O INDICIAMENTO DE PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Rogério Tadeu Romano
I – UM CASO CONCRETO
A defesa do presidente Michel Temer recorreu nesta 4ª feira , dia 31 de outubro de .2018, contra a decisão individual do ministro Luís Roberto Barroso, do STF (Supremo Tribunal Federal), que manteve indiciamento do presidente no inquérito do decreto dos Portos, assinado em maio do ano passado pelo presidente.
O presidente Temer é investigado por suposto favorecimento da empresa Rodrimar na edição do decreto.
Na decisão sobre o caso, o ministro afirmou o indiciamento está previsto em lei e não há impedimentos sobre sua incidência sobre qualquer ocupante de cargo público.
“Impedir o indiciamento apenas de uma classe de pessoas, sem fundamento constitucional ou legal, configuraria uma violação aos princípios da igualdade e da república, ao conferir um privilégio exclusivo e injustificado a determinadas autoridades”, disse no despacho.
Em manifestação, a defesa pediu à Corte que Barroso reconsidere a decisão ou que o caso seja julgado pelo plenário do STF. Não há previsão para o julgamento.
Os advogados do presidente alegam que, devido ao foro por prerrogativa de função garantido ao presidente da República, a PF (Polícia Federal) não teria competência para indiciar Temer. Argumentam que o indiciamento é ilegal e provoca repercussão na honorabilidade de Temer e “reflexos na estabilidade da nação“.
A investigação sobre o decreto tem como alvos o próprio presidente Temer, o ex-deputado Rodrigo Rocha Loures, além de Antônio Celso Grecco e Ricardo Conrado Mesquita, executivos da Rodrimar.
A suspeita é de que o presidente Temer recebeu propina pela edição do decreto que teria beneficiado a Rodrimar e outras empresas do setor. O decreto foi assinado pelo presidente em maio do ano passado e aumentou o prazo dos contratos de concessão de áreas portuárias de 25 anos para 35 anos, podendo ser prorrogado até 70 anos, beneficiando as atuais empresas concessionárias.
II – O INDICIAMENTO
Considera-se que o indiciamento é a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito, a informação ao suposto autor a respeito do fato objeto da investigação.
Disse Guilherme de Souza Nucci[1] que o indiciado é pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro de sua convicção, como autora da infração penal.
Ora, ser indiciado é ser apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implicando em um constrangimento natural, uma vez que a folha de antecedentes do investigado receberá a informação, fato que se torna permanente, ainda que o inquérito seja objeto de arquivamento.
Como disse o Ministro Félix Fischer, no julgamento do HC 8.466 – PR, 5ª Turma, DJ de 24 de maio de 1999, o indiciamento só pode ser realizado se há, para tanto, fundada e objetiva suspeita de participação ou autoria nos eventuais delitos.
O indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial que forma seu convencimento sobre a autoria e a materialidade do crime, elegendo o suspeito da prática criminosa.
Pode o membro do Parquet denunciar pessoa que não foi objeto de indiciamento, pois é titular da ação penal pública, ficando a sua discrição, dentro da visão que tem dos fatos investigados no inquérito, qual a solução a apresentar.
De toda sorte, a requisição de indiciamento é procedimento equivocado. Aliás, assim o entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do HC 35.639 – SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 21 de outubro de 2004, quando se disse que a determinação de indiciamento formal, quando já em curso ação penal pelo recebimento da denúncia, é tida por desnecessária e causadora de constrangimento ilegal.
O sistema jurídico brasileiro não vem exigindo motivação do indiciamento, a exceção, é certo do que é exposto no artigo 52, I, da Lei 11.343/06, quanto a classificação feita: se tráfico ou porte de arma, por exemplo. Ora, o Parquet não está vinculado a classificação penal que venha ser apresentada pela autoridade policial. Quanto muito a autoridade judicial, como se vê do instituto da emendatio libelli, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal.
Em verdade, o indiciamento deve ser visto como inserido dentro de um procedimento administrativo e pré-processual, destinado a convicção do responsável pela acusação, que é seu destinatário.
