O Princípio da Identificação e a Proibição da Publicidade Simulada
Não de menor tomo a questão do princípio da identificação da publicidade, exposto nos moldes do prescrito no caput do art. 36 da Lei nº. 8.078/90, que busca coibir a publicidade simulada. É a vedação do uso de técnicas psicológicas, com fins publicitários; interdita-se o recurso da mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada, dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações de segundo. É de uso concentrado em filmes, propagados em cinema e na televisão.
É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. A ratio legis é, além de proporcionar ao consumidor a imediata identificação da anúncio (art. 36, caput, CDC), permitir-lhe posicionar-se defensivamente em face do apelo que se lhe dirige.
Em outros termos, não se tolera que os fornecedores logrem proveito comercial com a ignorância, com a influência do subconsciente do consumidor; quer dizer, as técnicas de persuasão devem voltar-se para o convencimento honesto e espontâneo do destinatário da mensagem, que tem o direito de optar por adquirir, ou não, o bem de consumo, e não ser forçado a tanto. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin comenta (28):
" Princípio da identificação da publicidade. A publicidade há que ser identificada pelo consumidor. O legislador brasileiro não aceitou nem a publicidade clandestina, nem a subliminar (...) publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor (...) O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) Veda-se, portanto, a chamada publicidade clandestina, especialmente sem sua forma redacional, bem como a subliminar".
Também se expressa a publicidade simulada sob a forma de patrocínio indireto de serviço ou produto como em entrevistas e artigos em jornais e em outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising (29). É prática condenada pelo CDC porque oculta, e não ostensiva, ferindo o princípio da identificabilidade.
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin explica o merchandising (30):
" Denomina-se merchandising em técnica publicitária (...) "a aparição de produtos no vídeo, no áudio ou nos outros artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a comunicação é subliminar. Como exemplo podemos citar o consumo de cigarros, somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de carros da marca Ford numa determinada novela" ".
A Publicidade Abusiva
O direito, enquanto conjunto de normas destinadas a disciplinar o convívio do homem em sociedade, porque visa ao bem-comum e ao alcance do que é justo e correto, abriga valores fundamentais de eqüidade, de justiça, além de se inspirar nos mais áureos postulados da ética e da moral. É a definição de Celso: " O direito é a realização prática do bem comum e da distribuição igual da justiça": Jus est ars boni et aequi. Conseguintemente, a fonte primária do direito, a lei, é a expressão de valores indisponíveis para a sociedade, como se visualiza no preâmbulo da Constituição Federal (31).
Essa consideração dos ideais consagrados no preâmbulo (32) da Carta Magna deita raízes na própria idéia de poder constituinte (como aquele que registra as regras invioláveis de uma ordenação social) e de Constituição (33), em sentido material, como a expressão das forças e dos princípios basilares de uma comunidade humana (34).
Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se a esses parâmetros superiores, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC).
Anota João Batista de Almeida (35):
" Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança".
Recente publicidade esportiva apregoava a superioridade de um produto com um filme de duvidoso gosto quando um corredor, ao contemplar a marca do tênis do concorrente, desiste da prova e se suicida com um tiro. Enseja discussão a possível abusividade da mensagem. Determinado jogo de informática para adolescentes e crianças foi retirado do mercado por premiar os competidores que atropelavam mais pessoas, ferindo e matando pedestres. O mesmo se diga quanto ao uso de armas de fogo, fixadas em encartes de jornais de grande circulação. Não se tolera a venda de amuletos, por estímulo à superstição popular (36). Do mesmo modo, a veiculação de anúncios de serviços de tele-sexo, na televisão, em horário vespertino ou noturno muito cedo, com influência nociva sobre crianças. O apelo à discriminação (37) racial, estética, religiosa, entre outras formas, constitui publicidade abusiva porque agride princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e preceitos constitucionais diversos, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem preconceitos (art. 1o., III e IV, Constituição Federal de 1988). Proíbe-se o emprego da expressão boa aparência para seleção de empregados. Gera polêmica a veiculação de publicidade de cigarros, em vista da ameaça à saúde pública, prevalecendo na doutrina a idéia de possibilidade de restrição de horários, não de vedação, o que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo do que preocupação com o bem-estar da população, principalmente os jovens (consumidores em potencial por longos anos do produto), que são estimulados com as belas paisagens e os prazeres de consumir o produto nocivo, anúncios claramente eivados de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males causados pelo hábito de fumar.
A publicidade, porque meio de influenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade (38).
