1. Introdução
A Constituição de 1988 e a Lei n 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) responsabilizam a família, o Estado e a sociedade pelo desenvolvimento, tutela e guarda da criança e adolescente. Temos que esta responsabilidade estende-se desde o momento da concepção até a obtenção de capacidade civil plena, e toca todas as áreas da vida do tutelado. Se na educação, a família provê os valores morais, o Estado age através do ensino profissional em escolas e ambientes especializados para tanto, e a sociedade zela pelo bom relacionamento da criança e adolescente com os seus semelhantes.
Os dois ordenamentos jurídicos supracitados tratam do assunto da proteção ao adolescente de forma a patrocinar, de fato, todo o seu desenvolvimento. Entretanto, a norma positivada falhou ao não gerar, ainda que de ofício, um sistema protetivo ao adolescente que se torna “desobediente”.
Em face disto, e com as crescentes transformações culturais, políticas e sociais, surgiram duas teorias que pretendiam tornar-se o pressuposto para a compreensão do Direito da Criança e do Adolescente, as quais são “Doutrina da Situação Irregular” e “Doutrina da Proteção Integral”. Na primeira, que teve sua fonte principalmente no “Código de Menores” (Lei 6.697/79), o papel do Estado estava em reprimir o “menor” que se encontrava no estado de infrator, mesmo que violando princípios fundamentais e restringindo direitos humanos. A segunda, foco e prisma deste artigo, teve seu marco definitivo com o advento da Constituição vigente, em seu Art. 227 - dispositivo este que trata da segurança da criança e adolescente em todos os meios que vive.
O artigo supracitado expõe em seu texto a existência de responsabilidade de guarda, zelo e cuidado da parte de três “entes”: a família, a sociedade e o Estado. Neste trabalho, entretanto, o objetivo é de tratar apenas do terceiro.
2. “Teoria da Proteção Integral”
Como já citado anteriormente, a Teoria da Proteção Integral ganhou forças com a ascensão da Constituição Federal de 1988, e posteriormente com a Lei n 8.069/1990.
Historicamente, entretanto, o Brasil viveu períodos obscuros no tocante ao Direito da Criança e do Adolescente. Sob a égide do “Código de Menores” (Lei 6.697/79) e de toda uma doutrina “Menorista”, entendia-se que a intervenção do Estado só se fazia necessária quando o “menor” encontrava-se em estado de risco, ou quando visto de forma a tornar-se um delinquente, um marginal. Através de métodos opressores, punitivos e efetivos na obstrução de princípios fundamentais de direitos humanos, essa visão “Menorista” tratava que só seriam tutelados pelo Estado os interesses de adolescentes e crianças nas condições de vítimas de um sistema corrompido, ou de autores desta corrupção. Em contrapartida, e como cita Wilson Liberati (2012, p. 54),
(... ) a Doutrina da Proteção Integral preconiza que o direito da criança não deve e não pode ser exclusivo de uma “categoria” de menor, classificado como “carente”, “abandonado” ou “infrator”, mas deve dirigir-se a todas as crianças a todos os adolescentes, sem distinção. As medidas de proteção devem abranger todos os direitos proclamados pelos tratados internacionais e pelas leis internas dos Estados.
Desta forma, entende-se, ainda que de forma breve e sucinta, que a Teoria da Proteção Integral objetiva uma maior efetivação do zelo que deve-se manter no tocante ao direito da criança e do adolescente. Não daqueles que “chamam a atenção do Estado”, mas sim de todos quantos houver.
3. Princípios basilares que regem os direitos da criança e adolescente sob a ótica da Teoria de Proteção Integral
A Carta Constitucional, no Art. 227, caput, diz:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Com isto, nos são apresentados quatro princípios basilares para a melhor compreensão do Direito da Criança e do Adolescente.
3.1 Princípio da Prioridade Absoluta
Como visto no artigo em questão, é dever de todos assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, e isso com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, etc Ou seja, deve-se antepor as necessidades destes que estão em desenvolvimento às de quem já é considerado como “desenvolvido”, plenamente capazes, os adultos. Por constantemente carecerem de cuidados especiais, a criança e o adolescente necessitam que estes interesses estejam sempre em destaque.
