9. Liminar Possessória
Há prevista a tutela liminar para a denominada "ação de força nova", assim entendida aquela intentada com menos de ano e dia [118].
Inicialmente, insta consignar, com Joel Dias Figueira Júnior, que "são inconfundíveis as liminares possessórias e as cautelares: aquelas representam a entrega provisória e antecipada do pedido, enquanto estas não realizam tal função." [119]
A respeito, comenta o citado autor: "A manutenção ou a reintegração liminar concedida pelo juiz não se destina a garantir ou viabilizar futura execução de sentença ou qualquer outro processo de conhecimento. As ações possessórias exaurem-se em si mesmas, ou seja, atingem suas finalidades precípuas dentro da própria demanda, fulcradas nas decisões judiciais que são executivas lato sensu ou mandamentais, seja através de decisão proferida na primeira fase procedimental, seja em sentença de procedência." [120]
Trata-se de uma das poucas hipóteses de liminar declaradamente satisfativa antes do advento do artigo 273 do CPC e que compreende somente as eficácias executiva e mandamental, não a condenatória.
Também não podemos olvidar que o prazo de ano e dia diz respeito somente ao rito que poderá ser utilizado, não atingindo o direito material em si. A respeito, refere Pontes de Miranda, que "no direito civil brasileiro, as pretensões à proteção possessória não se extinguem passado o ano e dia (artigo 523): o que se extingue é o direito ao rito especial da ação possessória (...) Perde-se a tutela, se a pretensão á recuperação se extingue; e essa só se extingue com a usucapião pelo esbulhador, ou pelo terceiro de boa-fé." [121]
Na mesma esteira, pondera Adroaldo Furtado Fabrício: "Com efeito, não é e nem poderia ser a especialidade do rito o fator determinante do conteúdo da pretensão de direito material deduzida. O que o autor busca, mesmo quando não deseje ou já não possa postular a tutela pronta e provisória, é ainda a proteção possessória, e o que se há de julgar é a posse." [122]
Para Pontes de Miranda, tal prazo é preclusivo e processual [123], diversamente do que afirma Joel Dias Figueira Júnior, para quem o prazo é "decadencial e, portanto, substancial preclusivo." [124]
A contagem do prazo, ou seja, o termo a quo, giza Pontes de Miranda, "é desde o esbulho; ou desde a última turbação, se repetida; desde o início, em se tratando de turbação permanente. Se a ofensa à posse foi oral ou escrita, conta-se o prazo do conhecimento dela pelo possuidor." [125]
Mas esta fórmula aparentemente simples pode apresentar alguns complicadores quando em vista de atos diversos e de diversa natureza, podendo, então o prazo corresponder ao primeiro ou al último dia em que se verificarem. A respeito, o magistério de Joel Dias Figueira Júnior é pertinente. Diz ele: "Dentre as variantes, três situações podemos distinguir: a) quando os atos são autônomos entre si e se configuram em hipóteses diferentes de esbulho ou de turbação, inclusive praticados diretamente contra o mesmo bem e referentes à mesma relação possessória - neste caso, o prazo flui ex novo para cada um deles; b) quando os atos são autônomos entre si, mas insuficientes a integrar, singularmente, a moléstia da posse- o prazo, neste caso, começa a fluir a partir do último dos atos praticados, ou seja, daquele que, finalmente, concretizou a moléstia; c) quando os atos são conexos entre si, de modo a formar uma ação única de caráter continuativo, isto é,turbação permanente- nesta hipótese, o prazo se inicia com a prática do primeiro ato, já, por si, em grau de concretizar a moléstia, com a conseqüência de que os atos sucessivos a este representam apenas manifestação ou continuação, não comportando uma nova contagem do prazo pertinente aos respectivos atos." [126]
Feitas estas digressões, insta questionar quais os requisitos para obtenção da tutela liminar possessória? A rigor, os mesmos que são necessários para lograr-se acolhida na demanda, acrescidos de algumas especificidades. São eles a prova da posse; da turbação ou do esbulho, através da indicação dos atos concretos; e da data em que ocorreram, consoante se depreende do artigo 927 do CPC.
Francisco Antônio Casconi chama a atenção para o fato de que são "compreensíveis as exigências, pois, não demonstrada a posse do autor, descaracterizada a possessória. A prova da data da ofensa à posse permitirá apurar qual o procedimento a ser adotado." [127]
Importante atentar que "a lei nem sequer cogita de passagem a respeito da necessidade de comprovação de algum dano ou de periculum in mora" [128].
