4 DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Numa interessante abordagem sociológica acerca do Direito Penal como medida de prevenção, o filósofo alemão Gunther Jakobs,[30] propõe a Teoria do Direito Penal do Inimigo, que traz em si uma visão diferenciada da aplicação de medidas de segurança, uma vez que, ao contrário do Direito Penal do Cidadão que é um direito reativo, este se traduz um direito ativo, que visa atuar perante a possibilidade de dano para a coletividade. Pressupõe uma pacificação insuficiente na qual o inimigo é encarado como um ente a ser neutralizado, para a manutenção da paz e da ordem social.
Jakobs estabelece um paralelo entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão, não como dois pólos opostos do mesmo fenômeno, mas sim, duas tendências que convivem paralelamente na sociedade e que podem se sobrepor em algum momento, visto que o mesmo destinatário pode ser visto como um cidadão que transgrediu a norma vigente e passa a ser destinatário da previsão legal de pena, ou ameaça a ser combatida. Outro papel a que se presta o Direito Penal do Inimigo também é o de instrumento de intimidação dentro de um grupo no qual esteja inserido.
O Direito Penal do Cidadão é um direito formal, baseado nas limitações impostas pela norma e que contém em si a descrição das condutas delituosas, as penas e os limites à sua imposição. Vivemos em tempos de crise, ao mesmo tempo que de valorização do Estado Democrático de Direito, que acima de tudo, busca o respeito aos Direitos Humanos. A Constituição Brasileira de 1988[31] é exemplo claro dessa limitação. Em seu art. 5º, incisos XXXIX a LXVIII, tratam da administração das medidas penais por parte do Estado, garantindo-se a manutenção dos Direitos Humanos.
A pena como instrumento de coação aplicado pelo Estado, contra aquele que transgride, por si só, é portadora de significado no sentido de oferecer uma resposta a desautorização da norma, desqualificando o ataque sofrido e reafirmando a eficácia da norma. Tanto o fato quanto a coação penal são meios de interação simbólica e o autor do delito é considerado como pessoa, pois se fosse incapaz, não seria necessário negar o ato (JAKOBS, 2007).
4.1 TEÓRICOS BALIZADORES DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O Direito Penal do Inimigo tem uma profunda correlação com a filosofia dos Contratualistas, que, guardadas as suas diferenças, defendem o respeito a um contrato social como forma de manutenção da ordem e como esse respeito a uma ordem social propiciou a formação de Estados e a adoção do Direito Positivo (JAKOBS, 2007, p. 22[SPG8] ).
Os Contratualistas[32] enxergam a sociedade da perspectiva da obediência às normas, muitas vezes tendo uma visão simplista das relações sociais que o Estado produz, ao nivelar todos os cidadãos pela norma positiva e desconsiderar nuances de Direitos Humanos, bem como as características individuais na formação do Estado. São vários os contratualistas, porém Jakobs destaca os três principais, para a formulação de sua teoria:
Jean Jacques Rousseau (1712-1778) defendia que a cidadania é uma característica daquele que abre mão de sua liberdade pessoal, em prol da segurança de se aliar a um Estado, mantendo para si a prerrogativa de participação política, qual seja, a capacidade de fiscalizar o governo e seus representantes a fim de que se faça cumprir a vontade geral de todos os cidadãos de forma coletiva, bem como a limitação das arbitrariedades que os governantes possam vir a praticar (JAKOBS, 2007, p. 27).
Thomas Hobbes (1588-1679) tem uma definição um pouco diferente, já que além de conceber o cidadão como aquele que se submete ao Estado em troca de sua segurança, defende que este Estado seja absoluto, que imponha a norma de maneira linear entre todos os cidadãos, cuidando de sua paz. Sua visão da ideia de Contrato Social privilegia as Instituições como meio de se alcançar a cidadania. Via a necessidade de submissão através da violência, pois ao cidadão não caberia interferir na autogestão do Estado (JAKOBS, 2007, p. 27).
