O Direito Tributário passa por uma fase de extrema instabilidade no seu campo mais elementar: o critério material da norma matriz de incidência tributária vem sofrendo constantes abalos no seu campo conceitual.

Esse artigo é fruto das provocações filosóficas estimuladas pelas sábias lições do Professor Marco Aurélio Greco na sua explanação sobre os “30 anos do Sistema Tributário Nacional na Constituição de 1988” que nos brindou com sua brilhante exposição no II Congresso Pernambucano de Direito Tributário.

O Direito Tributário passa por uma fase de extrema instabilidade no seu campo mais elementar, os arquétipos materiais delimitadores da competência, que proporcionam o raio de incidência tributária, ou seja, o critério material da norma matriz de incidência tributária vem sofrendo constantes abalos no seu campo conceitual.

Tal instabilidade vem causando um árduo trabalho para seus operadores na tentativa de concatenar as ideias contraditórias, provenientes de um contexto histórico de 1966, que são amparadas em motivos, motivações e finalidades diferentes e desatualizadas do mundo contemporâneo, repleto de novas nuances, especificamente as relações inter-humanas que influenciam na relação comercial.

Isso não é só um problema intrínseco do Direito Tributário, o Direito Civil, especificamente na sua área de contratos e obrigações, também passa por dificuldades, no sentido de tentar conciliar a visão do mundo e a assimilação de seus novos fenômenos com base nos “arcaicos e precários” ensinamentos do Direito Romano.

Com a devida vênia, é inegável todo o conhecimento jurídico adquirido dessa época clássica romana para o progresso do Direito Civil, porém, o mundo moderno adquiriu características que requerem mais do que “ajustes” para readequá-las, requerem reflexões de novos arquétipos materiais, novos conceitos, novas classificações, que não mais condizem com as atuais, ramificando em novos gêneros, espécies e subespécies que requerem uma regulação ativa por parte do ordenamento.

A maioria dos nossos contratos possuem a clássica divisão das obrigações em 3 pilares bases: i) obrigação de dar; ii) obrigação de fazer; iii) obrigação de não fazer.

Tal classificação oriunda do Direito Romano já não comporta tanta elasticidade de definições para abarcar as novas relações, sendo um exemplo fácil de ilustrar tal discussão o contrato de franchising, ou seja, franquias, sendo um contrato definido como “complexo”, pelos civilistas, justamente porque não se adequa a nenhum tipo isolado de classificação contratual, justamente porque o Direito Civil está “preso” no passado, tentando entender a fenomenologia do mundo moderno pela visão “míope” do Direito Romano.

Trazendo a discussão para o campo do Direito Tributário, percebe-se que o mesmo enfrenta novos desafios, consubstanciado na tarefa de readequar conceitos “estáticos” que agora passaram a ser “fluidos”.

Os novos fatos geradores já não se amoldam mais as hipóteses de incidência dos arquétipos materiais tributários embasados no Código Tributário Nacional de 1966, criando-se uma insatisfação jurídica generalizada e dispendendo vultosas quantias tanto do setor público quanto do setor privados, nos setores tributários para pesquisarem alternativas no tocante ao enquadramento dessas novas relações não tipificadas.

Independentemente dessa briga na arrecadação, perceba que as atuais relações já não correspondem aos conceitos básicos pré-definidos no Sistema Tributário Nacional como palavras-chave para o entendimento do tema e para correta incidência tributária do País, como exemplo, pode-se citar os presentes termos: i) território; ii) mercadoria; iii) serviço; iv) bens; v) insumo; vi) fronteiras, dentre outros.

Sem sombra de dúvida, é correto se afirmar que vivemos a fase de uma nova revolução industrial, marcada pela globalização proveniente do mundo digital, tal onda tecnológica vem de forma disruptiva alterando diversas áreas e reformulando conceitos tidos por fixos, estáticos e concretos para conceitos fluídos, líquidos e abstratos.

A velocidade dessas novas transações não mais comportam o fator humano como único agente regulador, necessitando da ajuda e suporte de softwares avançados para fiscalizar e acompanhar tais operações que ganharam ares abstratos em comparação com o mundo físico e o costume das relações dos objetos concretos e palpáveis de suas representações.