Isto se deve, segundo Joel Dias figueira Júnior, ao fato de que "o próprio sistema, fiel à tradição que remonta ao direito romano e pela própria importância socioeconômica do fenômeno possessório, que requer a sua estabilidade no plano fático (pela manutenção ou restabelecimento da situação ao status quo ante), prevê a possibilidade jurídica de antecipação da tutela interdital, com eficácia provisória, desde que formado juízo de verossimilhança. Ademais, trata-se de medida de natureza sumária, satisfativa injuncional, ontológica, estrutural e funcionalmente distinta das providências cautelares." [129]
No que se refere às citadas provas, é preciso ter em linha de conta que "com vistas à concessão da liminar possessória, não é de se exigir prova cabal, completa e irretorquível dos requisitos alinhados no artigo. Trata-se - não é demasia repetir - de cognição incompleta, destinada a um convencimento superficial e a orientar uma decisão de caráter eminentemente provisório. Não se poderia exigir, para uma provisão judicial destinada a duração não maior que a do processo, o mesmo grau de convencimento necessário ao julgamento definitivo do mérito." [130]
A prova apta a comprovar de plano as alegações, consoante assevera Joel Dias Figueira Júnior, é a documental, mas pondera que: "Como nas demandas a lide gira em torno de relações do mundo fático, em que a causa de pedir aparece, via de regra, exclusivamente fulcrada no ius possessionis, e não no das relações jurídicas, o documento é forma mais difícil de satisfatoriamente provar o alegado, tendo em vista que nas situações possessórias o título, por si só, aparece como causa possessionis." [131]
Na mesma esteira, Arnaldo Rizzardo afirma que: "Considera-se devidamente instruída a inicial se acompanhada de prova documental, que não pode consistir de declarações colhidas fora dos autos e prestadas por terceiros sobre a situação de fato. Tais documentos são desacreditados, mesmo que lavrados em cartório e sob a forma notarial. Igualmente não bastam documentos comprobatórios de domínio ou de outro título jus possidendi, pois que não expressam necessariamente o exercício de posse." [132]
A respeito, acresce Francisco Antônio Casconi que "títulos de domínio, por sua vez, não implicam necessariamente no deferimento da liminar, visto que a prova exigida é a da posse e não do direito de propriedade sobra a coisa" [133], o que se deve ao fato de que "o procedimento especial da possessória é caracterizado tão-somente pela possibilidade de expedição de mandado liminar, pois seja ou não expedido tal mandado, transforma-se a ação, após a decisão que aceita ou indefere o pedido liminar em ação de procedimento comum" [134].
Caso não comprovados de plano os requisitos, surge a possibilidade de realização de justificação prévia.
Providência prévia sempre exigida em vista da concessão de liminar é a oitiva das pessoas jurídicas de direito público quando partes na relação processual
10. Conclusões
A relação do serem humanos com os bens é antiguíssima, remontando, indubitavelmente, a tempos imemoriais.
Mas desde que se iniciou a estruturação do Direito Ocidental, o que se deve basicamente ao Direito Romano, a posse tem recebido tratamento jurídico, inclusive no que tange a sua proteção, em especial a partir da Lei das XII Tábuas.
A queda de Roma transmitiu todo este legado cultural ao Direito Medieval, que resulta da junção do Direito Romano, do Direito Canônico e do direito consuetudinário das tribos que habitavam o norte da Europa.
Ressalvadas algumas modificações, podemos afirmar que os instrumentos de proteção possessória mantiveram-se fiéis ao Direito Romano desde então, não obstante as transformações operadas a partir da Revolução Francesa e do Constitucionalismo Social.
quadro atual revela uma visão nova da posse e suscita novos problemas, muitos dos quais não encontram mecanismos seguros de resolução na sistemática de proteção possessória vigente.
As invasões coletivas de terras, por exemplo, causam notórias dificuldades quanto à legitimidade passiva e à execução dos mandados de reintegração.
Com efeito, a percepção de uma dimensão social na posse implica na necessidade de revisão de alguns postulados do processo possessório, sabidamente erigido sob uma ótica do direito privado.
Fica a expectativa de que o ciclo de reformas do CPC que ainda prossegue, venha, finalmente, atentar para os procedimentos especiais, principalmente para o procedimento possessório, mormente diante da necessidade de sintonia com o novo Código Civil e com institutos já introduzidos no próprio processo civil.