Immanuel Kant (1724-1804) formula uma teoria mais sofisticada a respeito do contrato social, pois para ele a cidadania era fundada em três pilares básicos, a saber: a) a liberdade individual de cada membro da sociedade, b) a igualdade entre esses membros e c)a independência de cada um, dentro dos limites impostos pelo Governo estabelecido. Ele destaca ainda, que a cidadania, entendida aqui como a prerrogativa de participação política, é dada somente aos homens livres.
Após a breve explanação acerca das ideias a respeito da formação do cidadão, torna-se fácil inferir que a ideia de cidadania, antes de tudo, uma ideia de aceitação social de uma ordem vigente, em troca de segurança, proteção, e participação política.
4.2 ENTENDENDO AS DIFERENÇAS ENTRE “CIDADÃO” E “INIMIGO” PROPOSTAS PELA TEORIA
Uma crítica oferecida pelo autor é justamente a de que muito embora a defesa do Estado de Direito se faça necessária, a simples exclusão de um indivíduo transgressor deve ser vista com cuidado, pois como sujeito integrante daquela ordem jurídica adquire para si o dever de reparar àquele que foi lesado por sua ação delituosa, bem como o direito de se reintegrar à sociedade da qual era integrante antes do ato que o destituiu da qualidade de cidadão.
Enquanto a cidadania pressupõe participação ativa, o direito de fiscalizar a atividade do Estado, e o dever de reparar, imposto dentro de limites estabelecidos pela norma geral, dentro dos limites impostos por um Direito Penal limitado por uma norma Constitucional vigente, o Direito Penal do Inimigo, se configura em medida de segurança contra aqueles que podem ser uma virtual ameaça a ser neutralizada, com o emprego de todas as medidas de que se pode lançar mão, mesmo com o afastamento da observância dos Direitos humanos, das garantias processuais, numa clara atitude de exceção (JAKOBS, 2007, p. 42).
4.3 CORRELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL DO INIMIGO E RACISMO INSTITUCIONAL
Diante da breve explanação acerca do tema, é imperioso notar a aproximação entre os conceitos de Direito Penal do Inimigo e práticas de Racismo Institucional, que levam ao que já foi denominado por Abdias Nascimento de genocídio do povo negro o Brasil (NASCIMENTO, 2016, p. 19).
Na visão dos teóricos contratualistas, o inimigo seria aquele que tem a capacidade de transgredir ao ponto de não mais ser digno de ostentar o título de cidadão, que contraria o estado organizado e se mantém em seu estado natural de insubmissão ao governo vigente. A estes seriam destinadas as medidas de segurança como forma de contenção de sua
Como visto ao longo deste trabalho, o racismo se enraizou até mesmo na nossa lógica Constitucional, tornando-se premissa na relação entre o Estado e a população negra. Pensadores como Nina Rodrigues e Clóvis Bevilacqua (DACANAL; SAES, 2017) contribuíram de forma decisiva para o nascimento de um Direito Penal calcado em uma política segregacionista, que trata os negros como inimigos, um mal a ser combatido sem descanso, a fim de tornar a sociedade limpa. É lamentável que em pleno século 21, essas reproduções da Criminologia discriminatória ainda transformem jovens inocentes em vítimas preferenciais da violência estatal, quando seu único crime é possuir uma origem distinta da europeia.
É no sistema de justiça que o Racismo Institucional se manifesta com mais força, transformando o negro em vítima preferencial de sua perversa lógica racista. Um sistema que encarcera sem o devido processo legal, que trata o cidadão com seletividade de acordo com a sua cor e condição social, que promove uma leitura prévia do negro como ameaça, mesmo que porte produtos de limpeza inofensivos para o uso do qual o acusaram, já que na nossa sociedade, ser negro pode representar uma associação ao status de inimigo, pois a sua construção social, advinda de seus antepassados, o transformam em mal a ser combatido.
