5. Da Impossibilidade de revisão do ato administrativo – art. 24 da A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Violação ao Princípio da Segurança Jurídica – Princípio da Vinculação do Atos Administrativos – Princípio Da Irretroatividade da Lei Tributária
O objetivo da municipalidade é claro – a Municipalidade e a Autoridade Fiscal buscam uma ilegal revisão de ato administrativos praticados, revisão essa que objetiva adequação do ato administrativo outrora praticado à lei ou a uma conveniência da própria Administração Pública, o que, em si, a ela não é vedado praticar, desde que respeitado o direito adquirido por terceiro de boa-fé, não sendo isso que se verifica na análise do tema.
Conforme estabelece o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a cousa julgada”. A razão finalística da norma é preservar as relações que já ocorreram e se estabilizaram no passado, para que não haja insegurança, incerteza ou debate em relação a algo que já está sedimentado. Busca conceder valor ao princípio da segurança jurídica e da vinculação da administração aos atos administrativos.
Nas palavras de Pietro :
A segurança jurídica tem muita relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação corno a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.
Isto não significa que a interpretação da lei não possa mudar; ela frequentemente muda corno decorrência e imposição da própria evolução do direito. O que não é possível é fazê-la retroagir a casos já decididos com base em interpretação anterior, considerada válida diante das circunstâncias do momento em que foi adotada. (grifo nosso).
Ademais o Princípio da Vinculação da Administração Pública a seus próprios atos impede que a condição de SUP seja revista, ainda mais gerando efeitos retroativos. O ato administrativo, praticado por agente competente, goza de presunção de legalidade e legitimidade. A partir do momento em que o agente administrativo competente concluiu que o contribuinte se enquadrava como SUP, passou a produzir efeitos jurídicos desde então, vinculando a Administração Pública àquele ato.
Ora, se por meio de seu órgão competente, a Administração Pública concluiu, após examinados os dados e a atividade dos contribuintes, que os mesmos faziam jus ao regime de tributação especial, como é possível, agora, contrariar aquele ato com efeito retroativo, mudando o seu posicionamento com relação a período já anteriormente fiscalizado? Fato é que a Administração fica vinculada a seus atos, até mesmo em erro, o que se justifica em razão do princípio da segurança jurídica, uma vez que o contribuinte não pode ser penalizado por eventual erro cometido pela Administração.
Indubitavelmente, o novo ato de desenquadramento do regime especial, resulta, de reinterpretação dos mesmos fatos à luz de critério ilegal – a famigerada súmula administrativa como visto acima, ferindo a Segurança Jurídica, a Vinculação da Administração a seus próprios atos administrativos e à irretoratividade da lei.
Mas não é só, a nova postura do Município de São Paulo fere contundentemente o artigo 24 da Lei 13.655/18, que estabelece:
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (grifamos).
Também, afronta de forma violenta o Princípio da Irretroatividade Tributária, estampado no artigo 150, III, a, da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; [...]
Outrossim, vale mencionar a Súmula 227 do antigo TFR, que já na década de oitenta esclarecia:
Tributário. Revisão do lançamento. Inadmissibilidade. Mudança no critério jurídico. “A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento”.
As únicas hipóteses de retroatividade da lei tributária, podem ser encontradas no artigo 106, II, do Código Tributário Nacional, sendo que, o caso em tela não se encaixa em nenhuma delas. Estabelece a comentada norma:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Por todo o exposto neste tópico, é de se concluir que o termo de desenquadramento desrespeita importantes princípios e regras do ordenamento positivo, sobretudo a segurança jurídica e a irretroatividade da lei tributária. Agrava ainda mais a situação, o ente fiscal exigir o tributo fora do regime especial objetivando desconstituir o passado dos contribuintes com a imposição de toda uma exigência tributária, com altas penalidades, única e exclusivamente com base em mudanças de critérios a que a própria Administração deu causa.
5. Conclusão
Nestes termos, a lição que se pode extrair do presente trabalho é que não se sustenta a postura que vem sendo adotada pelo Município de São Paulo, notadamente ao correto enquadramento jurídico-legal aplicável à matéria, vez que o desenquadramento das sociedades uniprofissionais do regime especial de tributação do ISS nos moldes que vem sendo perpetrado encontra-se eivado de diversas ilegalidades.
Como se verifica, a pretensão em desenquadrar os escritórios de contabilidade do regime especial de recolhimento do ISS das sociedades uniprofissionais com base em súmula administrativa, qual seja, a Súmula de Jurisprudência Administrativa nº 4, demonstra claramente o desrespeito ao princípio da legalidade, princípio este reconhecido como fundamental dentro do estado democrático de direito brasileiro, configurando apenas um mera voracidade arrecadatória, e pior, “contra legem”, em desrespeito ao disposto no Decreto Lei 406/68 e na Lei Municipal no 13.701/2003.
Soma-se ao acima reconhecido, a impossibilidade de se considerar as sociedades uniprofissionais de contabilidade como sociedades empresárias somente pelo fato da possuírem expressão “limitada” em sua razão social, eis que pelas características essenciais exercerem suas atividades de profissões regulamentadas de modo pessoal, com responsabilidade ilimitada, restando certo que neste caso o que importa é a essência, não a forma.
Ainda, a legislação tributária determina que institutos, princípios e normas de direito civil não podem ser alterados especialmente para fins arrecadatórios tributários, sendo certo que nos termos da lei civil, os escritórios de contabilidade são fiscalizados pelos conselhos regionais de contabilidade bem como são registrados nos Registros de Sociedades Civis.
E não é só. O ato de desenquadramento não merece prevalecer considerando a vedação legal de reinterpretação de fatos já analisados, nos termos da lei, pois se admitido confronta com a segurança jurídica, a vinculação da Administração a seus próprios atos administrativos, como também e vedação à irretroatividade da lei.
Neste sentido, pois por mais nobres que sejam os propósitos do fisco no trabalho de arrecadação em atenção aos interesses financeiros do Estado, no caso, o Munícipio de São Paulo, é certo que deve ser recebida com redobrada cautela e espírito crítico a adoção de mecanismos que possam desrespeitar o Direito, e ainda inviabilizar o normal desenvolvimento da vida civil ou das atividades comerciais dos agentes privados.
Bibliografia
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AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Capítulo IV, item 3 (livro digital).
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AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 2006, p. 168.
NETO, Alfredo Assis Gonçalves. Direito de Empresa. São Paulo: RT. 2017. Comentário ao artigo 982 (livro digital).
GRUPENMACHER, Betina Treiger, O ISS e a LC 116, ed. Dialética, p. 48, são Paulo, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas. 2013, p.86