Notas
01 No Brasil, sítios arqueológicos situados no Estado do Piauí indicam presença humana a pelo menos 40.000.
02 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção, 2ª edição, São Paulo, Lejus, 2000, p. 1.
03 A pandectística é uma corrente de pensamento jurídico do século XIX que tem por base a revisitação dos textos romanos sob o prima do cientificismo moderno, nisso diferindo da glosa da idade média.
04 A respeito, Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, 4ª edição, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1996. v. VI, p. 118, lembra que: "As origens romanas, todavia, ainda se revelam envoltas em certa nebulosidade, sendo ainda árdua e intricada a análise das técnicas de ordem prática, tendo em vista, como bem ressalta o erudito Prof. San Thiago Dantas, ‘o espírito dos romanos pouco amante das abstrações, das construções teóricas e das definições’ para uma dogmática possessória".
05 Vittorio Scialoja, Teoria dela proprietá nel diritto romano, 1928, v. 1. p. 242, apud Astolpho Rezende, op. cit. p. 10.
06 Astolpho Rezende, op. cit. p. 12.
07 Idem ibidem, p. 14.
08 Idem ibidem, p. 15.
09 Charles Maynz, Cours de Droit Romain, vol. 1, nº 15, apud Astolpho Rezende, op. cit. p. 15.
10 Idem ibidem, p. 20.
11 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Borsói, v. X, p. 49.
12 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, 4ª edição, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1996. v. VI, p. 116-117.
13 Liminares nas Ações Possessórias; 2a edição, São Paulo, RT, 1999, p. 108-109. Vai adiante, salientando que: "Por outro lado, as duas teorias convergem para um ponto comum quando admitem que teriam sido os pretores romanos os criadores da proteção possessória através do meio processual denominado interditos (interdecita)" (Op. et loc cit).
14 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção cit, p. 22. Segundo o mesmo autor "a característica desta magistratura era e continuou sendo a falta de colegialidade na sua competência especial, limitada à jurisdição civil, o que lhe dava, naturalmente, uma importância maior" (Op. et loc. cit.)
15 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado cit., v. X, p. 410.
16 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção, 2ª edição, São Paulo, Lejus, 2000,, p. 24.
17 Op. cit., 276.
18 Liminares nas ações possessórias cit., p. 110.
19 Tutela Antecipada nas Ações Possessórias. 1ª edição, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2001, p. 23.
20 Op. et loc cit. Ver, ainda, Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção, cit., p. 276
21 Liminares nas Ações Possessórias; 2ª edição RT, São Paulo, 1999, p.110.
22 Op cit., p. 111. Quanto ao funcionamento dos interditos retinendae possessionis, prossegue esclarecendo: "Procedimentalmente, ambas as formas de interditos equiparavam-se. Em síntese, as partes litigantes efetuavam em relação ao imóvel de comum acordo, um ato formal de força (vis ex conventu) no qual rejeitavam sujeitar-se à proibição pretoriana. Prometem reciprocamente em forma de stipulatio uma soma em dinheiro, a título de multa para o caso em que o próprio ato de força resulte ilegítimo (sponsiones) e outra quantia também a título de multa para a hipótese contrária, em que resulte legítimo o ato de força contra-parte (restipiulationes). As duas partes podem então reciprocamente convencionar em juízo com base nessas quatro estipulações, obtendo assim uma indireta pronúncia judicial sobre quem era, entre eles, o último possessior iustus, o qual resultará absolvido nos dois juízos em que é autor. Nesse ínterim a posse provisória é atribuída à parte que, em seguida a uma hasta (fructus licitatio), promete pagar à outra, a título de multa, a soma maior no caso de sucumbência (stipulatio fructuária)". (Op. cit. p. 113)
23 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção cit., p. 277.
24 Liminares nas Ações Possessórias Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção cit., p. 277.
25 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 115.
26 A posse e sua Proteção cit., p. 278.
27 Op. et loc. cit.
28 Idem ibidem, p. 279.
29 A posse clandestina era definida pela fórmula: "Clam possidere eum dicimus qui furtive ingressus est possessione, ignorante eo quem sibi controversiam facturum suspicabatur, et ne faceret, timmebat".
30 Joel Dias Figueira Júnior, Liminares nas Ações Possessórias; 2ª edição, RT, São Paulo, 1999, p. 116.
31 Op. cit. p. 117, citando Alberto Burdese.
32 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit.,p. 212-213. Conclui: Daí as seguintes conseqüências: a) a violação da posse constituía um fato ilícito classificado entre os delitos, importando na obrigação de reparação; b) como segunda conseqüência,a violação da posse dá lugar a uma ação penal e,portanto, essencialmente pessoal, embora esse caráter pessoal seja muito contestado..."