5 ESTUDO DE CASO: RAFAEL BRAGA
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] (Constituição Federal, 1988)
O caso Rafael Braga chama atenção por ser emblemático na aplicação dos temas discutidos neste trabalho. Trata-se de um jovem negro, à época com 25 anos de idade, morador de uma favela do Rio de Janeiro e em situação de rua. É um caso em que o Racismo Institucional se manifesta de forma agressiva, obedecendo uma lógica da Colonialidade do Poder, que inferioriza o negro e o indígena, em detrimento de toda a sua contribuição para o desenvolvimento do Brasil como nação. Também se identifica a aplicação de preceitos do Direito Penal do Inimigo, onde um jovem negro e pobre, que vive em situação de rua, é identificado como ameaça a ser combatida.
A constatação mais triste de todo o caso Rafael Braga reside no fato de que ao mesmo tempo em que é emblemático, é apenas mais um e vem se reproduzindo desde os tempos de Brasil Colônia, que vitima jovens e negros baseado apenas em sua origem étnica e econômica, selecionando-os para um sacrifício em prol de respostas para o problema da segurança pública, de que são mais vítimas do que causadores.
5.1 PA
NORAMA GERAL DO CASO
O caso Rafael Braga ganhou notoriedade ao expor uma sucessão de erros e arbitrariedades no sistema de justiça brasileiro, ao criminalizar um jovem negro e em situação de rua por um crime que notadamente não poderia cometer, que é o de porte de material incendiário, nos termos da lei nº 10,826/2003, sem o respeito ao devido processo legal, conforme previsão normativa. E a partir daí, tornou-se vítima da perseguição do Estado, sofrendo violações ao longo do processo, no qual são evidentes as falhas do sistema de justiça brasileiro.
5.1.1 Primeira prisão
Rafael Braga Vieira foi capturado no dia 20 de junho de 2013, enquanto trafegava pela região central da Cidade do Rio de Janeiro enquanto ocorriam protestos que ficaram conhecidos como A Jornada de Junho, considerados como o maior movimento popular, desde as Diretas Já,[33] nos anos 80. Começou a partir de protestos contra o aumento do preço das passagens de ônibus em São Paulo.
Rafael saía de uma casa abandonada, quando foi abordado por dois agentes da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, que misteriosamente apareceram na rua, como se estivessem fazendo policiamento ostensivo, que é da competência da PMERJ – Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Foi detido com base no art. 16 da lei nº 10.826 (Estatuto do Desarmamento), parágrafo único, inciso III: – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O material apreendido foi analisado pelo Esquadrão Antibomba do CORE – Policia Civil do Rio de Janeiro, que constatou tratar-se de um frasco de detergente com aroma de pinho e outro de água sanitária, ambos inaptos para a produção de artefato explosivo por sua composição química e também pelo tipo de recipiente em que estavam acondicionados, uma vez que a eficácia do artefato conhecido como coquetel molotov[34] se deve à utilização de garrafa de vidro, que se quebra e espalha o líquido inflamável, incendiando seu alvo. Durante o curso do processo, estes dois frascos foram descaracterizados e posteriormente destruídos por ordem judicial, embasado no Art. 158 do Código de Processo Penal, que estabelece o seguinte: Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado, sem que nova perícia fosse realizada pelo Instituto de Criminalística, também ligado à Polícia Civil do Estado, a despeito do embargo de declaração impetrado pelo Dr. Carlos Eduardo Martins, patrono do caso, o qual restou deserto.
Diante da enorme mobilização popular em torno do caso, o juiz decretou segredo de justiça, na primeira tentativa de afastar a opinião pública e silenciar a enorme mobilização que se formava em prol da liberdade do jovem. Mobilizações nas redes sociais clamaram por justiça e dão grande notoriedade ao caso, o que não evitou a condenação de Rafael, e sua reclusão em dezembro de 2013.
