Analisa-se o instituto da prisão preventiva, sua natureza cautelar, os eventos práticos abordados que demonstram o uso excessivo dessa modalidade.

1 INTRODUÇÃO                                                                        

No Código de Processo Penal Brasileiro, há previsão das medidas cautelares pessoais e as medidas cautelares patrimoniais. Medidas cautelares patrimoniais são medidas utilizadas para assegurar uma futura reparação de dano, objetivo secundário na maioria das situações. Como o próprio nome diz, atingem o patrimônio do acusado. São exemplos o arresto, o sequestro e a instituição de hipoteca legal. Não serão estas medidas o foco de estudo deste artigo.

Quanto às medidas cautelares pessoais, o Código de Processo Penal previa, antes da Lei n. 11.689/2008 como modalidades de prisões cautelares as seguintes: em flagrante, temporária, preventiva, a decorrente de sentença penal condenatória recorrível e a decorrente de pronúncia. Contudo, esta lei alterou a redação do artigo 408 do CPP, no qual havia o parágrafo 1º, extinguindo a modalidade de prisão decorrente de pronúncia. Continuamente, a Lei n. 11.719/2008 revogou o artigo 597 do CPP, e com a leitura do artigo 387, §1º, do CPP, também não sobreviveu a modalidade de prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, restando, como medidas cautelares pessoais autônomas, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva.

Após a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, permaneceram-se as prisões em flagrante, temporária e preventiva, mas com características diferentes. A prisão em flagrante delito passou a não mais se sustentar sozinha, ou seja, nenhum cidadão pode ficar preso, durante o tempo processual, em flagrante. Com isso, a prisão em flagrante passou a ser uma prisão precautelar, modalidade não autônoma, devendo nascer dela outras medidas ou vir a ser relaxada, mas não mais permanecer a prisão em flagrante. A prisão temporária e a preventiva continuaram como modalidades autônomas vigentes no nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Com o advento da Lei Federal n. 12.403 de 04 de maio de 2011, as medidas cautelares pessoais passaram a ter alternativas diversas à prisão e toda prisão sem pena passou a ser uma medida cautelar pessoal que perdura até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Portanto, são medidas cautelares pessoais aquelas diversas da prisão e a prisão cautelar. Exemplos de medidas cautelares alternativas à prisão, todas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, são: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (inciso I); recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos (inciso V); monitoração eletrônica (inciso IX), etc. Tais medidas podem ser adotadas justamente para que não seja necessária a decretação da prisão, evitando, assim, o excesso, a banalização do encarceramento da população brasileira.

As medidas cautelares diversas da prisão possuem graus de gravidade que atingem a liberdade individual de formas alternativas. Pensar em uma escada é uma forma de visualizar a maneira que cada medida atinge a liberdade do indivíduo. Pense que o andar a ser atingido representa a prisão cautelar. Já o degrau existente mais próximo ao chão, térreo, demonstra aquelas medidas que não surtem tantos efeitos na liberdade individual. Já o degrau mais próximo do andar a ser alcançado, ao final das escadas, representa a medida que surte efeitos na restrição da liberdade em um grau elevado, não restringindo, ainda, de maneira geral. Deve-se, portanto, partir do pressuposto que a medida menos grave deve ser aplicada primeiro à medida mais grave, só então, em último caso, deverá ser decretada a prisão cautelar, que é a mais grave de todas, sendo a que restringe totalmente a liberdade do indivíduo.

Com isso, as medidas cautelares pessoais são um conjunto de técnicas utilizadas pelo Processo Penal Brasileiro, para que, ao final do devido processo legal, possa-se ter êxito na execução da possível sentença penal condenatória transitada em julgado. Além disso, as medidas cautelares podem auxiliar no desenvolvimento natural do processo.

A possível sentença penal condenatória que venha a ser transitada em julgado deve ser levada a sério, tendo em vista que a medida a ser decretada e imposta ao flagrado ou acusado tende a ser uma antecipação do resultado do processo penal. Em outras palavras, a medida cautelar a ser aplicada não deve ser mais grave que a possível pena que o acusado venha a receber. Se um crime é punido com detenção ou ainda sendo possível incluí-lo na transação penal ou oferecê-lo a suspensão condicional do processo, é claro que o réu não deverá ter uma medida cautelar imposta mais grave do que ele provavelmente virá a cumprir como pena.