Se fizermos um paralelo histórico com o momento de 1966, perceberemos que o símbolo de um “estabelecimento” era ilustrada concretamente na figura de uma empresa, com uma sede fixa localizada em determinada região, ou seja, possuía uma representação física.

Atualmente, um “estabelecimento” pode ser representado sem a necessidade de uma sede física, apenas um ambiente virtual, local onde ocorrerá todas as transações comerciais, possuirá todos os registros históricos de operações que por meio de softwares consegue produzir e proporcionar serviços e até bens, tudo a depender do uso para o qual se destina.

Essa abstratividade do mundo moderno pode ser melhor compreendida pelas considerações e estudos do grande filósofo polonês contemporâneo, Zygmunt Bauman, com sua obra “amor líquido”, onde o mesmo faz reflexões sobre os novos valores do mundo, estimulados pela nova forma de interação humana digital, caracterizada pela temporariedade, relações passageiras e muitas vezes sem profundidade, perdendo-se em qualidade e ganhando em quantidade, pela conexão de pessoas no mundo digital, por isso, amores líquidos.

De acordo com Bauman “as relações escorrem pelo vão dos dedos”, esse pensamento é provocado pela incerteza do mundo, extrema insegurança em relação a ordem política, dando ensejo a relações sociais frágeis, cada vez mais mercantilizadas e individualizadas.

O avanço da tecnologia além de auxiliar as tarefas cotidianas para as quais foram criadas, tem a capacidade de alterar a visão e conduta da sociedade como um todo, de forma inconsciente e imprevisível.

Toda descoberta de uma nova ferramenta possibilita 2 usos: i) o uso principal para o qual foi destinada; ii) o uso secundário, caracterizada pela utilidade da ferramenta no “encaixe” de uma nova situação.

É graças ao uso secundário e sua utilidade que as ferramentas tecnológicas ganham destaque, tendo em vista servirem de suporte fático para o aperfeiçoamento, inclusão e modificação de novas tarefas.

Como exemplo, pode-se citar a invenção da internet na guerra fria que detinha a função primordial de servir-se como canal para troca de informações descentralizadas militares, dessa forma, se um órgão fosse atingido, não haveria a perda das mesmas.

O seu uso secundário foi readaptado para troca de arquivos, transmissão de conteúdos, arquivos, interação popular (chats onlines) e assim um novo costume surgiu.

A interação tecnológica à distância pôde também ser constatada no costume popular dos videogames, onde se costumava comprar/alugar mídias físicas (DVDs, CDs, fitas) e chamava um amigo para jogar na sua casa ou na dele os jogos que permitiam o multiplayer limitado até 2 jogadores. Com a internet e a (re)descoberta da utilidade na interação online, os jogos passaram a ser digitais, sem necessidade de adquirir suportes físicos e não mais precisando da presença física do amigo para jogar o multiplayer ilimitado do número de jogadores a depender da capacidade do servidor.

Analisando o ordenamento jurídico, percebe-se que o mesmo é um sistema fechado, autônomo, de 2º grau segundo a teoria da autopoiése do direito proposta por Luhmann, ou seja, o direito constrói sua própria realidade sem a interferência direta de outras áreas no seu processo de produção, mas aberto enquanto realiza intercâmbio de informações entre os meios externos.

A atualização do próprio sistema é um processo lento, no sentido evolutivo e de manutenção, requerendo, primeiramente, o “feeling” do legislador com relação ao contexto social, econômico, político... segundamente, requer pelo processo legislativo, um debate democrático para discutir o ingresso do novo fato social como fato jurídico, sendo tal fase denominada de filtro jurídico ou uma norma introdutora de outras normas no ordenamento.

Antes desse processo, o fato social não tem qualquer efeito no ramo jurídico, assim, pelo excesso de morosidade do procedimento, além do curso natural em si, o ordenamento tem a tarefa hercúlea de se adaptar por meio de institutos “informais”: poder constituinte difuso, mutação constitucional, interpretação conforme à Constituição, interpretações ampliativas, extensivas ou elásticas no sentido de tentar abarcar ou equiparar novas relações aos conceitos pré-determinados pela lei afim de regulá-lo para os mais diversos fins, inclusive, tributário.

