1 - INTRODUÇÃO
O presente estudo se propõe a abordar os fundamentos teóricos doutrinários e jurisprudenciais utilizados para a fixação dos valores de indenização por danos morais, nos moldes adotados majoritariamente pela magistratura que dicotomiza o assunto como punição/compensação, limitando-se ao aspecto material.
O trabalho pretende ainda buscar e analisar elementos que fundamentem uma abordagem ao aspecto moral do bem danificado e do dano causado, por ser o seu âmago, com o fim de utilizá-lo como parâmetro de fixação dos valores de indenização.
A existência do dano moral é hoje pacificamente aceita no Ordenamento Jurídico Brasileiro, consagrada que é a sua indenização, pela Constituição da República, no art. 5°, V, X(1) e regulamentada pelos, arts. 12, 186 e 927 do Código Civil(2) e os arts. 14 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor(3).
A despeito dessa aceitação, ainda se constata alguma dificuldade em se alcançar a efetividade desse instituto jurídico, o que só será possível quando se lhe conferir praticidade, admitindo-se que tendo existência própria, é causa e efeito de atos, fatos e circunstancias nos planos individual e coletivo da sociedade.
A praticidade de um instituto jurídico se traduz não só na constatação de sua existência, através de seus elementos constituintes e no conceito com que é identificado, mas também na constatação dos fatores que lhe dão causa, dos meios de sua identificação e dos efeitos que ele gera.
Como efeito do dano moral, pode-se identificar a necessidade e o modo de reparação que ele enseja, pois é o que mais se destaca aos olhos dos doutrinadores, o que reflete nas decisões judiciais, como se vê com fartura na jurisprudência.
Para que seja objeto de interesse, observação e análise jurídica, a causa geradora do dano moral será sempre externa, vinda de alguém que se torna agressor, ao cometer ato cujo efeito atinge negativamente a intimidade do individuo que, por ter o seu patrimônio moral danificado, torna-se vítima.
Essa trama pode se configurar em ambiente contratual ou extracontratual, sendo fator fundamental para a sua configuração a existência do nexo entre o ato do gerador da agressão e o dano constatado no patrimônio da outra parte.
Atualmente, a reparação é identificada no pagamento de algum valor financeiro a ser feito pelo agressor à vítima, à guisa indenização da moral danificada.
2 - PENSAMENTO DOUTRINÁRIO
A Doutrina e a Jurisprudência, ao abordarem o tema, são unânimes quanto ao entendimento de que a indenização deve se dar via pagamento de valor financeiro. O “nó górdio” está na fixação de valor que indenize a moral danificada.
Para Fabio Ulhoa Coelho, a existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Entende ele que “se quem pleiteia a responsabilidade não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização”(4) Afirma ainda esse autor que “danos patrimoniais são os que reduzem o valor ou inutilizam por completo bens do credor da indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vitima. Extrapatrimoniais, por sua vez, são os relacionados à dor pela vítima experimentada. Não repercutem no patrimônio do credor da obrigação de indenizar, e são chamados, também, de danos morais.” Idem, ibidem, p. 289.(5)
Para o Prof. J. J. Calmon de Passos, “o elemento central do conceito de dano é a existência de um prejuízo, da perda ou desfalque de algo que ao sujeito é passível de ser integrado, quer em termos de patrimônio, quer por inerente ao seu corpo ou a sua personalidade.”(6)
Entende aquele professor baiano, que, “... há danos, contudo, que não afetam nosso patrimônio nem nosso corpo. Eles representam perda naquela dimensão do existir especificamente humano, todo ele constituído do sentido e da significação que emprestamos ao nosso agir, algo que se situa não nas coisas nem na materialidade de nosso corpo, porém na dimensão de nossa subjetividade. Por falta de um nome adequado, ou pela inconveniência de denomina-los por exclusão, denominamo-los de danos morais, ao invés de simplesmente serem considerados como danos não-materiais. Porque insuscetíveis de avaliação e dada a necessidade de também serem materializados, devem ser estimados em termos monetários.”(7)
Yussef Said Cahali, em sua renomada obra, ensina que “segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto consagrado nas legislações, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido”.(8) (Dano Moral, Ed. Revista dos Tribunais 3ª edição 2005. 1.2, pags.20/21).