A aplicação da medida cautelar à pessoa humana demonstra a posição do Estado de impor determinadas condições e, assim, não correr eventuais riscos de, ao final, não conseguir aplicar a sanção penal. Quando se trata da aplicação da prisão preventiva, determinado risco é descontado no acusado, ficando ele sofrendo as consequências antes mesmo de ser considerado culpado, quando, quem realmente deveria sofrer as consequências de tal risco era o Estado, para que, ao final do devido processo legal, não corresse o risco de privar a liberdade de uma pessoa inocente. No mesmo sentido, posiciona-se o autor Odone Sanguiné:

A decretação de medidas cautelares antecipa o resultado do processo, com sacrifício de valores fundamentais à realização da justiça, para evitar que a demora exigida para a solução do conflito aguardando o devido processo legal represente um risco em atenção ao prognóstico de absolvição ou de condenação do acusado, tornando inócua a futura intervenção estatal. A antecipação da pena, através da prisão preventiva, atribui exclusivamente ao acusado esse risco quando seria mais justo atribuí-lo ao Estado.[1]

Tal risco deveria ser inteiramente do Estado e não da pessoa que sofre uma acusação. Frisa-se que o risco da pessoa é o de não sofrer as consequências de uma eventual sentença penal condenatória, enquanto que o risco do Estado é o de não conseguir aplicar a sanção pela qual o sentenciado virá a ser condenado. Não se pode deixar de notar que a balança é bem desproporcional: fala-se da privação de liberdade de um cidadão ao direito de punir que apenas ao Estado pertence.

O que passará a ser alvo de estudo e crítica no presente trabalho é: O Estado não deve deixar de impor e aplicar medidas que venham a não obstruir o procedimento natural do processo penal, mas antes de impor a medida mais grave para assegurar a aplicação da sanção que poderá vir a ser decretada, deve impor medidas alternativas à prisão, percebendo-se que a medida mais grave de todas, a que deveria apenas ocorrer quando houvesse apenas uma sentença penal condenatória transitada em julgado, deveria ser a última a ser aplicada, sendo isso já texto de lei, e mesmo assim, percebe-se uma dificuldade de ser aplicado determinado método.

A previsão legal de determinada “ordem” das medidas a serem impostas encontra-se no artigo 282, § 4º, o qual é claro a determinação de que deve basear-se na adequação e proporção para aplicar medidas cabíveis a determinados agentes que praticam determinados crimes, de acordo com a gravidade, características essas são das medidas cautelares pessoais.

Da leitura do artigo 282, caput, incisos I e II, do Código de Processo Penal, extrai-se que, ao ser aplicada uma medida cautelar, o juiz deve verificar, primeiramente, a situação que justifica a imposição de medida (conforme o inciso I), e após, necessariamente, deve-se passar por um juízo de adequação (inciso II). O doutrinador Gustavo Henrique Badaró melhor explica:

Estando presente uma das situações que justificam a imposição de uma medida cautelar pessoal (CPP, art. 282, caput, I), o magistrado deve iniciar o juízo de adequação (CPP, art. 282, caput, II), a partir da menos gravosa, e, se esta não se mostrar adequada, ir ascendendo em uma escala crescente das medidas alternativas mais leves para as mais gravosas, e, somente se nenhuma delas se mostrar adequada, chegar à prisão preventiva. [2]

Ainda, no artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal, a regra da excepcionalidade vem estampada. Ou seja, deve-se ao menos verificar a possibilidade de cabimento das medidas cautelares (sozinha ou cumulada) para depois determinar a prisão preventiva. Isto é, o magistrado deve analisar ao rol taxativo do artigo 319 e, após, tentando adequar alguma medida ao caso concreto, ou verificando a impossibilidade e justificando o motivo de nenhuma medida ser cabível, poderá então determinar a medida mais grave.

Ao se utilizar de tal método, o magistrado, por certo, irá impor a melhor medida cabível ao agente de acordo com a conduta que, em tese, tenha cometido.

