5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As premissas gerais adotadas nesta monografia foram percutidas em sua aplicação especifica ao tema da responsabilidade tributária do sócio na execução fiscal e com isso procurou oferecer uma modesta contribuição ao desenvolvimento de um terreno de inegável importância teórica e prática.

Em vias de conclusão salienta-se que, como orientou todo o trabalho, os agentes da administração tributária não se cansam de exigir tributos daqueles que não se revestem de qualquer responsabilidade, agindo em flagrante abuso de poder. Na luta por um Estado Democrático de Direito a postura do cidadão, vítima desse arbítrio, dispondo-se a defender os seus direitos é da maior importância.

É absoluto que não se pode imputar ao diretor ou sócio-gerente, fundamentado pelo art. 135, do CTN, a prática de ato contrário à lei societária ou ao contrato social sem ofertar-lhe oportunidade de defesa, nem tampouco sem a prévia instauração de processo administrativo específico para esse fim.

Em se tratando da responsabilidade prevista pelo art. 135 do CTN, em qualquer de seus incisos, é indispensável a instauração de processo administrativo específico para o fim de apurar a prática dos atos descritos no seu caput. Pode-se argumentar, sem razão, aliás, que as pessoas elencadas no inciso I desse artigo respondem de forma ilimitada, não sendo necessária a instauração do processo administrativo.

Entretanto, não se pode olvidar que nesse caso o Fisco há de executar primeiro os bens sociais, para, somente na insuficiência desses, penhorar bens dos sócios. Se instaurado o processo administrativo e apurada a infração, a responsabilidade é pessoal, sendo desnecessária a observância do art. 350 do Código Comercial e do art. 134 do CTN.

Do exposto, conclui-se, em apertada síntese, o seguinte:

a) A classificação adotada pelo art. 121 do CTN e seguida pela doutrina clássica não tem o condão de afastar equívocos acerca de sua aplicação. Existem, respectivamente, nos incisos desse artigo, os sujeitos passivos constitucionais e os sujeitos passivos legais;

b) Os sujeitos passivos legais são definidos na legislação infraconstitucional, mas sem realizarem a ação material descrita na norma. Se subdividem em representantes e substitutos tributários;

c) Em relação ao art. 134: há impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal por parte do sujeito passivo constitucional se os representantes intervierem nos atos tributados ou cometeram omissões de deveres que incumbiam, segundo a lei fiscal. Há solidariedade, respondendo a pessoa jurídica e seu respectivo sócio;

d) Na responsabilidade tributária a exceção é a responsabilidade pessoal. Os diretores, gerentes ou administradores de pessoas jurídicas de direito privado respondem exclusivamente e pessoalmente quando agirem com excesso de poderes, infração do contrato social ou das leis societárias;

A hipótese do art. 135 é de responsabilidade individual, não se funda no mero inadimplemento da sociedade contribuinte, mas na conduta dolosa especialmente de um fato gerador de tributo praticado com excesso de poder, infração da lei ou violação do contrato social, por parte do gestor da pessoa jurídica;

e) Não pode ser interpretado como infração à lei, para os fins do art. 135 do CTN, o não-recolhimento do tributo, uma vez que não se pode transformar exceção em regra infalível e porque, no art. 134, o legislador já disciplinou a matéria referente ao inadimplemento;

f) Quanto à lei de execução fiscal, o título executivo ensejador da execução fiscal deve indicar todos os responsáveis e co-responsáveis, sob pena de inexistência do título executivo. Não é possível a indicação do sócio, a título de responsável pessoal, no curso da execução fiscal, pois nesta responsabilidade a apuração prévia é indispensável.

Por extremo, reafirmamos que a conduta do Fisco vai de encontro aos ditames estabelecidos pelo Código Tributário Nacional e a Constituição Federal, demandado sem respaldo algum contra os membros da pessoa jurídica executada.

A execução fiscal, como realidade a ser compreendida dentro da execução em geral, particularmente após a promulgação da CF, além de garantir o interesse do credor deve também levar em conta a incondicional defesa dos direitos do devedor, sob pena de se tornar arbítrio.