Afirma que “a caracterização do dano extrapatrimonial tem sido deduzida na doutrina de forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial”. (idem ibidem, pag. 21)(9)
Yussef Cahali cita Carlos Alberto Bittar, para quem “qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)”. In Reparação Civil Por Danos Morais) - Apud. P. 22(10)
Lorena Pinheiro Barros e Danielle Borgholm, em seus artigo “O princípio da razoabilidade como parâmetro de mensuração do dano moral”, citam Carlos Roberto Gonçalves que, em seu Responsabilidade Civil, p 548 afirma que O dano moral não vem a ser a angústia, a aflição ou a humilhação vivida pela vítima com o evento danoso, como muitos pensam, e sim as consequências que esses estados trazem à vítima. O dano moral é a privação de um bem tutelado e reconhecido juridicamente a todos os cidadãos.” (11)
Essas mesmas autoras citam também Maria Helena Diniz, para quem o dano moral situa-se fora do patrimônio de seu titular, dizendo que "o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo".- DINIZ, 2002: p. 8 (Apud Barros & Borgholm.)(12)
Há quem sugira a criação de lei que estabeleça teto para os arbitramentos judiciais de valores de indenizações por danos morais, como o então Pós-Graduando Caio Rogerio da Costa Brandão, que sob a denominação de “estimativa legal do quantum indenizatório”, argumenta “que tal norma não comprometeria o livre convencimento do magistrado, não comprometeria o livre convencimento do magistrado, pois o quantum variaria do mínimo até um máximo permitido em lei, sendo que a quantificação dentro dessa estimativa dependeria do arbítrio exercido pelo julgador, assim como possibilitaria ao juiz que mensurasse a indenização acima do valor máximo permitido em lei para se fazer valer o caráter disciplinador da condenação (nos casos de o ofensor ser possuidor de elevado poderio econômico que comprometa a própria efetividade da condenação), porém este valor excedente não se destinaria ao ofendido, mas sim para um fundo social, o que desta feita, levaria o Estado, através da sua função jurisdicional, corresponder tanto à necessidade da pretensão do direito privado quanto no resguardo do interesse público.”(13)
A pretensão do mencionado autor é que tal hipótese por ele aventada viesse a se tornar uma versão moderna e melhorada de parte do Código de Hamurabi, de priscas eras.
Para o Ministro do STJ – Superior Tribunal de Justiça, Raul Araújo Filho, “... na aferição do valor da reparação do dano moral, deve, pois, o magistrado, seguindo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, levar em consideração o bem jurídico lesado e as condições econômico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta do causador do dano no meio social e a gravidade do ato ilícito”.(14)
“De fato, adotada com razoabilidade e proporcionalidade, a aplicação da doutrina do Punitive Damages não se mostra ofensiva à Constituição da República. As garantias tratadas nos incisos V e X do art. 5º têm por destinatário o titular do direito à honra, à imagem e à privacidade, expressões do direito fundamental à dignidade humana e dos direitos da personalidade, a quem, em caso de violação, a Carta Magna assegura indenização por dano moral e material. Mas, ao assegurar a indenização, com total ressarcimento do dano sofrido, não proíbe seja também proporcionada à vítima reparação, pelo ofensor, considerando-se o aspecto punitivo-pedagógico com majoração do valor reparatório”. (14)
“Nesse contexto, a reparação punitiva deverá ser aplicada quando a conduta do agente que ocasionou o dano for considerada extremamente reprovável, caracterizando-se como dolosa ou praticada com culpa grave, o que exclui a sua aplicação para os casos, em que, embora configurado o dano moral, a conduta do agente não tiver gravidade ou reprovabilidade”. (Punitive Damages e Sua Aplicabilidade No Brasil - (http://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Dout25anos/article/view/1117/1051). Consultado em 05/02/2018. (14)
Na Jurisprudência, vê-se que a Magistratura nacional tem dado acolhida à teoria doutrinária do “Punitive Damage”, também denominada Teoria do Valor do Desestímulo, assim como aquela que defende a aplicação dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade,
Ambas as correntes doutrinárias apresentam úteis instrumentos de orientação ao raciocínio do magistrado, no estabelecimento de parâmetros objetivos para fixação do valor numérico da indenização, cuja existência já foi afirmada pelo próprio magistrado.
Alguns exemplos podem ser citados
S.T.J. Recurso Especial 210.101/PR, a Quarta Turma CIVIL. E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS. IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM
DA INDENIZAÇÃO - VALOR IRRISÓRIO – MAJORAÇÃO - POSSIBILIDADE. DESPESAS DE FUNERAL - FATO CERTO - MODICIDADE DA VERBA - PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA - DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA REALIZAÇÃO.
1. É presumível a ocorrência de dano moral aos filhos pelo falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins de reparação pelo referido dano, a idade ou estado civil dos primeiros no momento em que ocorrido o evento danoso (Precedente: REsp n.º 330.288/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 26/08/2002).
2. Há, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de um lado, uma expiação do culpado e, de outro, uma satisfação à vítima.
3. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior
4. O critério que vem sendo utilizado por esta Corte Superior, na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
4. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das “punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002.
5. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
6. In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao pagamento de indenização no valor de 10 salários mínimos a cada uma das litisconsortes, pela morte do pai e esposo das mesmas que foi vítima fatal de atropelamento pela imprudência de motorista que transitava em excesso de velocidade pelo acostamento de rodovia, o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente ínfimo.
7. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, impõe-se a majoração da indenização total para o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), o que corresponde a R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora.