33 Tratado de Direito Privado cit., t. X, p. 22. Mais adiante, prossegue o civilista, esclarecendo que:"Para os glosadores, detentio, detinere, não é antítese de possessio, possidere; possidere também é tenere, detinere. Há tença na posse, se bem que nem sempre haja possessio na detentio. ‘Possessio naturalis sive civilis detentio est’. Para que ‘detenção’ se oponha a posse, é preciso que se trate de detenção que também não é posse:’detenção’= detenção - posse. Ainda se distinguia a detenção a que correspondia, sequer, possessio naturalis, e aquela a que correspondia. Mas, para Bassiano e Azão, há a possessio civilis, a possessio naturalis e a detentio. Assaz importante é atender-se a que Placentino viu que a posse só natural também tinha efeitos"
34 Op. cit, p. 23.
35 A posse e sua Proteção cit., p. 288.
36 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, 4ª edição, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1996. v. VI, p.129.
37 A posse e sua Proteção cit. p. 289. No mesmo diapasão, Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit. p. 130.
38 Idem ibidem. p. 290.
39 Idem Ibidem, loc cit. Segundo o autor, Os abusos na utilização deste remedium iuris conduziram o Papa Inocêncio a limitar sua aplicação ao perpetrador da violência, considerando-se o sucessor da posse que estivesse de má-fé como autor da violência (Op. et loc. cit.).
40 Consoante doutrina Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, 4ª edição, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1996. v. VI, p. 127, reportando-se ao magistério de F. Schupfer: "A denominação dada pelos bárbaros à posse foi a de Gewere, do gótico vasjan, significando vestir, traduzida nas fontes latinas como vestidura ou investidura, de onde se originou a palavra manus ou manus vestita, com que se indicava o mundio, quer sobre coisas, quer sobre as pessoas"
41 Código Civil Anotado e legislação extravagante; 2ª edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 564. E adiante complementa, lembrando que "havia várias classes e tipos de Gewere (material, jacente, expectante, ideal) que possuíam eficácias distintas, conforme o caso (efeitos defensivos, ofensivos e translativos). Foi a justificativa da posse do herdeiro (CC 1784), havendo passado pelo direito medieval francês (droit de saisine) e pelo sistema brasileiro anterior (e.g. CC/1916 1572)."
42 Tratado de Direito Privado cit., t.X, p. 67. E adiante acresce:"No direito germânico imobiliário, aquele a que chamamos detentor não podia ter liberdade, porque ser livre era ter algo próprio ou allodium (L. Jacobi, Miete und Pocht, 39). Não havia relação jurídica puramente obrigacional que correspondesse à locatio conductio do direito romano (A Heusler, Instituitionen, I, 178, e 377 s): a quem cabe ter consigo a coisa, sem que dela goze, não tem a Gewere e, pois, direito real. Assim todo direito de utilização da coisa era real. Quem tinha a Gewere não era exposto a que outrem lhe tirasse a coisa (eficácia defensiva); se alguém lhe tirara, podia o titular da Gewere ir contra o esbulhador ou contra qualquer terceiro (eficácia ofensiva). Como se vê, não se podem identificar as ações oriundas da Gewere e as ações possessórias, mesmo porque os princípios jurídicos germânicos não chegaram a distinguir , precisamente, como os romanos, posse e propriedade." (Op. cit. p. 109).
43 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit., p. 127. E complementa: "O ponto nodal da posse no Direito Germânico consistia nisto: diferentemente do sistema romano, que separou posse do domínio, o Direito germânico confundia os dois institutos, e, encarando a posse como manifestação exterior da propriedade, não admitia caracterizada a sua violação senão tanto quanto supusesse a violação desta. Por conseguinte, embora no Direito Romano a posse pressupusesse a defesa da propriedade, todavia a proteção a ela dispensada tinha por esteio unicamente o simples fato da posse, ao passo que, no Direito germânico, a sanção penal pressupunha a propriedade e desaparecia a partir do momento em que o réu demonstrasse ser realmente proprietário."
44 Idem ibidem, loc. cit. Acresce o civilista: "Assim, diversamente do Direito Romano, passou-se a negar ao animus domini o papel de elemento qualificador exclusivo do possuidor, senão em geral, de todo aquele que tivesse a fruição das coisas, isto é, quem tivesse o animus sibi habend.i"
45 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 119.
