ou marcas’. Inicialmente, o recluso fica sujeito a uma observação por parte do encarregados da terapia penal, durante o tempo não excedente de três meses, e que é chamado ‘período de prova’. Posteriormente, é admitido ao trabalho em comum, dentro ou fora do presídio, mantido o isolamento noturno. Num terceiro período, o preso é encaminhado para um estabelecimento semiaberto, ou Colônia Agrícola, preparando-se para receber o beneficio da liberdade condicional, que é a quarta e ultima etapa da execução da pena privativa de liberdade. Cumprida, adequadamente, a liberdade condicional, o condenado readquire a condição de homem livre.
Ressalta-se, nesse ponto, que, infelizmente o sistema atual das prisões ainda não se ajustou aos ditames visados pela LEP. No entanto, a própria Lei de Execução Penal em seu artigo 56 elenca as recompensas visadas pelo sistema progressivo. Tudo isso a fim de motivar a boa conduta carcerária e promover a cooperação dos presos.
A progressão de regime exige em primeiro lugar dois requisitos materiais, um de ordem objetiva e outro subjetivo.
O requisito subjetivo diz respeito ao mérito do condenado. Mérito que significa aptidão, capacidade, merecimento. O mérito na exposição de motivos é “[...] o critério que comanda a execução progressiva”, do item 29.
Mas não basta o bom comportamento carcerário do condenado, é necessário ainda que se conheça a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso.
O comportamento mau ou sofrível indica normalmente uma inaptidão para o regime mais suave. Como por exemplo, sentenciados que tem fugas em seu prontuário, atos de indisciplina, como falta de respeito com os funcionários do sistema prisional bem como companheiros de cela, displicência no trabalho e ainda cometimentos de faltas disciplinares, tudo isso corresponde ao demérito que não aconselha a progressão.
O requisito de ordem objetiva para a progressão de regime prisional a partir da Lei 11.464/07, passaou a prever 2/5 para primários e 3/5 para os reincidentes. Não olvidando que antes do advento da sobredita lei, os delitos considerados hediondos não obtiam a progressão.
Há de mencionar que na antiga redação do artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, os autores de crimes hediondos, do tráfico ilícito de entorpecentes de drogas afins e de terrorismo deveriam cumprir suas penas no regime integralmente fechado. Dizia os doutrinadores que não ofendiam o principio constitucional de individualização da pena, estabelecido pelo artigo 5º, XLVI, da Carta Magna, já que a lei tinha considerado tão grave esses delitos e seus autores merecedores de segregação mais severa, É o que disciplina o disposto no artigo 5º, XLIII, do nosso texto maior assim inferido:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Seguindo o mandamento Constitucional adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que já em seu artigo 2º, dispunha que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória, bem como a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Ou seja, a consequência dessa previsão era a vedação da progressão de regimes, tendo em vista que o texto da referida Lei explanava numa interpretação literal, a qual busca o sentido imediato das palavras empregadas pelo legislador. Não obtendo a progressão nos crimes assim vedados pelo legislador constituinte.
Assim, esse recrudescimento desses crimes, ensejou no ambiente prisional o desapego à indisciplina, tendo em vista que estariam impedidos de qualquer beneficio ao longo da execução, ou seja, tanta faz bom comportamento como mal comportamento carcerário, uma vez que teriam longas penas a cumprir sem benefícios. Tudo isso, ensejou no aparecimento de organizações criminosas, que a principio postulavam por melhores condições no cárcere e posteriormente engendraram grandes movimentos de subversão à ordem nos ambientes prisionais.
Desta forma, a lei em vigência determinava um regime prisional único, percebendo o prejuízo com a individualização da pena, sendo este principio patente em nossa Carta Maior.
Assim, não tinha direito a progressão, portanto, o condenado por crime hediondo ou equiparado. Tudo isso servindo de questionamento ou criticas para o sistema vigente, principalmente os parágrafos 1º e 2º da Lei n. 8.072/90.
Porém a doutrina já argumentava no sentido da inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime nesses crimes, admitindo a progressão, quer pelo principio da individualização da pena, quer pela fixação de regime fechado apenas para o inicio de cumprimento de sanção, não se harmonizando com a norma Constitucional.
Ocorre, contudo, que na sessão de 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal ao analisar o HC 82.959, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, entendendo naquela oportunidade que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana e de penas cruéis, afastando assim o óbice da progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados.
A nova lei trouxe, contudo, requisito temporal distinto, assim disciplinado: se o sentenciado for primário, a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, correspondente a 40% da pena, já para os reincidentes o lapso temporal é de 3/5, ou seja, corresponde a 60% da pena. A partir dessa lei os requisitos passaram a ser mais flexíveis para os condenados a crimes gravíssimos, o qual autoriza expressamente a progressão de regime nos crimes temerários para a sociedade.