Adiante, seguiremos em uma análise mais profunda da prisão preventiva, os motivos mais utilizados para decretá-la, e assim, na sequência, passaremos por uma breve análise dos efeitos causados pela audiência de custódia.

2 DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma das medidas cautelares mais abrangentes, podendo alcançar qualquer um que esteja sendo investigado ou respondendo ação penal. No entanto, é a mais grave, pois é a medida mais extrema de todas, devendo ser utilizada como a última escolha pelo magistrado ao proferir sua decisão.

Ainda, é possível a decretação desta medida sem haver qualquer procedimento administrativo, sendo necessária a demonstração por “outros elementos indiciários, e desde que os requisitos estejam presentes para tal medida”.[3]

Frisa-se, por esses e outros diversos motivos, que deve ser a última medida a ser adotada, por isso, menciona-se em ultima ratio.

2.1 Legitimidade para requerer e para decretar

São legitimados para requerer a prisão preventiva o Ministério Público, o querelante, o assistente de acusação, bem como, poderá a autoridade policial representar, tudo conforme o artigo 311 do Código de Processo Penal.

O Ministério Público requererá quando estiver atuando em ações penais públicas, e o querelante, nas ações penais privadas.

Discute-se, no entanto, a legitimidade do assistente de acusação, o qual é uma parte secundária, ad coadjuvandum, sendo incompatível, e até mesmo inconstitucional, tendo em vista por sua atuação ser justamente secundária.[4]

Na sequência, pode ainda a autoridade policial dirigir sua representação pela prisão preventiva ao Ministério Público, devendo este, se assim entender, requerer ao juiz.

Ainda, e como se não bastasse, pode o juiz, aquele que deveria apenas julgar, decretar de ofício a prisão preventiva, mas apenas no curso da ação penal, sendo vedada, na fase investigativa preliminar, conforme a combinação dos artigos 311 e 282, §2º do Código de Processo Penal.

Para decretar, somente o juiz, desembargador ou ministro a que for relator da ação penal, para decretar a prisão preventiva, mediante decisão fundamentada.[5]

2.2 Pressupostos

São pressupostos essenciais para verificar o cabimento da aplicação da prisão preventiva: provas da existência do crime e indícios de autoria. No artigo 312, caput, parte final do Código de Processo Penal, traz, de forma clara, a necessidade da ocorrência dos dois pressupostos. O fato com provas de que existiu, deve estar ligado, ou levar a concluir a possibilidade do envolvimento do réu ou investigado.[6]

Esses pressupostos “constituem o que se poderia chamar de fumus delicti, ou a aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar”[7]. Ou seja, esses são elementos essenciais, devendo estar presentes em qualquer medida de natureza cautelar.

2.3 Requisitos

Além dos pressupostos fundamentais, deve estar presente pelo menos um dos requisitos previstos no mesmo artigo 312, caput, do Código de Processo Penal. Ou seja, cabe então para garantir a ordem pública ou a ordem econômica, ou para assegurar a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal. Passo a breve análise de cada requisito.

Em primeiro lugar, pode-se concluir que decretar uma prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal são medidas instrumentais, ou seja, servem para assegurar a regular instrução do feito ou do procedimento administrativo ainda em sede investigativa.[8]

Conveniência da instrução criminal nada mais é do que a prisão ser necessária pelo fato do agente estar perturbando o regular andamento do processo. São exemplos: a intimidação do ofendido, de testemunhas ou peritos por parte do agente.

Para assegurar a aplicação da lei penal, é bem nítida a ideia, pois prevê justamente para aquele suposto agente que pretende fugir, não respondendo ao processo criminal. Muito bem esclarece o ilustre doutrinador Eugênio Pacelli quanto à base se verificar a presença de tal requisito:

É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação fundada na riqueza do réu. É claro que em tal situação, e a realidade tem nos mostrado isso, o risco é sempre maior, mas, ainda assim, não é suficiente, por si só, para a decretação da prisão. É nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte (RHC nª 83.179/PE – Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.8.2003).[9]

Quanto à prisão para garantir a ordem econômica, visa para aqueles que estão sendo processados e que tenham realizado infrações que de certo modo causou um abalo no mercado, nas finanças[10]. Mas, como o ilustre jurista Eugênio Pacelli conclui, a medida cautelar mais adequada seria aquela que efetivamente atingisse o patrimônio do agente, e não a sua liberdade de ir e vir.

Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar mais adequada seria o sequestro e a indisponibilidade de bens dos possíveis responsáveis pela infração. Parece-nos que é dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre o risco de perdas econômicas generalizadas. Se, no entanto, o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar risco à ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de ampliação dos danos, a questão poderia facilmente se deslocar para a proteção da ordem pública. Mesmo aqui, o sequestro e a indisponibilidade de bens e valores dos responsáveis ainda nos pareceriam medidas mais eficientes, ao menos sob tal perspectiva (da proteção da ordem econômica).[11]

Com isso, partimos para a análise do requisito que abre caminho para se decretar a prisão preventiva para garantia da ordem pública.

De partida, ao apreciar tal requisito, pode-se perceber como é difícil definir, podendo visualizar, assim, a amplitude deste requisito. Odone Sanguiné afirma no mesmo sentido:

Ordem e segurança pública constituem conceitos jurídicos indeterminados. A noção de ordem pública é uma “criação do legislador” que permanece multiforme e incompreensível; a cláusula, embora geralmente aceita, é obscura e carente de uma substância concreta.[12]

Há entendimentos doutrinários que definem que a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, seria para assegurar que o agente não cometesse novos crimes durante a instrução.[13] Posicionamentos que vem consolidando-se conforme a jurisprudência brasileira, como dita Eugênio Pacelli:

No Brasil, a jurisprudência, ao logo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto de processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão. A Lei nº 12.403/2011, parece ter aceitado essa realidade, prevendo algumas hipóteses de decretação de medidas cautelaras para evitar a prática de infrações penais, conforme se vê do art. 282, I, CPP.{C}[14]

Com a análise de garantia da ordem pública, posicionamentos doutrinários revelam manifestação de grande revolta ao termo indefinível, que leva à inconstitucionalidade por fugir da natureza cautelar, antecipando-se assim a pena, e, consequentemente, infringir o princípio de presunção.[15]

‘Perigosidade do réu’, ‘os espalhafatos da mídia’, ‘reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão’, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica ‘ordem pública’. E a prisão preventiva, nesses casos, não passa de uma execução sumária, O réu é condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situações nada têm de cautelar.[16]

À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidade do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formar de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitarem novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indiciar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um ‘instrumento a serviço do instrumento’, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.[17]

Na sequência, há uma nova situação que a Lei n. 12.403/2011 acrescentou para o cabimento da prisão preventiva, prevista no parágrafo púnico do artigo 312, do Código de Processo Penal, qual seja, em caso de descumprimento de medida cautelar diversa da prisão.

Tal previsão que constitui uma nova situação de periculum libertatis, é um requisito como os anteriormente vistos, mas é peculiar em um aspecto: tal situação não pode ser decretada de modo originário, logo no início da persecução penal ou antes, em fase preliminar. Essa situação necessita de que uma ou algumas medidas cautelares cumuladas diversas da prisão já tivesse sido imposta para que o réu cumprisse. Quando uma das medidas, ou mais de uma, fosse descumprida, a prisão preventiva estaria apta a ser aplicada.

O que deve ser observado em cada caso concreto é se tal descumprimento é tão relevante para ensejar uma medida tão rigorosa, como a prisão.[18]

Como originariamente o juiz visualizou a possibilidade do não cabimento da medida cautelar alternativa à prisão, ao ocorrer o descumprimento de tal medida, deverá verificar, se o crime em tese cometido pelo réu, possa ser enquadrado nos incisos do artigo 313 do Código de Processo Penal.{C}[19]

O inciso I prevê o cabimento da prisão preventiva para os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Ou seja, não basta o crime ser punido com pena máxima superior a quatro anos, tem que ter sido cometido com dolo. Ainda, não basta apenas a presença do dolo, deve ser previsto com pena privativa de liberdade, não apenas de multa, e não à pena igual ou inferior a quatro anos, deve ser acima de quatro.

O inciso II é para aqueles agentes reincidentes. O que muito se discute pois não é um dispositivo compatível com o direito penal democrático do fato, mas sim diante do direito penal do autor, discutindo-se único e exclusivamente o que o autor é.  “O inciso III já prevê quando o crime é de violência doméstica e também quando é para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência”.