8. Encontra-se sedimentada a orientação desta Turma no sentido de que inexigível a prova da realização de despesas de funeral, em razão, primeiramente, da certeza do fato do sepultamento; em segundo, pela insignificância no contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária; e, em terceiro, pelo relevo da verba e sua natureza social, de proteção à dignidade humana (Precedentes: REsp. n.º 625.161/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n.º 95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 03/02/1997)15)
T.J.M.G. Apelação Cível Nº 1.0672.12.026845-9/001 -EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGRESSÕES FÍSICA E VERBAL. COMPROVAÇÃO. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. OFENSA MORAL CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ‘QUANTUM INDENIZATÓRIO’. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. I - O dever de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prática de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano, bem como o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos, conforme previsão dos arts. 186 e 927 do Código Civil. II - Pratica ato ilícito aquele que de forma injusta e desnecessária, em local público, agride física e verbalmente pessoa que reclamou pelos danos materiais causados pelo agressor aos seus instrumentos de trabalho. III – Tem direito à reparação por danos morais a vítima de agressões física e verbal. IV - No arbitramento do dano moral, o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, cuidando para não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também não reduzir a indenização a valor irrisório, sempre atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como às nuances do caso concreto.
Apelação Cível Nº 1.0672.12.026845-9/001 - COMARCA DE Sete Lagoas - Apelante(s): JOSÉ GERALDO TEIXEIRA - Apelado(a)(s): JOSE CESAR ALVES ACÓRDÃO - Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO -.
DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA Relator
VOTO
“Passo à análise da pretensão recursal versando sobre o quantum indenizatório, cuja finalidade se assenta tanto no efeito repressivo-pedagógico do agente, como também na satisfação da vítima, sem, contudo, representar um enriquecimento sem causa.
Sobre o tema, Rui Stoco, em sua obra Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1997, p. 564, sustenta:
"(...) o eventual dano moral que ainda se possa interferir, isolada ou cumulativamente, há de merecer arbitramento tarifado, atribuindo-se valor fixo e único para compensar a ofensa moral perpetrada".
A doutrina e a jurisprudência têm procurado estabelecer parâmetros para o arbitramento do valor da indenização, traduzidos, por exemplo, nas circunstâncias do fato, bem como nas condições do autor do ilícito e do ofendido, devendo a condenação corresponder a uma sanção ao responsável para que não volte a cometê-lo.
Também há de se levar em consideração que o valor da indenização não deve ser excessivo a ponto de constituir-se em fonte de enriquecimento do ofendido, nem apresentar-se irrisório, como observa Maria Helena Diniz:
"Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível, tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento" ("A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, nº 9, jan./fev. de 1996, p. 9).(16)
Pode-se ver nos exemplos citados, a adoção da Teoria do Valor do Desestímulo ou “Teoria do Punitive Damage” como parâmetro de sustentação da fixação do valor definido. Mas com a clara intenção de afastar do Brasil a repetição do fenômeno que ocorre nos Estados Unidos onde essa teoria é utilizada como justificativa para a fixação de quantias vultosas nas condenações ao pagamento de indenização por dano moral, a justiça brasileira vem adotando a aplicação dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade como forma de arrefecer os ânimos à busca pelos jurisdicionados desses valores, assim como à fixação dos mesmos pelos magistrados, vistos tais valores como desproporcionais aos fatos descritos na demanda, bem como às realidades das partes, permitindo que haja a fixação ou correção de valores irrisórios para o mesmo fim.
Ocorre que, ao adotarem essa orientação, tais decisões enquadram-se nos dispositivos do parágrafo primeiro do art. 489 NCPC(17), que tratam da ausência de fundamentação da decisão. A tão só menção à teoria e aos princípios, sem a explicação da relação existente entre os pensamentos doutrinários invocados e a demanda posta, faz com que tais decisões deixem de ser as efetivas respostas às demandas dos jurisdicionados
Luís Roberto Barroso, em seu Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, examinando os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, ensina “que são dois conceitos intercambiáveis entre si, pois, enquanto a doutrina alemã decompôs o Principio da Proporcionalidade em três subprincípios, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, de outro lado, Humberto Ávila com o seu Teoria dos Princípios é referencia do autor, ao atribuir três sentidos ao conceito de Razoabilidade que são: equidade que é exigência de harmonia da norma geral com o caso individual, congruência que é exigência de harmonia da norma com as condições externas de aplicação e equivalência e, equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona”. (p.296)
Luís Roberto Barroso vê identidade entre os subprincípios da proporcionalidade decompostos pela doutrina alemã e os sentidos atribuídos por Humberto Ávila ao Principio da Razoabilidade do ato, com a denominação de Razoabilidade interna que diz respeito à existência de uma relação racional e proporcional entre os motivos, meios e fins, cunhando a expressão Razoabilidade Técnica.(p.296)(18)
De fato, a razoabilidade e proporcionalidade são termos que podem ser tomados por equivalentes. Entretanto, para que sejam verificadas é necessário que a relação motivo-meio-fim se efetive, o que ocorrerá se os três fatores estiverem presentes.
Em se tratando da definição do valor da indenização por causa do dano moral, tem-se que o motivo da indenização é o dano sofrido pelo agredido; o meio é a aplicação da indenização e o fim punição do agressor e compensação do agredido.
Dois fatores são conhecidos: o fim e o meio. O terceiro fator, o dano moral, somente poderá ser conhecido adentrando-se à sua natureza.