46 Op. et loc. cit. Conclui o monografista ressaltando que "o interdito proibitório, apesar de não ter recebido no Código Afonsino esta denominação, era também previsto como remédio cominatório inibitório, com escopo de evitar futura moléstia que era temida (Livro III, Título LXXX, nº 6)" (Op cit. p. 120)
47 Após discorrer sobre as hipóteses de falsa negativa de posse da coisa pelo demandado, que implicava na possibilidade de sua retomada sem necessidade de outra ação e contestação, como forma de punição, e sobre a possibilidade de concessão de antecipação de tutela possessória, afirma Joel Dias Figueira Júnior: "Mas o rito ‘especial’ propriamente dito, aplicável às ‘ações de força nova’(aquelas cuja moléstia datava de menos de ano e dia), está regulado no caput do Título XLVIII do mesmo Livro (...) Segundo se depreende do parágrafo 1º, diante da gravidade da lesão representada pelo esbulho, o réu somente poderia contestar em duas hipóteses, quais sejam, se o autor alegasse alguma outra questão além da moléstia possessória ou se o réu pretendesse recusar o juiz da causa; o único momento processual para o oferecimento desta resposta era na audiência." (Liminares nas Ações Possessórias cit. p. 122.). Lembra, porém, que "esse rito diferenciado do ordinário somente se aplicava se o autor postulasse a recuperação do bem, porquanto se pretendesse a aplicação de pena de perda do direito sobre a coisa forçada a ordem normal (comum ou não sumária) do juízo deveria ser observada." (Op. cit. p. 123).
48 Tratado de Direito Privado cit., t. X, p. 30.
49 Idem ibidem, p. 47.
50 A posse e sua Proteção, 2ª edição, São Paulo, Lejus , 2000, p. 33. Segundo ele, "na obra de Savigny, a posse tornou-se objeto de uma revisão geral. Muitos erros foram corrigidos, pontos obscuros esclarecidos, e (o que por si só bastaria à reputação desse tratado), a terminologia dos jurisconsultos romanos foi definitivamente fixada com aquele tato e sagacidade com que se reconhece o jurisconsulto consumado, no estudo e inteligência dos textos." Mas como lembra Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit. p. 133: "A teoria do animus tem o nome de Savigny, não por ter sido ele o seu criador, senão por ter sido ele, inspirando-se na idéia de Kant, o seu mais brilhante expositor".
51 Tratado de Direito Privado; 3ª edição, Rio de Janeiro, Bórsoi, 1971, t. X. p. 26.
52 Francisco Antônio Casconi; Tutela Antecipada nas Ações Possessórias, cit., p. 5.
53 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção cit., p. 34. A respeito, conclui Astolpho Rezende que "o conceito de posse na teoria de Savigny, é mais extenso do que o era no direito romano antigo. Pelo direito romano a posse era o exercício do direito de propriedade ou um jus in re, sendo aquele a pose propriamente dita, e esta a quase-posse. Savigny admite que há posse ou quase-posse, quando se trata de direitos que estão ligados à posse e gozo do solo, ou de um imóvel, porque a posse destes direitos coincide com a posse do solo ou do imóvel, a que eles estão ligados." (Op. cit. p. 38)
54 Maria Helena Diniz; Curso de Direito Civil Brasileiro; 18ª edição, São Paulo, Saraiva 2003, v. 4, p. 34.
55 Silvio Rodrigues; Direito Civil; 27ª edição, São Paulo, Saraiva 2003, v. 5, p. 18.
56 A posse e sua Proteção cit. p. 94.
57. Francisco Antônio Casconi; Tutela Antecipada nas Ações Possessórias, cit., p. 5.
58 Washington de Barros Monteiro; Curso de Direito Civil, 35ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 18
59 Op. et loc. cit. Lembra Astolpho Rezende que "Jhering examina a teoria da vontade sob três aspectos: a lógica, o processo e a legislação, desenvolvendo cerrada argumentação para provar a inconsistência do critério admitido pela escola subjetiva, e a conformidade com o direito e com a razão da sua fórmula: a prova da posse considera-se feita desde que se provou o fato externo, conforme a seguinte sentença de Paulo: sufficit ad probationem si rem corporaliter teneam." (A posse e sua Proteção cit. p. 98).
60, Maria Helena Diniz; Curso de Direito Civil Brasileiro cit., v. 4, p. 36.