Não obstante, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz, em seu Art. 4, um conceito ainda mais específico. Não basta apenas priorizar a criança e o adolescente, mas sim fazer com que esta primazia tenha resultados, de fato, efetivos. O parágrafo único do referido artigo nos diz o que esta preferência abarca, in verbis,
A) Primazia de receber prestação e socorro em quaisquer circunstâncias;
B) Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública.
C) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e
D) Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
3.2 Princípio do Melhor Interesse
Este princípio tem sua origem no direito anglo-saxônico, no parens patrie, no qual o Estado assumia uma postura paterna, responsabilizando-se pelos indivíduos considerados juridicamente limitados - à época, as crianças e os loucos. Tendo-o por preceito, este torna-se o orientador tanto para o legislador quanto para o aplicador do ordenamento jurídico, já que determina a prioridade das necessidades infanto-juvenis frente à criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas.
3.3 Princípio da Cooperação
Estabelece que todos têm o dever de cuidar, zelar e guardar os direitos da criança e do adolescente, lutando contra sua violação.
3.4 Princípio da Municipalização
A Constituição Federal trouxe, no Art. 204, e seguindo a mesma linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Art. 88, a municipalização do atendimento à criança e adolescente, fazendo com que o contato entre órgão estatal protetivo e direito fundamental seja mais estreito e próximo.
4. Do chamado “Ato Infracional”
Nos termos do Art. 103 o Estatuto da Criança e do Adolescente, ato infracional é “a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. Em outras palavras, é toda conduta praticada por criança ou adolescente que esteja tipificada como crime ou contravenção penal.
Foucault (1996 apud VOLPI, 2006, p. 15) afirma que “infrator é aquele que infringiu as normas jurídicas estabelecidas, enquanto delinquente é a condição a que o sistema submete o indivíduo, inclusive após ter cumprido sua pena”.
Sobre o tema, a Mestre em Direito Danielle Maria Espezim dos Santos (2013) afirma que “essa advertência deve levar em consideração o fato de que ao menor de 18 anos, tendo ele sido autor de ato infracional, cabem todas as prerrogativas da doutrina da proteção integral. O ato infracional é algo não aceito pela sociedade e, principalmente, prejudica o próprio autor, o qual, para além de ser alcançado pelo sistema de responsabilização, agiu contra regras básicas de convivência, as quais propiciam seu autorreconhecimento, isto é, sua autoestima.” (SANTOS, 2013, p. 42).
Existe uma “corrente doutrinária”, cujos “autores” defendem a ideia de que o adolescente infrator vive impune diante da sociedade. Tenta transmitir a ideologia de que a criança é super protegida pelo Estado, e que deve ser responsabilizada pelos seus atos. O “menor”, “delinquente”, “criminoso”, afirmam eles, deve ser punido tal como um adulto o seria. Infelizmente, diante deste forte sentimento de impunibilidade gerado principalmente pela ignorância, há pouco a ser feito. O que resta, entretanto, é apontar o fato de que, na maior parte dos casos, quem mais sofre com um ato infracional praticado é o próprio autor. Se um adulto, alguém que já desenvolveu plenamente seu caráter e, em tese, tem uma gama de princípios já orquestrados em sua mente, passa por transtornos psicológicos dos mais diversos, quem dirá uma criança ou adolescente que ainda está descobrindo seu papel na própria escola? Existe um porquê para tudo. É de suma importância o conhecimento de que um ato infracional, este “crime cometido por um menor de idade”, não aconteceu por acaso. Tem seus motivos muito bem fundamentados. Infelizmente, tal fundamentação mais genérica é a “marginalização” - não no sentido popular, onde o “marginal” é aquele que comete delitos e crimes, mas sim no sentido estrito da palavra, onde o “marginal” é aquele colocado à parte da sociedade.
Tancredo de Almeida Neves (1910 - 1985), um dos políticos brasileiros de maior importância e destaque do século XX, pronunciou-se certa feita, ainda que de forma teatral, dizendo que:
a criança é a nossa mais rica matéria-prima. Abandoná-la à sua própria sorte ou desassisti-la nas suas necessidades de proteção e amparo é crime de lesa-pátria. É dever de todos recuperar para a sociedade crianças e adolescentes que o destino marginalizou, para fazer desses cidadãos e cidadãs prestantes, homens e mulheres úteis ao Brasil. Negar-lhes a nossa solidariedade humana, patriótica e cristã é uma irreparável traição nacional.