O Princípio da Inversão do Ônus da Prova
O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não aos destinatários finais, o que representa notável avanço e, ainda mais, estabelece facilitação da defesa em juízo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitária enganosa (39).
A Contrapropaganda
Como consabido, a infração aos ditames do Código de Defesa do Consumidor enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda (art. 56, XII, CDC) ao fornecedor pela autoridade competente da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, após processo administrativo com observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, quando o anunciante incorra em publicidade enganosa ou abusiva (40). Ocorre, verbi gratia, quando se descobre defeito numa peça específica de determinado veículo e, por isso, se notificam os compradores da irregularidade e dos riscos do produto.
Walter Ceneviva alumia o tema (41):
" Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC (...) punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor (...) a imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será cominada (art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva (...) Quer a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação)".
A difusão de publicidade, com o propósito de estimular o consumo de produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, mas o anunciante deve pautar a sua mensagem pela obediência à boa-fé, à veracidade e aos outros preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares. Incidindo em publicidade enganosa ou abusiva, eclode a responsabilidade civil e administrativa do fornecedor, por infração aos dispositivos do CDC. A contrapropaganda nada mais é do que reflexo do mandamento constitucional de que o Estado promova a defesa do consumidor (art. 5o. XXXII, Carta Magna de 1988), particularmente a tutela dos interesses dos hipossuficientes, no que concerne à comunicação publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos destinatários.
Conclusões
1. O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços;
2. O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo nela uma oferta, conferiu à publicidade a natureza jurídica de declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado;
3. O Código de Defesa do Consumidor, apontando moldes de conduta para o anunciante (deveres de lealdade, boa-fé, transparência, identificação, veracidade e informação), albergou os princípios da veracidade e da identificação e, por conseguinte, vedou a publicidade enganosa, simulada e a abusiva;
4. A publicidade enganosa é aquela em que a mensagem conduz o consumidor em erro por afirmar falsidades (enganosidade por comissão) ou aquela em que se ocultam informações essenciais sobre o objeto do anúncio (enganosidade por omissão);
5. A publicidade simulada é aquela em que o conteúdo publicitário da mensagem é disfarçado para que o consumidor não perceba o propósito mercantil do anúncio, como ocorre com as mensagens subliminares, o merchandising e pretensas reportagens com fins indiretos de promover o consumo de produtos e serviços;
6. A publicidade abusiva é aquela que incita a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC), tão-somente animada de interesses comerciais, e que termina por atentar contra valores socialmente consagrados;
7. O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não ao destinatário final, o consumidor;
8. O anunciante que incorra em publicidade enganosa ou abusiva responderá processo administrativo que pode culminar com a imposição da penalidade de contrapropaganda ao fornecedor (art. 56, XII, CDC), no mesmo veículo de comunicação e horário em que difundida a mensagem publicitária enganosa ou abusiva.
NOTAS
(1) Newton de Lucca, Direito do Consumidor, p.45.
(2)Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, p. 196-197.
(3) Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor, p.25.
(4) " Os arts. 36 a 38 do CDC constituem uma das inovações mais comentadas da lei de proteção ao consumidor (...) Queremos destacar aqui a relevância que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigação para o fornecedor (...) No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato (...) será uma obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada" (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.223, 257).
(5) " Quando a mensagem publicitária é veiculadora de oferta, pode ser assemelhada a uma declaração unilateral de vontade, porque a lei obrigou o ofertante ao cumprimento" (Pasqualotto, ob. cit., p. 60).
(6) Ob. cit., p. 208-212.
(7) " A publicidade, assim, além de meio de indução ao consumo, também deverá atuar como meio de informação, passando a ser tratada juridicamente como um quase contrato, uma promessa unilateral que tem o condão de gerar obrigações" (Renata Maldelbaum, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 174).
(8) Pasqualotto (ob. cit., p.106) anota: " A obrigação é relação jurídica de caráter pessoal, de modo que a pretensão é exercida em face do devedor, visando compeli-lo ao cumprimento da obrigação: dar, ou seja, entregar o aparelho. Não existe possibilidade de apropriação imediata do bem porque falta vínculo real. A ação de cumprimento, correspondente ao direito material de crédito, é também pessoal, com natureza de conhecimento e da espécie condenatória. Com a sentença haverá título hábil para ensejar o processo de execução para entrega de coisa certa (art. 621 e ss., CPC)".
(9) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (ob. cit., p.214) enfatiza que " o legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa (...) Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria".
(10) Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p.43.
(11) O Empresário e os Direitos do Consumidor, p.243.