Os advogados apelaram para o STF- Supremo Tribunal Federal, na esperança de que as distorções observadas no processo fossem corrigidas e Rafael posto em liberdade, mas também restaram infrutíferas. Após meses de cumprimento de pena em regime fechado, os advogados conseguiram a progressão penal para o regime semiaberto e lhe conseguiram um emprego como auxiliar de serviços gerais no Escritório de Advocacia João Tancredo, que é referência na defesa dos Direitos Humanos.
Após a postagem de uma foto sua nas redes sociais, ao lado do muro da penitenciária, onde estava escrito a seguinte frase: ‘Você só olha da esquerda para a direita. O Estado te esmaga de cima pra baixo”, Rafael sofreu nova acusação. Desta vez, por vandalismo, pichação, sendo que ele apenas estava ao lado da inscrição no muro, no momento em que foi tiradas a foto, não sendo responsável por ela. Mas isso lhe custou regressão a regime fechado, mas uma acusação no sistema prisional e uma punição de 10 dias na solitária. Mas novamente conseguiu voltar ao regime aberto e retomar seu trabalho no escritório.
5.1.2 Segunda prisão
No dia 12 de maio de 2015, por volta das 09:00h da manhã, Rafael foi detido pela guarnição da PMERJ, lotada na 7ª UPP – Unidade de Polícia Pacificadora na Comunidade da Vila Cruzeiro, por tê-lo considerado em atitude suspeita, ao se dirigir à uma padaria próxima de sua residência. Nesse momento, portava a quantia de R$ 3,00 e usava a tornozeleira eletrônica, por estar cumprindo pena em regime aberto, pelas condenações anteriores.
Foi conduzido á delegacia de polícia, torturado, e as suas condenações anteriores foram determinantes para que sofresse nova acusação. Dessa vez, por crimes relacionados ao tráfico de drogas. Não havia qualquer indício de que Rafael estivesse trabalhando para o tráfico ou mesmo consumindo drogas, mas foi submetido a uma denúncia com base nos artigos 33 (Porte de substância entorpecente), 35 (Associação para o tráfico) e 37 (Colaboração), previstos na lei nº 11.343/2006.
O argumento utilizado para embasar a denúncia foi a súmula 70, do TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que aceitou como verdade absoluta a prova testemunhal produzida pelos agentes do Estado: "O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação" (Súmula 70).
Rafael foi torturado, sofreu ameaças de estupro, foi mantido algemado em audiência, mesmo não representando qualquer perigo à segurança dos que estavam presentes na sala de julgamentos. A quantidade de drogas e ele atribuída, não seria suficiente para caracterizar o tráfico, porém seu histórico de jovem pobre e negro, que já teve outras passagens pelo sistema prisional, foram decisivos para que novamente a justiça o conduzisse para o presídio.
Rafael contraiu tuberculose, seu estado de saúde ficou bastante delicado e com base nisso, sua defesa entra com pedido de prisão domiciliar, nos termos do art. 318, 2 do Código de Processo Penal. E, em 13/09/2017, o Superior Tribunal de Justiça concede a o direito de cumprir a pena em regime domiciliar. Assim, Rafael passa c cumprir pena em casa, para tratar seus problemas de saúde.