No entanto, de acordo com o posicionamento de Guilherme Henrique Badaró, conclui-se:

Ora, ainda que tenha havido descumprimento da medida alternativa à prisão, se o prognostico ao final do processo não será aplicada pena privativa de liberdade, não tem sentido impor ao acusado, a prisão preventiva, mesmo tendo havido prévio descumprimento de medida alternativa à prisão. A restrição da liberdade decorrente da prisão preventiva, em tal caso, não seria proporcional com eventual benefício que a prisão poderia causar para assegurar a instrução ou a aplicação da lei penal. [20]

Assim, para a sua decretação, não se deve deixar de analisar a possibilidade sob a ótica do princípio da proporcionalidade, uma vez que a gravidade e a sua alternatividade, percorrem de forma rente com essa medida.

2.4 Fundamentação

Em se tratando de decretação de prisão preventiva, substituição por medida cautelar diversa, ou denegação da prisão preventiva, é necessário, em todos os casos, que tal decisão interlocutória do juiz seja fundamentada. Isso porque, o dispositivo 315 do Código de Processo Penal, bem como o artigo 93, IX, da Constituição Federal a exige.[21]

2.5 Revogação

Deve a medida de prisão preventiva ser revogada quando verificar a desnecessidade, como prevê o artigo 316 do Código de Processo Penal.

Desnecessidade pode se configurar após a audiência de instrução quando um agente que tenha sido preso preventivamente para conveniência da instrução criminal, por estar coagindo uma testemunha.[22]

Revogação não deve ser confundida com relaxamento, menos ainda com liberdade provisória, com ou sem fiança.

O relaxamento da prisão preventiva é fundamentado no artigo 5º, inciso LXV da Constituição Federal, e se configura quando é imposta tal medida para um acusado que não tenha cometido crime doloso, ou, ainda, que não tenha cometido um crime com pena máxima superior a quatro anos e sendo primário. Ou seja, a prisão preventiva é ilegal quando não estão presentes nenhum dos requisitos previstos no artigo 313 do Código de Processo Penal.

Já a liberdade provisória é um instituto que substitui a prisão em flagrante delito, em duas situações, conforme explica Gustavo Henrique Badaró: no caso de o juiz verificar a existência de excludente de ilicitude (CPP, art. 310, parágrafo único); no caso em que, por sua situação econômica, o investigado ou acusado não possa pagar a fiança (CPP, art. 350) ”[23].

3 O USO ABUSIVO DA PRISÃO PREVENTIVA

Após uma base mínima reproduzida a respeito da prisão preventiva, parte-se para o foco principal do presente artigo.

O Brasil atingiu a posição do 4º país com a maior população prisional do mundo, com dados emitidos no ano de 2014. Nesse período, pelo Diagnóstico de Pessoas Presas no país emitido em junho de 2014, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a população carcerária total (sexo masculino e feminino) era de 563.526[24]. Já pelo relatório de Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN), desenvolvido pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) em parceria com o Ministério de Justiça[25], concluído no mês de dezembro de 2014, apontou a população prisional de 622.202. Neste relatório, é que apontou o Brasil atrás da Rússia com 644237, no ranking mundial. Vale ressaltar, que tais dados não computaram os que estão em prisão domiciliar, visto que, não estão ocupando vagas no sistema carcerário.

Dessa população total aproximada de 622.202, o número de presos provisórios, também aproximado, chega na faixa de 249.668, 40,13% da população[26]. Ou seja, 40,13% dos presos, estão encarcerados nem ao menos ter uma sentença condenatória para fins de cumprimento de pena. São 40,13% dos presos, no ano de 2014, que estão aguardando o andamento de seus processos.

Mais assustador ainda passa a ser a partir da análise do quadro, emitido no relatório da INFOPEN, referente ao número e percentual de presos sem condenação no sistema prisional, por Unidade da Federação[27].

O percentual de presos que aguardam a mais de 90 dias suas sentenças chegam a 35% no Estado do Pará, 41% no Estado da Paraíba, 42% no Ceará, 44% no Amazonas e Amapá, e, inverossímil, aos 87% no Estado do Espírito Santo. No Estado de São Paulo, o percentual é de 31%.