61, Silvio Rodrigues. Direito Civil cit., v. 5, p. 18.
62 A posse e sua Proteção cit., p. 99. Daí que "para Jhering, relação possessória ou posse é toda a relação externa, semelhante à que existe normalmente entre proprietário e a coisa, contanto que esta relação externa seja querida, isto é, seja a expressão da vontade do possuidor ou detentor."
63 Idem ibidem, p. 100.
64 Tratado de Direito Privado cit., t. X., p. 31. Adiante complementa, asseverando que "a teoria de R. von Jhering continuou a pesquisa de tantos séculos e deu conta de como entrava no mundo jurídico o suporte fático da detenção. Os seus predecessores haviam dado conta de como entrava no mundo jurídico o suporte fático da posse. Assim, complementou-se a investigação, que antes fora só do lado positivo. Mas a teoria negativa, a de R. von Jhering, por si só, não poderia satisfazer." (op. cit., p. 32)
65, Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro cit., v. 4. p. 36.
66 Nelson Godoy Assis Dower. Curso Moderno de Direito Civil, Nelpa Edições Jurídicas, 4° v. p. 23.
67 Orlando de Assis Corrêa. Posse e Ações Possessórias. Teoria e Prática; 5ª edição, Rio de Janeiro, Aide Editora, 1990, p. 34.
68 Tratado de Direito Privado cit., t. X. p. 34.
69 Astolpho Rezende. A posse e sua proteção; cit., p. 97.
70 Op. et loc. cit. Em outro trecho, afirma que: "No Brasil a doutrina que predominou e dominou, pelo menos a contar do meado do século XIX para cá, foi a de Savigny, ou melhor, o direito romano sistematizado por Savigny. Dão disso testemunho as obras dos nossos escritores, e a jurisprudência dos nossos Tribunais." (Op. cit. p. 57).
71 Curso de Direito Civil, 35ª edição, São Paulo, Saraiva 1999, v. 3. p. 18.
72 Curso de Direito Civil Brasileiro. 18ª edição, São Paulo, Saraiva, 2002, v. 4, p. 38.
73 Direito Civil; São Paulo, 27ª edição, São Paulo, Saraiva, 2002, v. 5, p. 20.
74 Direito Civil: Curso Completo; 2ª edição, Belo Horizonte, Del Rey ,1999, p. 528.
75 Tutela antecipada nas Ações Possessórias; 1a edição, São Paulo, Juarez de Oliveira Editor, 2001, p. 7.
76 A posse e as Ações Possessórias, 5ª edição, Rio de Janeiro, Aide Editora, 1990, p. 23-24.
77 Liminares nas Ações Possessórias; 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 27-28.
78 Tratado de Direto Privado cit, t. X, p. 50: "A pesquisa científica, que chegou ao seu mais alto grau, nos séculos XIX e XX, reflete-se nele, pela classificação de conceitos e pela seleção de soluções. Tem de ser interpretado como o Código Civil alemão e o suíço, atendendo-se a que a doutrina, de que provieram, se preocupava com a verdade histórica, e ao mesmo tempo, com a escolha do mais acertado, para a resposta a certos problemas delicados. As soluções atendem, pois, ou têm o fito de atender ao melhor regramento das relações entre os homens. O conceito da possessio é o romano; e não o da Gewere, mais largo, menos preciso, que não prestaria, como o de possessio, à modernização, que se operou com os três Códigos Civis". No mesmo diapasão, segue Astolpho Rezende, para quem "O Código Brasileiro seguiu, nesta matéria, o critério adotado pelos três código que imediatamente o precederam, o alemão, o suíço e o japonês, que consubstanciam o último estado da evolução das idéias jurídicas ao encerrar-se o século XIX (A posse e sua Proteção cit., p. 75)
79 Idem ibidem. p. 06. E conclui acerca do Código Civil de 1916: "Para se medir a importância da atitude do Código Civil Brasileiro basta pensar-se que ele abstraiu - isto é, não reputou elemento necessário - tanto o animus quanto o corpus, restituída, assim ao conceito de posse a sua originária pureza anterior a milenar infiltração metafísica."
80 Idem ibidem. p. 07.
81 Direito Civil cit., p. 528.
82 A posse e sua Proteção cit., p.79.
83 Posteriormente a Constituição Italiana e a Constituição de Bonn (1948), deram prosseguimento ao movimento que redundou nas atuais cartas sociais, sejam elas originárias ou decorrentes de reformas. Com a consolidação do constitucionalismo social, surgiram os direitos de terceira geração, caracterizados pelos direitos difusos e coletivos (consumidor, ambiental etc...), e os direitos de quarta geração, materializados pelos direitos políticos.