Alias é salutar, em se tratando de processo de execução, propugnar-se pela aplicação de todas as garantias processuais que se aplicam às diferentes espécies de procedimentos.

É imperioso o reconhecimento dos direitos conferidos aos sócios, diretores e gerentes. Não funcionam como garantes universais dos Estados. A posição defendida por esta monografia não defende o esvaziamento dos cofres públicos. Pelo contrário, com a devida apuração prévia de responsabilidade e novos instrumentos administrativos de controle, pode o Fisco alcançar novos devedores, sem importar em desrespeitos as regras constitucionais. Defende-se, tão somente, o devido cumprimento das leis do país e a segurança jurídica referentes à separação da pessoa jurídica e a pessoa física.

6. REFERÊNCIAS

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Notas

1. BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. p. 143.

2. CARRAZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. p. 259.

3. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. p. 751.

4. BECHO, Renato Lopes, opus citatum., p. 148.

5. BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 156.

6. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p. 116.

7. MACHADO, Hugo de Brito. opus citatum, p. 148.

8. DINIZ, Gustavo Saad. A Modificação do Sujeito Passivo com a Disciplina da Responsabilidade Tributária. Publicado na Revista de Estudos Tributários nº 17 – JAN-FEV/2001, p. 5.

9. VALÉRIO, Walter Paldes. Programa de Direito Tributário. p. [81].

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10. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. p. 560.

11. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. p. 737.

12. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. p. 293.

13. BALEEIRO, Aliomar. opus citatum, p. 739.

14. DINIZ, Gustavo Saad, opus citatum.

15. SARTIN, Agostinho. Sujeição Passiva no ICMS, cit., p. 179. apud BECHO, Renato Lopes. Opus citatum, p.145.

16. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. p.141.

17. AMARO, Luciano. Opus citatum, p. 237.

18. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, v. 2, p. [25].

19. AMARO, Luciano. Opus citatum, p. 238.

20. VALÉRIO, Walter Paldes. Opus citatum, p. [96].

21. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 701.

22. MACHADO, Hugo de Brito, opus citatum, p. 123.

23. Idem.

24. OLIVEIRA, José Jayme de Macedo, opus citatum, p. 305.

25. AMARO, Luciano, opus citatum, p.280.

26. BORGES, Arnaldo. O Sujeito Passivo da Obrigação Tributária. p. [58].

27. AMARO, Luciano, opus citatum, p. 285.

28. SOUZA, Rubens Gomes de. Compendio de Legislação Tributária. p. 92, apud DINIZ, Gustavo Saad, opus citatum.

29. Luciano Amaro diferencia transferência e substituição nos seguintes termos: "A diferença entre ambas estaria em que, na substituição, a lei desde logo põe o ´´terceiro´´ no lugar da pessoa que naturalmente seria definível como contribuinte, ou seja, a obrigação tributária já nasce com seu pólo passivo ocupado por um substituto legal tributário. Diversamente, na transferência, a obrigação de um devedor (que pode ser um contribuinte ou um responsável) é deslocada para outra pessoa, em razão de algum evento." (AMARO, Luciano. Op. cit., p. 289)

30. SOUSA, Rubens Gomes de, opus citatum, apud BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p.139.

31. DINIZ, Gustavo Saad, opus citatum.

32. Sacha Calmon Navarro Coêlho cita o catedrático Ruy Barbosa Nogueira para justificar a vinculação econômica: "Se pensarmos no aspecto econômico da tributação, é fácil compreendermos a razão ou necessidade desta vinculação do contribuinte ou responsável ao fato econômico tributado, não só porque a vantagem ou resultado dele decorrente é que vai possibilitar o pagamento do tributo ao Fisco, mais porque assim a lei atenderá ao princípio fundamental de justiça tributária, segundo o qual se deve atingir a capacidade econômica do contribuinte – capacidade contributiva". (Ruy Barbosa Nogueira apud Sacha Calmon Navarro Coelho. Opus citatum, p. 603).

33. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 737.

34. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 739.

35. BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 174.

36. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 752.

37. Idem, opus citatum, p. 733.

38. COELHO, Sacha Calmon, opus citatum, p. 317.

39. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 750.

40. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 753.

41. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários ao Código Tributário Nacional. p. 578.

42. MACHADO, Hugo de Brito. A Execução Fiscal e a Responsabilidade de Sócios e Dirigentes de Pessoas Jurídicas, Publicado na Revista de Estudos Tributários nº 23 – JAN-FEV/2002, p. 124.

43. AMARO, Luciano, opus citatum, p. 295.

44. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário, p. 520.

45. BALEEIRO, Aliomar, opus citatum, p. 755.

46. BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 152.

47. Ibidem, p. 156.

48. BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 156.

49. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 439, apud BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 158-159.

50. BECHO, Renato Lopes, opus citatum, p. 162.

51. Idem.

52. A. Berliri. Principi di Diritto Tributário, Milano, 1957, vol. II, tomo I, pp. 158-159 apud BECKER, Alfredo Augusto, opus citatum, p. 558.

53. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 13.108-0/PE. 2ª T. Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro. DJU 29.05.[95].

54. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 113.853-0/RJ. 2ª T. Rel. Min. Célio Borja. RT 626/248.

55. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 332.082/RJ. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. DJU 25.03.2002.

56. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.RESP 272.236/SC. 1ª T. Rel. Min. Gomes de Barros; REsp 278.741, 2ª T. Min. Franciulli Netto.

57. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 272.236-SC. 1ª T. Rel. Min. Gomes de Barros, precedentes REsp 278.741, 2ª T. Rel. Min. Franciulli Netto.

58. CRETELLA JR., José. Tratado de Direito Administrativo. p. 243. apud LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. p. 332.

59. COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. p. 284. apud LUCENA, José Waldecy, opus citatum,p. 334.

60. GOMES, Orlando. Contratos. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994. p. 161.

61. SOUZA, Gelson Amaro de, opus citatum, p. 81-[82].

62. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.RESP 10.547/SP. 1ª T. DJU 05.09.94, p. [23].

63. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 2.03878/RJ. 1ª T. Min. Rel. Garcia Vieira. DJU 21.06.1999.

64. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 7.387-0/PR. 1ª T. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJU 11.09.[95].

65. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário e processual civil. agravo regimental. não incidência das súmulas nºs 07 e 207. execução fiscal. responsabilidade de sócio-gerente. limites. art. 135, III, DO CTN. Precedentes. AGA 428886/MG - 1ªT - Rel. Min. José Delgado - DJ 29.04.2002.

66. BECHO, Renato Lopes. Opus citatum, p. 181.

67. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 100739/SP. 2ª T. Rel. Min. Ari Pargendler. DJU 01.02.1999 P.: 138 RET VOL.:00008.

68. Hugo de Brito Machado Segundo. A execução fiscal e a responsabilidade de sócios e dirigentes de pessoas jurídicas. Publicada na Revista de Estudos Tributários nº 23 – JAN-FEV/2002, pág. 124.

69. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, AC 405231, apud Idem. p. 182.

70. Hugo de Brito. Ob cit. p. 152.

71. MACHADO, Hugo de Brito, opus citatum, p. 443.

72. BOTTALO, Eduardo Domingos, Curso de Iniciação em Direito Tributário, p. 249.

73. THEODORO JR., Humberto. Lei de Execução Fiscal. p. 4.

74. THEODORO JR., Humberto. Opus citatum, p. 26

75. Idem, p. [19].

76. MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. p. 538.

77. THEODORO JR., Humberto. Opus citatum, p.60/61

78. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 272.236-SC. 1ª T. Rel. Min. Gomes de Barros, precedentes REsp 278.741, 2ª T. Rel. Min. Franciulli Netto.

79. MARINS, James, opus citatum, p. 538.

80. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 336468/ DF. 2ª T. Rel. Min. Franciulli Netto. DJU 30.06.2003.