Com isso, a indignação perpetrada se dá pelos números apresentados, remetem o entendimento da real necessidade de se mudar o sistema brasileiro. As medidas pessoais que encarceram um investigado, ou um réu, não podem ser decretadas de forma leviana, arbitrária, genérica, sem visualizar a deficiência que os Estados, bem como a Federação, possuem em abrigar tal tipo de população. E os efeitos causados pelo encarceramento de uma pessoa, não atinge apenas aquele encarcerado, e sim, o seu círculo familiar.

Nesse sentido, na sublime obra do Ilustre Odone Sanguiné, há o trecho:

O papel do magistrado em uma sociedade democrática somente terá legitimação constitucional se o juiz criminal observar as regras do Estado Democrático de Direito. Assim, a legitimação do Poder Judiciário se dará na mesma medida em que demonstre aptidão à tutela dos direitos fundamentais do homem, pois é função primordial do magistrado a observância das normas, princípios e garantias constitucionais e as asseguradas nas convenções internacionais. {C}[28]

Sanguiné, ainda menciona em sua obra a passagem do magistrado Andrés Ibáñez:

O juiz penal que não esteja disposto a se enganar, nem a enganar, tem que assumir com toda lucidez esta dimensão da realizada de seu ofício, consciente de que o trabalho de quem administra um instituto tão contaminado de ilegitimidade, e tão contaminante, como a prisão provisória termina sendo, inevitavelmente ‘trabalho sujo’ [29]

Nessa caminhada, o encarceramento arbitrário encontra respaldo nos artigos 14.1 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, 7º.3 e 8º, I, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e nos incisos XXXIV e XXXV, alínea a, LIV, do artigo 5º da Constituição Federal. {C}[30]

Mesmo que a prisão preventiva se justifique na “necessidade social”, tal instituto não concebe um fundamento jurídico suficiente, necessitando a imposição de limites, tendo como base, os direitos fundamentais, para que não caia na tendência de natureza de pena antecipada. [31]

No entanto, uma das respostas teóricas conclusivas, no sentido de que a prisão preventiva é uma grande deficiência do Estado e a quem pertence a legitimidade de decreta-la, deve aplica-la extrema cautela, e como última das medidas previstas em lei:

No fundo, o uso abusivo da prisão preventiva encontra suas origens em outros fatores do processo decisório em material criminal. Sempre que isso pareça necessário para mascarar a oficial incapacidade global do Estado para solucionar a cristalização da insegurança sobre a delinquência, as chances de diminuição do uso – e muito menos a abolição – desse instituto são bastante pequenas. [32]

O elemento decisivo para uma correta aplicação do instituto da prisão preventiva será a atitude dos magistrados independentes na aplicação correta da lei, porém sem retirar a eficácia dos direitos fundamentais, enquanto juízes desatentos, insensíveis poderão semear um grande mal. [33]

Levantando esses argumentos em pleitos defensivos ao requerer, liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva, pelo menos em grande maioria, é proferido no sentido de que são “argumentos insuficientes” como no acórdão proferido na 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em Habeas Corpus n. 13376333 PR 1337633-3, Relator: Antônio Carlos Ribeiro Martins, data de julgamento: 07/05/2015, data de publicação: DJ: 1596 01/07/2015.

DECISÃO: ACORDAM em 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. 1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.DESNECESSIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE COMUNICADA AO JUIZ COMPETENTE. 2. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA E BANALIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES. 3. MATERIALIDADE DELITIVA.COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. 4. REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E PERICULOSIDADE DO PACIENTE. 5. ADOÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.INVIABILIDADE. NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DEMONSTRADA NO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA. 

Por outro lado, há decisões em tribunais superiores que demonstram estar atentos à situação real. É digno de menção, trecho da decisão monocrática proferida pelo Digníssimo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em Habeas Corpus n. 311.242 – SP (2014/0325961-6), o qual resume brilhantemente relatório publicado sobre como os países da América utilizam a prisão cautelar.

