5. DO AMPARO SOCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA
De acordo com Flávia Piovesan (2012, p. 300), não se sabe ao certo qual é o número de pessoas portadoras de deficiência no Brasil. Todavia, pode-se afirmar que se trata de expressivo número de brasileiros (as), que vem sendo apartados (as) da vida social e que, apenas recentemente receberam proteção constitucional.
Para F. Piovesan, somente na Constituição de 1988 é que foram verificados avanços relevantes capazes de concretizar seus direitos fundamentais, como a aplicabilidade imediata das normas definidoras de tais direitos. No entanto, a autora sustenta que, mesmo com a previsão especificada dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, bem como dos instrumentos garantidores destes direitos, a violação subsiste e a concretização dos dipositivos constitucionais ainda constitui meta a ser alcançada. In verbis:
O problema reside na falta de efetividade das referidas normas, pois nem o Poder Público, nem a sociedade, em geral, possuem sensibilidade suficiente para lidar com a questão dos portadores de deficiência. Com efeito,a eficácia de uma Constituição depende do modo como ela é cumprida, do grau de introjeção do chamado “sentimento constitucional”. A Constituição por si própria, é tão somente um instrumento, não tendo condições de conformar a realidade social a seu modelo. Para tanto, faz-se fundamental a efetiva implementação de sua força normativa, pelos diversos atores sociais, o que compreende uma cultura vigilante e praticante da Constituição, por meio de uma cidadania popular ativa e combativa, bem como da atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, um dos principais responsáveis pelo cumprimento da Lei Maior (F. Piovesan, 2012, p. 303).
Em sua redação original, o § 2° do art. 20. da Lei Orgânica da Assistência Social definiu, como “pessoa portadora de deficiência”, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada, aquela incapacitada para o trabalho e para a vida independente, conceito que foi absorvido pela Decreto n° 6.214/2007. Não se tratava, aqui, de mera incapacidade laborativa, mas incapacidade para o trabalho “e” vida independente, entendendo-se incapaz para a vida independente “aquele que não pode se sustentar, necessitando do auxílio ou atenção de terceiro para a execução de tarefas que lhe exija maior esforço (Ibrahin, 2015, p. 20).
De acordo com Marcelo Leonardo Tavares (2012, p. 26), o benefício pode ser devido mesmo a crianças e adolescentes (que, naturalmente, já estariam fora do mercado de trabalho), devendo ser avaliado o impacto da deficiência na participação social, compatível com a idade, sendo indispensável haver projeção da deficiência na capacidade para o trabalho (futuro). Segundo o autor, ainda outro fator também pode ser considerado na concessão do benefício a menor de 16 anos: o grau de comprometimento que a deficiência do filho leva à vida dos pais, isto é, a análise de quanto a necessidade de cuidados especiais destinados ao filho com deficiência dificulta a vida social e laboral dos responsáveis (F. Amado, 2015, p. 53)5.
Da mesma forma, não perde o direito ao benefício assistencial o requerente que estiver acolhido por instituição de longa permanência, como abrigo de idosos ou instituições psiquiátricas (Marcelo Leonardo Tavares, 2012 p. 26).
Assim, segundo F. Piovesan (2012, p. 303), não se trata apenas de proteger os direitos de uma pessoa enquanto tal por sua dignidade inerente, mas de garantir um tratamento diferenciado e especial a todo um grupo de pessoas em iguais condições, próprias e específicas, que leve em consideração suas peculiaridades e suas necessidades essenciais.
5.1. Conceito de Deficiência
Na opinião da doutrina majoritária, tal como era disposto, o conceito de “pessoa portadora de deficiência” restringia por demais a concessão do benefício. Como suscita Hermes Arrais Alencar (2009, p. 34), até no âmbito previdenciário se exigia menos, pois qualquer segurado que se encontrasse incapacitado, de forma total, para atividade laborativa (independentemente de incapacidade para vida independente), faria jus a auxílio-doença (no caso de incapacidade temporária) ou aposentadoria por invalidez (no caso de incapacidade permanente).
Por esse motivo, levou-se ao entendimento de que a “capacidade para vida independente” era mais ampla do que a redação literal, englobando a impossibilidade de prover o sustento como a prática de uma das atividades mais elementares da pessoa. Nesse sentido, dispôs a Súmula 29 da TNU, que, para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742/1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento. 6
Na mesma diapasão, segue a Súmula 18, das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul (4ª Região), segundo a qual “a incapacidade temporária, ainda que parcial, é suficiente para o reconhecimentos do direito ao benefício assistencial.”
Também a Súmula 48, da TNU, publicada em 18/04/2012, em sentido semelhante dispõe: “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.”
De acordo com o artigo 4º da Portaria Conjunta 01/2011 MDS/INSS7, fundamentado na Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, apenas será concedido o benefício para aquele que possui impedimento de longo prazo, assim considerado aquele que incapacita a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de dois anos.