5.2 VIOLAÇÕES DE DIREITOS: RAFAEL BRAGA, UM INIMIGO A SER COMBATIDO?
Basta uma breve análise para notar as violações a que Rafael Braga foi exposto no curso dos dois Processos Penais a que foi submetido. As violações começam na primeira prisão, uma vez que ele nada tinha a ver com as manifestações em curso na data de sua detenção, dia 13 de maio de 2013. Ele não teve seus direitos fundamentais respeitados, na medida em que aleatoriamente escolhido em meio a uma multidão, na clara tentativa de construir um culpado pelos acontecimentos daquele dia. É de espantar que a prisão tenha sido realizada por dois agentes da Polícia Civil, que tem por finalidade atuar como Polícia Judiciária, investigativa, diferente da Polícia Militar do Estado, a quem se incumbe a função ostensiva de manutenção da ordem pública, conforme art. 144, IV, § §4º e 5º, da CF/1988:
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
A construção do Processo Penal também segue um rito estranho ao previsto no Decreto Lei nº 3.689/1941, Código de Processo Penal, art 158, ao desconsiderar tão facilmente, o que seria o primeiro elemento qualificador da inocência de Rafael. Os dois frascos de produto de limpeza, passaram por um laudo contraditório, que afirma a sua inépcia para construção de artefato incendiário, e ao mesmo tempo garante que a quantidade de álcool presente no produto de limpeza também seria suficiente para provocar danos em caso de emprego em incêndio.
Rafael é encarcerado enquanto o processo segue seu curso. Diante da enorme mobilização da opinião pública, é decretado segredo de justiça a despeito de o caso não preencher os requisitos que justifiquem o ato. Segredo de Justiça é um instrumento legal, suscitado para resguardar as partes em casos de crimes sexuais, envolvimento de menores, em que haja a divulgação de dados submetidos a sigilo, como informações bancárias e investigação de grupos criminosos. Antes da lei nº 12.015/2009, os critérios para determinação de segredo de justiça eram uma discricionariedade do juiz.[35]
Rafael foi condenado em dezembro do mesmo ano, com base em uma prova deficiente, e no testemunho dos policias. Começou a cumprir pena em regime inicialmente fechado, vindo a progredir para o semiaberto, onde começou a trabalhar no escritório de advocacia que o representou em juízo. Uma simples foto, ao lado de uma frase de cunho político, postada em rede social é suficiente para puni-lo com 10 dias na solitária e a regressão ao cumprimento da pena em regime fechado. Ao ser penalizado por uma fotografia ao lado de uma pichação de cunho político, o rapaz foi penalizado mais uma vez, por supostamente manifestar uma opinião, o que é assegurado no art. 5º, IV, da Constituição Federal de 1988: É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Na segunda prisão a sucessão de violações voltou a se repetir. Enquanto cumpria pena em regime aberto, com o uso de tornozeleira eletrônica, houve uma nova prisão motivada em suspeitas dos policiais militares, desconsideração do testemunho de uma vizinha que acompanhou toda a cena da janela de seu apartamento, indícios de torturas e ameaças, evidenciando o pouco caso do Estado em promover a justiça de forma igualitária para este jovem estigmatizado por sua cor e condição social. Agora, Rafael é condenado com base nos art. 33, 35, e 37 da Lei nº 11.343/2006 e recolhido ao sistema prisional, e só só consegue prisão domiciliar, ao comprovar necessidade de tratamento de saúde por ter contraído tuberculose.
Vê-se claramente o um esforço em criminalizá-lo de forma tão ostensiva, como inimigo da ordem pública, uma ordem pública branca e do asfalto, que não tolera o negro ocupando o seu lugar de fala. Sua inserção no sistema num contexto de ruidosas manifestações da insatisfação do povo brasileiro através da Jornada de Junho,[36] como ficou conhecida a onda de protestos que varreu o Brasil e teve início com o Movimento Passe Livre[37] e englobou outras pautas como o repúdio à corrupção na política e a recessão econômica.
Retomando as ideias sobre cidadão e inimigo propostas pelos teóricos contratualistas discutidos por Gunther Jakobs (JAKOBS, 2007, p. 25), a criminalização de Rafael Braga é um recado da sociedade brasileira de que tomar as ruas para reivindicar direitos inerentes a questões democráticas é um exercício pleno de cidadania, mas que não pode ser exercido por aquele que não conquistou cidadania alguma, pois mesmo que seus antepassados tenham ajudado a consolidar o Brasil como nação e que o discurso da democracia racial (SILVA, 2015[SPG9] ), suas lutas ainda não conquistaram um lugar de fala dentre essas vozes.