[...] ora, para submeter alguém à prisão cautelar, é cogente a fundamentação concreta, sob as balizas do art. 312 do CPP, o que afasta a invocação da mera gravidade abstrata do delito ou o recurso a afirmações vagas e descontextualizadas de que a prisão é necessária para garantir a ordem pública. No caso, verifico que o juiz de primeiro grau, após relatar as condições em que se desenvolveu a ação delitiva, apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do CPP e decretou a prisão preventiva com base em fundamentos genéricos e lacônicos, tais como "tratando-se de crime equiparado à hediondo", "de alta lesividade à ordem pública", "de repercussão negativa para a sociedade" (fl. 10), expressões que servem para qualquer caso de prisão por tráfico de drogas e, portanto, para nenhum. À toda evidência, a decisão que suprime a liberdade individual para garantia da ordem pública deve evidenciar a periculosidade do acusado, com fundamento nos elementos concretos do caso, o que não ocorreu na hipótese em comento. Consoante a uníssona jurisprudência desta Corte, é evidente a coação ilegal quando a prisão preventiva está fundada unicamente na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas. Recente relatório publicado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), intitulado Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, demonstra que uma das causas da superlotação carcerária existente no país é o uso excessivo das prisões preventivas (http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013es.pdf). Entre as conclusões do estudo que coloca o Brasil em 2º lugar na região, logo atrás dos Estados Unidos destaca-se a "la inversión de la carga de probar la necessidad de aplicación de la prisión preventiva [...]" (op. cit., p. 34). São aproximadamente 550 mil presos, dos quais algo em torno de 217 mil seriam réus aguardando o julgamento definitivo, o que equivale a dizer que cerca de 40% do total dessa população carcerária, uma das maiores do mundo, é composta por presos provisórios, cujos delitos de maior incidência são o tráfico ilícito de entorpecentes, o roubo e o furto (simples ou qualificado) e o homicídio qualificado (op. cit., p. 17-22). Os números divulgados contrastam o disposto no inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal, o qual preceitua que a utilização da custódia cautelar deve ser reservada aos casos em que haja, concretamente, a demonstração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, mediante decisão fundamentada do juiz natural da causa. Concluo, assim, ser cabível a superação do óbice sumular e o deferimento da liminar, sob pena de a prisão se transformar em mera "respuesta a los desafíos de la seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedade, medidas legislativas e institucionales que consisten fundamentalmente en un mayor uso del encarcelamiento de personas como solución al problema", consoante censura o relatório produzido pela CIDH da OEA (op. cit., p. 34). À vista do exposto, defiro a liminar, para superar o óbice da Súmula 691 do STJ e revogar a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, no Processo n. 0043184-67.2014.8.26.0114, da 1ª Vara Criminal de Campinas, sem prejuízo de nova decretação da cautela extrema, se efetivamente demonstrada sua concreta necessidade, ou de imposição de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (...) Brasília, 05 de dezembro de 2014. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator.[34]

Por fim, não se pode negar a exceção que a Carta Maior prevê e, assim, alegar a inconstitucionalidade de todas as prisões.

[...] o fato de admitir esta “tolerância” que a constituição prevê, não significa que deva, os aceitar a praxe ampliada da prisão preventiva, que constitui, provavelmente, a mais grave distorção do Estado de Direito que pode ocorrer dentro do âmbito do processo penal. [35]

Assim sendo, não se pode revestir de “falsa legalidade” a prisão cautelar decretada com fundamento na exceção que a constituição abre. Desse modo, esse talvez seja um dos institutos com mais deficiência, e, consequentemente, o que tenha um nível elevado de dificuldade para ser acertado.

4 OS EFEITOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A audiência de custódia foi regulamentada no Estado de São Paulo por Provimento Conjunto n. 03/2015, da Corregedoria-Geral de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,[36] enquanto aguarda projeto de Lei n. 554/2011, visando sua regulamentação nacional.{C}[37] Sobre esta audiência, já havia amparo legal no Pacto de São José da Costa Rica e no Pacto de Direitos Civis e Políticos.[38]

Trata-se de um ato que, após a prisão do autuado ou investigado, deve este ser apresentado no prazo máximo de vinte e quatro horas perante o juiz, na presença de um advogado constituído, nomeado ou defensor público, e ainda, deverá estar presente um representante do Ministério Público, podendo o juiz proferir decisão, com fundamento nas possibilidades previstas no artigo 310 do Código de Processo Penal. {C}[39]

Como muito bem explica o insigne doutrinador Renato Brasileiro de Lima, poderá o magistrado questionar o detido, mas de forma restrita.