O próprio Direito como um todo tem no seu processo de criação de normas o desafio de equilibrar o fato social conflituoso com a regulação imperativa das condutas: estimulando-as ou coibindo-as, para tanto, se respalda no passado, com as experiências já vividas, no intuito de apaziguar os ânimos sociais com a futura regulação, impactando nas futuras relações que estão por vir.

Esse paralelo histórico, filosófico e jurídico-estrutural serve para contextualizar os desafios da tributação nesse novo mundo líquido, com operações abstratas, céleres e complexas, não mais condizentes com os parâmetros estipulados pela legislação “caduca”.

A legislação tributária não pode nos estagnar no século passado, servir de obstáculo para o crescimento e progresso das relações da sociedade, é necessário que ela estimule, alavanque-nos para o século seguinte.

Pode-se inferir facilmente que o Sistema Tributário Nacional, produzido na década de 60, foi feito com base num contexto histórico, político, econômico e social totalmente divergente do cenário atual, não mais conseguindo regular com segurança, previsibilidade e satisfação as operações, tendo em vista que nem com a interpretação mais elástica ou teleológica possível o legislador da época de 1966 imaginaria uma mudança do cenário concreto para o abstrato das relações contemporâneas, marcadas do cenário estático para o cenário fluido, se prendendo a conceitos e suportes materiais para amparar as relações mercadológicas que evoluíram no decorrer de mais de 50 anos para um conceito finalístico das operações.

Tal entendimento é construído com base na ruptura dos seguintes conceitos exemplificativos:

  • Território – a internet proporcionou o cenário da economia mundial globalizada e a tendência de formação de blocos econômicos. Tais blocos redesenham o cenário geográfico das relações, antes adstritas a uma específica região/território/país, para um contexto fático plural, representando no pacto de interesses afim de facilitar o comércio dos países membros.
  • Mercadoria – Antes simbolicamente representada pelos objetos físicos, agora, repensada para conteúdos virtuais que irão proporcionar os mesmos fins.
  • Serviço – antes representada pela atuação do agente humano, agora, representada por softwares e robôs capazes de produzir em maior escala, perfeição técnica e rapidez.

No final de toda essa divagação, o que se propõe para resolver o presente impasse? Uma vez que, apesar de necessário, não é útil ficar apenas diagnosticando a identificação de problemas sem propor ou sugerir soluções para resolvê-lo ou atenuá-lo.

Diante de todo o exposto, pode-se sugerir como requisito não apenas necessário, mas indispensável a necessidade de uma reforma tributária nos “tipos tributários”, visando fazê-los abarcar as novas hipóteses de fatos geradores abstratos da atualidade, evitando-se todo esse gasto desnecessário de recursos, tanto público como privados, como também o desgaste de pessoal do Poder Judiciário nessa guerra arrecadatória de interpretações elásticas dos conceitos-chave para fins de incidência tributária.

A reforma tributária para o seu efetivo sucesso tem de levar em conta a nova forma de interação humana caracterizada pela liquidez como bem destacada por Bauman, interação essa que surte bastante influência nas operações mercadológicas, graças a internet e o mundo digital interconectado.

Tais fatores marcam a ruptura com o advento de um novo fenômeno, quebrando paradigmas conceituais construídos numa visão arcaica da sociedade. O desafio da tributação nesse novo cenário será selecionar os arquétipos materiais hábeis a simbolizar efetivamente as operações abstratas, não podendo se apegar a suportes digitais, plataformas, mas sim no seu conteúdo finalístico, uma vez que a “casca” pode se alterar, mas a essência sempre será a mesma, dando ensejo a uma redação legislativa muito mais aberta, flexível, para (re)adaptação das futuras relações abstratas que estão por vir nessa nova era.


Autor

  • Filipe Reis

    Advogado Tributarista. Bacharel em Direito pela Faculdade Marista. Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco - FACESF. Pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/PE.

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