III – A NATUREZA JURÍDICA DO INDICIAMENTO
Para Júlio Fabbrini Mirabete[2] o indiciamento não é ato arbitrário nem discricionário, uma vez que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. Assim a questão se situa na legalidade do ato.
Será o indiciamento um ato administrativo vinculado quanto ao conteúdo e aos meios, uma vez que, como explica Miguel Reale[3], o que a Administração faz tem como pressuposto um fim consagrado em lei, devendo conformar-se aos requisitos legais de sua emanação.
Sendo assim o indiciamento de uma pessoa é ato vinculado a elementos idôneos, pois havendo indícios é obrigatório o indiciamento e não havendo indícios não se pode indiciar.[4]
Toda a atividade administrativa em seu querer se consubstancia no querer da lei, respeitados direitos e garantias fundamentais.
IV – O INDICIAMENTO NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O Projeto de Lei nº 156/2009 do Senado Federal, que reforma o Código de Processo Penal, no Brasil, traz, no capítulo III, Seção IV, menção ao instituto do indiciamento, como se lê do artigo 30:
¨Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria a infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de indicado, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais.
§ 1º A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia.
§ 2º O delegado de polícia deverá colher informações sobre os antecedentes, a conduta social e a condição econômica do indiciado, assim como acerca das consequências do crime.
§ 3º O indiciado será advertido da necessidade de fornecer corretamente o seu endereço, para fins de citação e intimações futuras e sobre o dever de comunicar a eventual mudança do local onde possa ser encontrado.
V – O PRESIDENTE DA REPÚBLICA E O INDICIAMENTO
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu no dia 23 de outubro negar um pedido da defesa do presidente Michel Temerpara anular o indiciamento do presidente feito pela Polícia Federal no âmbito do inquérito dos Portos. Para o ministro, não há fundamento válido para vedar a possibilidade de de a PF indiciar autoridades com prerrogativa de foro.
“O indiciamento é ato expressamente previsto em lei, que não ressalva de sua incidência os ocupantes de cargos públicos. Impedir o indiciamento apenas de uma classe de pessoas, sem fundamento constitucional ou legal, configuraria uma violação aos princípios da igualdade e da República, ao conferir um privilégio exclusivo e injustificado a determinadas autoridades”, avaliou o ministro Barroso.
Assim como pode o presidente da República ser denunciado por fatos conexos à sua função, pode o presidente da República pode ser indiciado por elas.
Quem pode o mais, pode o menos.
A Constituição de 1988, democrática, trouxe uma hipótese de imunização:
O 'impeachment' na Constituição de 1988, no que concerne ao Presidente da Republica tem o seguinte procedimento: autorizada pela Câmara dos Deputados, por dois tercos de seus membros, a instauração do processo (C.F., art. 51, I), ou admitida a acusação (C.F., art. 86), o Senado Federal processará e julgará o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade. É dizer: o 'impeachment' do Presidente da Republica será processado e julgado pelo Senado Federal. O Senado Federal e não mais a Câmara dos Deputados formulará a acusação (juízo de pronuncia) e proferirá o julgamento. C.F./88, artigo 51, I; art. 52; artigo 86, § 1º, incisos I e II (MS no 21.564-DF).
A lei estabelecerá as normas de processo e julgamento. Constituição Federal, art. 85, par. único. essas normas estão na Lei n. 1.079, de 1.950, que foi recepcionada, em grande parte, pela Constituição Federal de 1988 (MS n. 21.564-DF).
Estabelece o art. 86, caput, da Constituição Federal de 1988, que, admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. Como já salientado, as infrações penais comuns opõem-se às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade), e tanto estas como aquelas podem ser cometidas pelo Presidente da República durante o exercício do mandato presidencial.