5. Da Medida Socioeducativa
Para todo crime há uma pena. Se um cidadão considerado plenamente capaz e imputável comete algum fato típico, antijurídico e culpável, irá sofrer as sanções respectivas ao devido delito. Vemos, a título de exemplo, que no Decreto-Lei 2.848 de 1940 (Código Penal), em seu
Art. 121, caput, a pena para quem comete o devido ato ilícito é de reclusão por, no mínimo, seis anos.
Entretanto, haja vista que o menor de 18 anos é inimputável penalmente, o Estado responde aos “Atos Infracionais” através das “Medidas Socioeducativas”. Estas, por sua vez, estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, no Art. 112, incisos I ao V.
Aplicadas pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude, as medidas socioeducativas, ainda que apresentem uma resposta a um delito, têm um caráter predominantemente educativo, e não punitivo. São de fato efetivas quando aplicadas de maneira a reeducar o infrator, fazendo com que este possa voltar ao convívio sadio em sociedade.
De acordo, ainda, com o artigo supracitado, a medida leva em consideração a capacidade do adolescente em cumprí-la, bem como a gravidade da infração. Ainda, o texto legal afirma que o “trabalho forçado”, em hipótese alguma, poderá servir de medida socioeducativa. Por fim, afirma que adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado.
5.1 Da advertência
Medida mais branda, consiste em uma repreensão judicial, objetivando esclarecer ao adolescente as consequências pelo ato cometido, bem como de uma reincidência infracional. Por fim, é conduzida a termo e assinada (Art. 112, I, c/c Art. 115, ECA).
5.2 Da obrigação de reparar o dano
Caso haja dano patrimonial ou prejuízo econômico à vítima, o adolescente deve ressarcir. Nos termos do Art. 116, parágrafo único, fica expressa a possibilidade de mudança na medida aplicada caso inexista capacidade de reparação do dano por parte do infrator (Art. 112, II, c/c Art. 116, ECA).
5.3 Da prestação de serviços à comunidade
Quando o adolescente infrator presta atividades gratuitas e de interesse comunitário. Tem a duração máxima de 6 meses, e 8 horas semanais. Esta prestação de serviços pode ser realizada junto a hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como através da participação de programas comunitários ou governamentais. Não podem, entretanto, prejudicar a frequência escolar ou jornada de trabalho (Art. 112, III, c/c Art. 117, ECA).
5.4 Da liberdade assistida
É o auxílio, acompanhamento e orientação do adolescente que cometeu o ato infracional. Tem um prazo mínimo de seis meses, e a finalidade de oferecer atendimento nas diversas
áreas de políticas públicas, como saúde, educação, cultura, esporte, lazer e profissionalização, objetivando promoção social do infrator e de sua família, bem como inserção no mercado de trabalho. Realizada por equipes multidiciplinares especializadas e capazes (Art. 112, IV, c/c Art. 118 e Art. 119, ECA).
5.5 Da semiliberdade
Quando o adolescente é encaminhado à unidades especializadas, tendo sua liberdade restrita. Nestes casos, é possibilitada a realização de atividades externas, com a ressalva de que a escolarização e profissionalização são obrigatórias. Se autorizado pela Unidade de Semiliberdade, o adolescente poderá passar os finais de semana com sua família (Art. 112, V, c/c 120, ECA).
5.6 Da internação
É a medida socioeducativa mais rigorosa presente no Estatuto da Criança e do Adolescente. Adotada pela autoridade judicial quando o ato infracional praticado está descrito no Art. 122, I, II, III, da Lei 8.069/90, é privativa de liberdade, e está sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento - que não serão tratados no presente artigo (Art. 112, V, c/c Arts. 121 à 125, ECA).
6. Da Responsabilidade do Estado
6.1 Sobre Responsabilidade Civil (Art. 186 c/c Art. 187 e Art. 927, CC/02)
Nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, “responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil” (GONÇALVES, 2012, p. 24).
Segundo a teoria clássica, a responsabilidade civil está fundamentada em três pressupostos, a saber, o dano, a culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e este dano (GONÇALVES, 2012, p. 24). Com base nestes mesmos três preceitos, pode-se analisar como o Estado, então, vem a ser responsabilizado na problemática em questão.
Antes, contudo, cabe tratar sobre os dois principais “tipos” de responsabilidade civil no ordenamento brasileiro.