(12) Walter Ceneviva defende que, porque viciada pela enganosidade, a vontade nem mesmo existe nesses casos.
(13) A Proteção Jurídica do Consumidor, p.90.
(14) Manual de Direitos do Consumidor, p.312-316.
(15) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 70-71.
(16) APC nº. 27.980/92, relator o Des. Otávio Augusto, Registro de Acórdão nº. 82.038.
(17) Ob. cit., p 260.
(18) " A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor", p. 78.
(19) Adalberto Pasqualotto afirma que " o anunciante responde objetivamente pelos danos que causar. Os danos serão geralmente materiais na publicidade enganosa e morais na abusiva" (p. 171).
(20) Inclusive porque, nessa hipótese, há ensejo de defesa judicial preventiva de interesses difusos e coletivos pelo Ministério Público e pelos co-legitimados do art. 82, I a IV, do CDC.
(21) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que " na caracterização da publicidade enganosa, não tem qualquer importância a consumação do dano material. O consumidor não precisa chegar às últimas conseqüências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" (ob. cit., p.219).
(22) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que " já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é" (ob. cit., p.216).
(23) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 77.
(24) Obra citada, p. 118-119
(25) Obra citada, p. 225.
(26) " Dado sem o qual é impossível para o consumidor conhecer o produto ou serviço divulgado. Nesse caso o fornecedor deixou de praticar a ação legal de narrar toda a verdade na mensagem publicitária" (Walter Ceneviva, ob. cit., p. 119).
(27) " O 2o. Juizado de Pequenas Causas de Porto Alegre condenou empresa varejista a fornecer peça de reposição ao consumidor que adquirira um aparelho de som, sem o esclarecimento de que o seu preço aproximaria ao do próprio bem, porque a peça era fabricada na Zona França de Manaus e pagava tributo equivalente à importação para ser vendida internamente no Brasil. Como essa informação não constava da publicidade feita, os custos correspondentes aos impostos de internação da peça no mercado nacional tiveram que ser suportados pelo fornecedor" (ob. cit., p.126).
(28) Obra citada, p. 205, 208.
(29) Fábio Ulhoa Coelho assevera que " também pode ser eventualmente alcançada pela vedação legal da publicidade simulada a técnica que, no Brasil, se convencionou chamar por merchandising, isto é, a inserção de mensagens publicitárias no transcorrer de novelas, peças teatrais, programas de televisão, filmes, etc".
(30) Obra citada, p.209.
(31) " Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".
(32) Leib Soibelman (p. 283) define preâmbulo como: " Razões expostas como introdução às leis, nas quais se explicam os motivos e fundamentos que levaram o legislador a disciplinar uma determinada realidade social".
(33) Canotilho (Direito Constitucional, p. 64) expõe: " A conhecida forma preambular " We the People" indicia com clareza uma dimensão básica do poder constituinte: criar uma Constituição (...) para "registrar" num documento escrito um conjunto de regras invioláveis onde se afirmasse: (...) garantia, de modo estável, de um conjunto de direitos plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante o arbítrio do legislador e dos outros poderes constituídos".
(34) " Um sistema positivo de valores não é a criação arbitrária de um indivíduo isolado, mas sempre o resultado da influência que os indivíduos exercem uns sobre os outros dentro de um dado grupo (...) todo sistema de valores, em especial um sistema moral com a sua idéia central de justiça, é um fenômeno social, o produto de uma sociedade" (Kelsen, 1990).
(35) Obra citada, p. 91.
(36) Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, p.207.
(37) " A discriminação é uma forma odiosa de afronta ao princípio da igualdade" (Pasqualotto, ob. cit., p.128).
(38) " Quem responde pelos desvios da publicidade? Como regra, o anunciante, ou a quem o anúncio aproveita. Não se exclui, porém, excepcionalmente, a responsabilidade da agência e do próprio veículo. O anunciante, como já dito, é responsabilizado, no plano cível, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva. Já a agência e o veículo só são responsáveis quando quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede civil" (Antônio Herman de Vasconcelos, p. 233).
(39) Cláudia Lima Marques: " O ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações estão corretas (ou que houve caso fortuito) cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária suspeita de ter induzido em erro os consumidores" (ob. cit., p.261).
(40) " A contra-propaganda deverá ser feita de maneira apta a desfazer, o quanto possível, o malefício da publicidade enganosa ou abusiva" (Arruda Alvim, Código do Consumidor comentado, p.208.).
(41) Obra citada, p. 132-137.
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