Em sendo um crime comum (peculato, corrupção passiva, concussão, etc.), admitida a acusação por maioria qualificada de dois terços da Câmara dos Deputados o Presidente da República sujeitar-se-á ao Supremo Tribunal Federal, que permitirá ou não a instauração de um processo contra o Chefe do Executivo Federal. Percebe-se, pois, que o Presidente da República dispõe de prerrogativa de foro (prerrogativa de função). Somente a Corte Suprema poderá processá-lo e julgá-lo por crimes comuns (CF, art. 102, I, b), obviamente após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados, que precisará do voto de 2/3 (dois terços) de seus membros para autorizar o processo.
É importante notar, no entanto, que a admissão da acusação pela Câmara dos Deputados não vincula a Corte Suprema (STF), que poderá rejeitar a denúncia-crime ou queixa-crime, caso entenda, por exemplo, inexistirem elementos suficientes de autoria e materialidade. Recebida a denúncia, o Presidente da República ficará suspenso de suas funções por 180 (cento e oitenta) dias; decorrido este prazo voltará o Presidente a exercer suas funções presidenciais, devendo o feito prosseguir até a decisão derradeira.
Registre-se que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, o Presidente da República não poderá ser preso (art. 86, § 3º, da CF/88). Não se admite prisões em flagrante, preventiva e temporária, mesmo em se tratando de crimes inafiançáveis. Ademais, durante a vigência do mandato presidencial, não poderá o Presidente ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (art. 86,§ 4º, da CF/88). Em outras palavras, só haverá a persecução criminal após o término do mandato executivo, tendo em conta que o delito praticado não tem conexão com o exercício da função presidencial. Obviamente, haverá suspensão do curso da prescrição até o término do mandato executivo.
Nessa linha de pensar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, parágrafo quarto, da Constituição, ao outorgar privilégio de ordem político-funcional ao Presidente da República, exclui-o, durante a vigência de seu mandato – e por atos estranhos a seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. Sendo assim a cláusula de exclusão inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, parágrafo quarto, da Constituição Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aqueles praticados durante a vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Será hipótese de imunidade processual temporária.
Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, § 4º reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Como conclusão, tem-se que a Constituição, no artigo 86, § 4º, não consagrou o principio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da República. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados ¨in officio¨ou cometidos ¨propter officium¨, poderá ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ¨persecutio criminis¨, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados.
Sobre isso, tem a posição do Ministro Celso de Mello(Inq. 927 – 9/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 1, de 23 de fevereiro de 1995, pág. 3.507) quando disse:
“Os ilícitos penais cometidos em momento anterior ao da investidura do candidato eleito na Presidência da República – exatamente porque não configuram delicta in officio – também são alcançados pela norma tutelar positivada no § 4º do art. 86 da Lei Fundamental, cuja eficácia subordinante e imperativa inibe provisoriamente o exercício pelo Estado, do seu poder de persecução criminal”.
No inquérito 1.418 – 9, DJU de 8 de novembro de 2001, o Ministro Celso de Mello repetiu que:
“A cláusula de imunidade penal temporária, instituída, em caráter extraordinário, pelo art. 86, § 4\", da Constituição Federal, impede que o Presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial. Doutrina. Precedentes”.
Mas é, na argumentação colhida no Inq 672 – 6 – DF, que o Ministro Celso de Mello registra:
“ Essa norma constitucional – que ostenta nítido caráter derrogatório do direito comum – reclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Sendo assim, torna-se lícito asseverar que o Presidente da República não dispõe de imunidade,quer em face de procedimentos judiciais que vissem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em face de procedimentos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas(ou impropriamente denominados crimes de responsabilidade), quer, ainda, em face de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a responsabilidade tributária do Chefe do Poder Executivo da União.”
Mas haveria impedimento constitucional de se proceder a qualquer investigação contra o Presidente da República por fatos anteriores ao mandato de forma a ensejar a informatio delicti?
Interessa-nos, principalmente, o trecho, naquele pronunciamento, em que o Ministro Celso de Mello conclui:
“De outro lado, impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal.”
NOTAS:
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, pág. 95.
[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, São Paulo, Atlas, 1995, pág. 91.
[3] REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, pág. 29.
[4] TJMSP, HC 1915/06.