6.1.1 Responsabilidade Civil Subjetiva x Objetiva
Para uma melhor análise da diferença entre as duas, deve-se entender qual o funda-mento que deu origem à responsabilidade, para averiguar se a culpa será ou não elemento essencial da obrigação de reparar o dano. Alicerçado no que defendido pela teoria clássica, diz-se ser “subjetiva” a responsabilidade que depende da averiguação de culpa. É necessário comprovar a culpa do agente para que haja responsabilidade pelo dano indenizável.
De outra forma, a lei impõe, a algumas pessoas, e em alguns determinados momentos, a reparação de um possível dano causado, independente de culpa. Isto posto, denomina-se esta imposição de “responsabilidade objetiva”. Entende-se que “esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa” (ALVIM, 1949, p. 237).
6.2 Como responsabilizar o Estado?
O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello cita que, “no caso de dano por com-portamento comissivo, a responsabilidade do Estado é objetiva”, e que “no caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva (...). O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar de obstar àquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo”1. Isto posto, vemos que o Estado pode ser responsabilizado pelo que faz (atos comissivos), e por tudo que deixa de fazer, quando isso tem a capacidade de evitar um dano ou prejuízo (atos omissivos).
O Art. 227 da Constituição Federal de 1988, combinado com o Art. 4 do Estatuto da Criança e do Adolescente nos trazem à mente o fato de que existe um dever jurídico por parte de, no mínimo, três “entes” - como citado já na introdução deste trabalho - no cuidado do desenvolvimento do adolescente. Tendo em seu texto uma ordem progressiva, o artigo demonstra que estes deveres se iniciam no seio familiar, estendendo-se à sociedade e, por fim, ao Estado. Por isso, pode-se deduzir que dentre os três, o último a ser citado é o que deve zelar para que, falhando os outros dois, os direitos do adolescente não sejam feridos.
Este zelo por parte Estado se dá tanto de forma ativa, quando, por exemplo, cria programas de assistência à saúde, educação, profissionalização, lazer, ou quando efetivamente cumpre com as normas e legislação que regem a tutela dos direitos do infanto, quanto de forma passiva, através do apoio e incentivo aos outros dois “organismos”. Ainda, deve o Estado agir de forma a fiscalizar o bom funcionamento de seus institutos, bem como o progresso de todo e qualquer trabalho efetuado com crianças e adolescentes.
Pautados nos princípios demonstrados neste artigo, nos preceitos legais aqui apontados e nos pilares doutrinários evidenciados, vemos que cabe ao Estado amparar a criança e o adolescente de forma total, e que venha lhe trazer uma base de crescimento adequada, preparando-o para seu futuro. O papel estatal é de agir como um “bom pai de família”, que cuida de seus filhos pelo caminho que andam, e lhes aplica um castigo educativo quando desobedecem às suas ordenanças.
O típico adolescente que comete ato infracional o fez, como já dito antes, não porquê simplesmente decidiu agir de forma antijurídica, mas sim porque estava posto, por culpa de um sistema corrompido e falido, às margens da sociedade. Com isso, cabe então ao Estado, já que falhara em proteger este “menor infrator”, transformá-lo em um cidadão capaz, com conhecimentos e habilidades suficientes para o tirarem do convívio com o “submundo do crime” e o levarem à harmonia com a coletividade.
Deve o Estado, então, atender para os momentos em que o infrator está sendo pro-cessado, observando, através do Ministério Público, que exerce sua função de “fiscal da lei”, a aplicação do direito do adolescente. Ainda, após a “condenação”, deve assegurar-se de que a medida socioeducativa será efetivamente cumprida, proporcionando, similarmente, o apoio necessário para o progresso do adolescente infrator.
7. Conclusão
Conclui-se, portanto, que o Estado deve ser responsabilizado, objetiva ou subjetivamente, quando age de maneira equivocada, ou quando deixa de agir, mas devendo, ao desamparar o adolescente que se encontra na situação de autor de ato infracional. Vivemos em um período onde a manipulação da informação faz com que a sociedade levante-se contra aqueles que ela mesmo expulsou de seu centro de convívio, onde temas como “redução da maioridade penal” são amplamente debatidos, porém, e normalmente, de forma equivocada.
Sim, o Estado precisa ser responsabilizado pela falta de zelo para com aqueles que são, tanto sob o prisma jurídico quanto o biológico, incapazes de se defenderem.