Trata-se, como afirmado no decorrer deste trabalho, de uma medida de política criminal que serve de estímulo ao sentenciado durante o cumprimento de sua pena. Entretanto, a prática tem demonstrado que tal instituto, infelizmente, tem sido adotado como forma de controle da superpopulação carcerária.
Após o advento da Lei n. 11.464/2007, evidencia-se que muitos dos sentenciados que são beneficiados com a progressão de regime e que apresentam bom comportamento enquanto encarcerados, infelizmente mudam sua conduta quando fora da prisão, muitas vezes voltando a delinquir e retornando, por corolário, ao regime fechado.
Sob outro ponto de vista, indene de dúvidas de que a progressão de regime se revela um instituto justo e humanitário, por tratar-se de medida ressocializadora, incentivada pela reinserção do sentenciado ao convívio social, já que é vedada pelo arcabouço jurídico pátrio a prisão de natureza perpétua.
Vale ressaltar que o instituto em questão é voltado principalmente àquelas pessoas que não possuem comprometimento com o crime organizado. Visa, em última instância, recuperar o delinquente, trazendo-o de volta ao meio social. A ideia é motivá-lo a manter um bom comportamento carcerário no curso de execução de sua pena, sem faltas disciplinares, para ir galgando regimes menos rigorosos na esperança de um retorno paulatino à sociedade.
A progressão tem que ser sempre uma motivação para que o sentenciado se paute por uma vida exemplar no presente e no futuro, consistindo em uma nova chance dada pela sociedade para que este viva dignamente e que não volte mais a infringir as leis.
Por outro lado, reprimindo o criminoso, o Estado demonstra a eficiência e a existência do Direito Penal, promovendo assim a prevenção geral negativa, de sorte que a pena aplicada ao delinquente tende a refletir na sociedade, fazendo com que os concidadãos inclinados para a prática de infrações penais sintam-se persuadidos em face da resposta sancionatória aplicada a um dos seus. Além disso, promove a chamada prevenção especial positiva, que tem por fim fazer com que o criminoso desista de cometer futuros delitos, sabedor das consequências que decorrem de sua punição.
Objetiva-se, também, a prevenção individual positiva, ou seja, a reeducação e a ressocialização do sentenciado, bem como a prevenção individual negativa, recolhendo ao cárcere o autor de um fato criminoso, a fim de que não reúna condições para, em tese, cometer novos ilícitos penais.
São esses os aspectos do artigo 59 do Código Penal, o qual cuida da individualização da pena para progressão, bem como as normas contidas na Lei de Execução Penal. Em consonância com os ditames do artigo 2º da LEP, o processo de execução deve reger-se pelos dispositivos contidos na citada lei, bem como pelo Código Penal, o que se justifica pela intenção de garantir ao condenado todos os princípios e direitos para uma harmônica integração social.
Sob outro ponto de vista, deve o legislador, na criação ou tipificação de novos delitos, nortear sua função legiferante no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, frequentemente utilizado pelos Tribunais Superiores em matéria criminal, como visto no julgamento do HC 82.959-7, onde a suprema Corte lançou mão do principio constitucional da individualização da pena em seus argumentos.
Como se vê, a Suprema Corte, em inúmeros julgados, evidencia que a dignidade da pessoa humana deve ser o reitor da atividade estatal, amoldando o perfil Constitucional do Brasil, tendo em vista que doravante, os princípios assim como as regras são normas jurídicas constitucionais.
À vista do expendido, para que a lei cumpra seu papel ou função social, afigura-se indispensável demonstrar à sociedade a necessidade de se colocar a educação na base de um país, que se mostra negligenciado pelos seus governantes, pois onde não existe justiça não pode haver direito, ou “ubi non est justitia, ibi non potest esse jus”.
Neste entendimento um pensamento do eminente grande educador Paulo Freire[6]:
“[...] se a educação sozinha não pode transformar a sociedade, tampouco sem ela a sociedade muda”.
Por fim, até mesmo nas lições de Beccaria[7], esse tema é lembrado:
O método mais seguro de prevenir crimes é aperfeiçoar o sistema educacional. Mas este é outro tema muito vasto e excede o objeto de estudo. Um tema, se devesse me aventurar a comentá-lo, que é tão intimamente ligado com a natureza do governo, que sempre permanece um objeto estéril, cultivando apenas por poucos e sábios homens.
[1] BIBLIOTECA digital Paulo Freire. CNPq – UFPB – Polo Digital. Disponível em: <http://www.paulo freire.ufpb.br/paulofreire/>. Acesso em: 13 jul. 2013.
[2] BECCARIA, Cesare.Dos Delitos e das penas, p. 122.
[5] PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983, p. 141.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal:parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 151.
[3] Id. Lei n° 10.792, de 1º de dezembro de 2003.Altera a lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - lei de execução penal e o decreto-lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - código de processo penal e dá outras providências.
[2] BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Código Penal.
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 5. ed., p. 387.