Durante a realização da audiência de custódia, a autoridade judiciária deverá: a) cientificar o preso de seu direito de permanecer em silêncio; b) perguntar ao preso se foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de se consultar com advogado, o de ser visto por médico e o de comunicar-se com seus familiares; c) indagar o preso sobre as circunstâncias de sua prisão e sobre as condições do estabelecimento onde se encontra detido; d) fazer consignar em ata quaisquer protestos, queixas ou observações relacionadas com os procedimentos policiais ou administrativos ou com as condições de sua custódia; e) tomar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades; f) comunicar ao Ministério Público possíveis ilegalidades; g) abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal, sem prejuízo de mandar consignar as declarações que o preso desejar fazer espontaneamente: como se percebe, é vedada a inquirição do preso sobre o mérito da imputação. Portanto, não devem ser admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento. {C}[40]

Com isso, há motivos para uma probabilidade de diminuição de números de presos provisórios, ou que tenham suas prisões convertidas em preventiva (o que é maioria). A audiência de custódia demonstra o respeito à dignidade da pessoa humana, visto que é “um modo de humanização da persecução penal estatal, apta à sua democratização tendente tanto a coibir a tortura, quanto a promover o debate sobre a necessidade da prisão{C}[41].

Guilherme de Souza Nucci, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, levantou em sua obra, uma estatística de 40% menos prisões foram decretas após a implantação das audiências de custódia. [42]

Renato Brasileiro de Lima, também elucidou referente ao primeiro dia da audiência de custódia realizada na comarca de São Paulo. Foram 25 presos em flagrante apresentados ao juiz competente, do qual 17 foram beneficiados com liberdade provisória, e apenas 8 tiveram suas prisões convertidas em preventiva. [43]

O Conselho Nacional de Justiça lançou eu seu site um mapa que demonstração os resultados da implantação da audiência de custódia no Brasil, podendo-se visualizar por Estados da Federação o número de audiências já realizadas e seus resultados, entre um determinado período. Só no Estado de São Paulo, entre 24.02.2015 a 15.08.2016, foram realizadas um total de 28.431 audiências de custódia, tendo 14.404 audiências resultadas na conversão para a prisão preventiva, e 14.027 em liberdade provisória. Os números são quase os mesmos.[44]

De uma estatística nacional, também elaborada pelo CNJ, até maio de 2016, foram computadas a realização de 81.439 audiências de custódia, ao passo que, 52,52% resultaram na conversão para a prisão preventiva. {C}[45]

Ou seja, o significativo resultado já incide de forma positiva no auto número de prisões preventivas decretadas em todo o território nacional.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. HC 311.242/SP (2014/0325961-6). Brasília, DF, 05 de dezembro de 2014. Disponível em < www.stj.jusbrasil.com.br >. Acesso em:  07 set. 2016.

_______ Conselho Nacional de Justiça. Novo diagnóstico de pessoas presas no Brasil, Brasília, DF, jun. de 2014. Disponível em:

<http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>. Acesso em: 07 set. 2016.

_______ Ministério da Justiça e da Cidania. Levantamento nacional de informações penitenciarias. Dez. de 2014. Disponível em < www.justica.gov.br> acesso em: 07 set. 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal: volume único. 4 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13 ed. rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2016.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 18. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2014.

SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar, Medidas Alternativas e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 11ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.


Autor

  • Daniele Soares

    Profissional com formação superior em Direito pela UNIFEB, com 06 anos de experiência na área Criminal, 02 anos exercendo a função de advogada, atuando na defesa de réus e elaborando queixas-crime, coordenando estagiários, realizando petições inicias, defesas e recursos em todas as instâncias, acompanhando e coordenando a fase de execução.

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Informações sobre o texto

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado na forma de Artigo Científico como exigência parcial para a obtenção de título de Bacharel em Ciências Jurídicas do Centro Universitário da Fundação Educacional de Barretos – UNIFEB.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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