84 Marcelo Colombelli Mezzomo e José Fernando Lutz Coelho. A função social da propriedade nos contratos agrários. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, nº. 66, jun. 2003. Disponível <https://jus.com.br/artigos/4125/a-funcao-social-da-propriedade-nos-contratos-agrarios>, reportando-se a Paulo Afonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 46 e 206 a 210.
85 Op et loc. cit.
86 José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros editores, 1992, p. 246.
87 Op. cit., p. 690.
88 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 35. E segue esclarecendo que "essa sujeição implica um constituinte material exteriorizado, chamado em latim de possessio corpore, e depois brevemente de corpus, e um elemento imaterial, que se constitui na manifestação psicológica própria de quem exercita o poder, como senhor, sobre uma coisa."
89 Idem ibidem, p. 36. Lembra, ainda, que: "O poder de fato social e econômico exercido pelo possuidor sobre determinado bem da vida susceptível de posse é o fundamento desse instituto jurídico, enquanto o animus possidetis e o corpus são apenas componentes estruturais prescindíveis (subjetivo e objetivo) do fato-potestade. Esses dois elementos resultam de uma longa e conturbada elaboração doutrinária, motivo pelo qual não se encontra uma concepção uníssona a respeito."
90 Idem ibidem, p. 37.
91 Idem ibidem, p. 38. Em outro trecho, Joel Dias Figueira Júnior assertoa que: "O verdadeiro fundamento da tutela possessória encontra-se na manifestação do poder fático traduzido pela normal relação exteriorizada entre sujeito e um bem da vida, tendo-se em consideração o fim específico objetivado para satisfação dos interesses do possuidor. A razão da proteção possessória nasce e se encerra na finalidade existencial da própria posse, podendo ser mensurada pelo grau de normalidade do poder fático e através de um critério finalístico, via de regra social e econômico. O objeto da tutela é permitir que o bem realize a sua perfeita, adequada e tranqüila destinação socioeconômica, em benefício do titular do poder fático e dentro de um determinado contexto social. Em outras palavras, protege-se a posse por decorrência dos seus efeitos gerados no mundo jurídico, a fim de que o bem sobre o qual recaiu o poder de fato atinja com segurança sua finalidade social e econômica à satisfação de nossas necessidades. A expressão finalidade social (do bem) deve ser entendida como a função de toda a contextura do mundo fático." (Op. cit., p. 67)
92 Novo Código Civil Comentado, 1ª, ed. 8a tiragem, São Paulo, Saraiva, 2003. p. 1062.
93 Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2001, v. VIII. t. III, p. 377.
94 Op. cit. p. 378.
95 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas, 4ª edição, Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1996. v. VI, p. 103.
96 Francisco Antônio Casconi. Tutela Antecipada nas Ações Possessórias, cit, p. 26.
97 Marcelo Colombelli Mezzomo. Os Direitos de Vizinhança em Foco; Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: . Acesso em 29/01/2005.
98 Op. et. loc. cit..
99 A posse e sua Proteção cit., p. 304.
100 Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit., p. 220.
101 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 72.
102 Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. VIII, t. III, p. 390.
103 Direito Civil, Curso Completo; Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 552.
104 Astolpho Rezende. A posse e sua Proteção cit., p.310.
105 Tutela Antecipada nas Ações Possessórias cit. p. 45.
106 Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil cit,. v. 3. p. 42.
107 Arnaldo Rizzardo. Direito das Coisas; Rio de Janeiro; Forense, 2003, p. 91
108 Op. et loc. cit
109 Comentários ao CPC cit., p. 415. As razões para esta característica são apontadas pelo referido autor. Segundo ele: "É que no pleito possessório, a controvérsia freqüentemente está centrada na identificação da ‘melhor posse’, invocando ambas as partes a condição de possuidores. Essa valoração comparativa está autorizada pelo artigo 507, parágrafo único, do Código Civil, que lhe fixa, inclusive, os critérios. Isso torna conveniente, em termos de política judiciária e de economia processual, a adoção de mecanismo que permita ao réu postular para si mesmo a proteção possessória, no mesmo processo e sem os encargos, riscos e formalidades envolvidos na reconvenção. Mas de reconvenção se trata, como quer que seja, com todas as notas características desta, exceto as formais. Em vez de ser oferecida em peça separada, com distribuição, registro, pagamento de taxas e emolumentos etc., a contra-ação é manifestada no corpo mesmo da contestação, sem formalidades outras. É claro que o pedido do demandado tem substância de uma reconvenção, embora dispensada da forma que normalmente se exige desta. Importante é observar que - ao reverso do que ocorre com as verdadeiras ações dúplices - a lei não dispensa o pedido, liberando-o, sim e somente, de forma especial e de tramitação igualmente específica. Não ação naturalmente dúplice, tal pedido, mais do que desnecessário, seria incabível." (Op. cit., p. 416)
110 Arnaldo Rizzardo. Direito das Coisas. cit., p. 120.
111 Comentários ao CPC cit., p. 403-404.
112 Arnaldo Rizzardo. Direito das Coisas cit., p. 120.
113 Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil;.Rio de Janeiro, Forense, 2001, v. VIII, t. III, p. 408.
114 Francisco Antônio Casconi. Tutela Antecipatória nas Ações Possessórias cit., p. 40.
115 Comentários ao CPC cit., p. 417. E complementa: "Também do ponto de vista da espécie de ação possessória intentada pelo autor, não há porque se colocar qualquer restrição ao objeto da contra-ação. O conteúdo desta pode ser diverso daquele da ação, no atinente à espécie de proteção postulada, e nenhuma das três é, a priori, excluível."
116 Op. cit. p. 441.
117 Posse e Ações Possessórias, Teoria e Prática, cit., p. 114.
118 Falando quando ainda vigente o antigo 50 do revogado Código Civil, assertoa Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit.p. 247: "Esse direito de defesa compete a todo e qualquer possuidor, direto ou indireto. Pode mesmo ser exercido pelo possuidor direito contra atos turbativos ou espoliativos provindos do possuidor indireto. Tudo quanto se exige é que o possuidor tome a sua autodefesa imediatamente após a violência ou por ocasião dela. O possuidor que assim procede não comete ato ilícito, e assim não fica responsável pelas perdas e danos que possa causar se agir dentro nos limites do necessário" (sic).
119 Consoante o magistério de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas cit.p. 214. "A condição da posse de ano e dia revestiu-se de muita importância e chegou até nossos dias. É uma regra originária do Direito germânico em que, por força daquele lapso de tempo, não só se adquiria a posse como ainda a propriedade."
120 Liminares nas ações possessórias cit., p. 190.
121 Op cit., p. 192.
122 Tratado de Direto Privado cit, t. X, p. 311.
123 Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. VIII, t. III, p. 440.
124 Op. et loc. cit.
125 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 261.
126 Tratado de Direito Privado cit., t. X, p. 311.
127 Liminares nas Ações Possessórias cit. p. 266,
128 Tutela Antecipada nas Ações Possessórias cit. p. 40.
129 Joel Dias Figueira Júnior. Liminares nas ações Possessórias cit.,.p. 268.
130 Op. et loc. cit
131 Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil; Rio de Janeiro, Forense, 2001, v. VIII, t. III, p. 457.
132 Liminares nas Ações Possessórias cit., p. 271. Em vista disso, conclui: "Assim sendo, tendo-se em consideração que a posse não pertence ao mundo jurídico, o chamado ‘título’ (assim entendido como qualquer título) deve ser interpretado como modo de aquisição (em geral) do poder fático. A sua concepção não está vinculada necessariamente à existência de um documento (revestido ou não de formalidades), mas sim à forma de obtenção do poder factual de ingerência sobre determinado bem da vida, suscetível de posse. Ademais, a posse, para ser adquirida, prescinde de qualquer documento, podendo ser comprovada por todos os meios permitidos em direito (testemunhas, perícia etc.)."
133 Direito das Coisas cit., p. 116. E conclui: "Servem, como meio eficaz para evidenciar atos atentatórios à posse, fotos mostrando a derrubada de cercas, ou a instalação de invasor em domínio alheio. Igualmente, plantas e mapas com a individuação e localização da área invadida. Outrossim, alguma manifestação que mostre repulsa à turbação ou ao esbulho, como a certidão de ocorrência policial e a notificação para que seja desocupado o bem."
134 Tutela Antecipada nas Ações Possessória cit. p. 44.
135 Orlando de Assis Corrêa. Posse e Ações Possessórias, Teoria e Prática. 5ª edição, Rio de Janeiro, Aide Editora, 1990. p. 114.