Admitindo-se a citada Convenção nos termos expostos, temos que a CF/88 passou a apresentar um conceito constitucional de deficiência (integração do texto por adesão como emenda constitucional), que pode ser assim firmado: “pessoa deficiente é aquela que possui impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (FOLMANN, 2012, p. 84).
Ademais, no dia 07/07/2011, foi publicada a Lei 12.435, que alterou a redação do art. 20, da Lei 8.742/93, a qual sofreu leves modificações pela Lei 12. 470, de 31/08/2011, passando a considerar a pessoa com deficiência como aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, assim como impedimentos de longo prazo como aqueles que produzam os efeitos referidos pelo prazo mínimo de dois anos.
Por fim, com a publicação da Lei nº 8.742/93 (I. Kertzman, 2016, p. 480), que foi minimamente alterada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146), publicado em 07/07/2015, passou-se definitivamente a considerar com deficiência aquela pessoa possui tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 20. § 2º, da Lei 8.742/93). Considerando-se, pois, impedimento de longo prazo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de dois anos.
O benefício será indeferido sempre que os impedimentos incapacitantes forem classificados como de curto ou médio prazo, independentemente do grau de incapacidade existente no momento da avaliação, reconhecido nas conclusões técnicas das avaliações social e médico pericial (F. Amado, 2015, p. 51).
Perceba-se que a Convenção de Nova York 8, não estipulou prazo algum para o impedimento, somente se referindo aos termos longo prazo. Foi o legislador infraconstitucional que impôs um limite objetivo de 2 anos, inspirado, talvez, pela determinação do art. 21. da Lei 8.742/93 de que a concessão do benefício deve ser reavaliada bienalmente (M. Folmann, 2012, p. 32).
Destaque-se que o desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.
Salienta M.L.Tavares (2012, p. 26) que, por outro lado, o BPC deve ser suspenso se o beneficiário passar a exercer atividade laboral remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual (MEI). Cessada a atividade, após o pagamento do seguro-desemprego, se for o caso, o benefício original deve ser restabelecido, mantidas as condições, se isso ocorrer dentro do prazo revisional de dois anos.
Vale lembrar, ainda, que a lei nº 11.470/2011 possibilitou que a remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não seja considerada para fins de cálculo da renda per capita (I. Kertzman 2016, p. 481). Desta feita, se o deficiente trabalhar como aprendiz, além de não perder o seu benefício assistencial, ainda tem o valor de sua remuneração excluído da renda familiar para a concessão de qualquer outro benefício assistencial, limitado a dois anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.
Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência9, igualmente a renda oriunda do estágio supervisionado passa a não ser considerada para fins do cálculo da renda familiar per capita de ¼ de salário mínimo. Note-se que como a renda do estágio não é parcela remuneratória (trata-se de bolsa), a lei não especificou um prazo máximo para acumulação desta com a LOAS, podendo receber sem qualquer limite temporal (I. Kerstzman, 2016, p. 481).
Para a Turma Nacional de Uniformização, a mera incapacidade temporária poderá dar ensejo ao benefício assistencial, a exemplo do julgamento do PEDILEF 0013826-53.2008.4.01.32.00, de 29/02/2012. Nesse sentido, é que fora aprovada a Súmula 48, segundo a qual a incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
De acordo com F. Amado, 2015, p. 51, a mera incapacidade laboral não poderá conduzir à concessão do amparo assistencial, haja vista a exigência legal de incapacidade para o trabalho e vida independente, sendo possível o labor em atividades compatíveis com as restrições da pessoa, observadas as suas limitações. No entanto, I. Kertzmann (2016, p. 480) sustenta que a própria Advocacia Geral da União – AGU já tinha editado a Súmula 30, em 2008, dispondo que “a incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742/93. Assim, desprezou por completo a necessidade adicional de comprovação da incapacidade para a vida independente.
Com relação a um adequado modo de avaliação para valorar a incapacidade, Marco Aurélio Serau Júnior (2015, p. 94) defende a necessidade da perícia biopsicosocial, uma espécie de avaliação conjunta pericial, envolvendo médicos e assistentes sociais na dinâmica da concessão/manutenção do único benefício de prestação continuada constante na Lei nº 8.742/1993.
Nas palavras do autor:
Trata-se da perícia biopsicossocial, procedimento no qual os médicos lançam seus laudos específicos dentro de suas habilidades e os Assistentes Sociais avaliam os demais aspectos que indicam a incapacidade duradoura (acima de dois anos), dos candidatos à concessão do BPC da LOAS. Estes últimos critérios, por sua vez, podem ser a grosso modo traduzidos como sociais, econômicos, psicológicos, atitudinais e ambientais. Somente os Assistentes Sociais, como veremos, podem emitir esses pareceres e laudos sociais.
Nesse sentido, mais recentemente, em 2015, foi editada a Súmula 80 da TNU, que dispõe que “nos pedidos de prestação continuada (LOAS), tendo em vista o advento da Lei nº 12.470/11, para adequada valoração dos fatores ambientais, sociais, econômicos e pessoais que impactam na participação da pessoa com deficiência na sociedade é necessária a realização de avaliação social por assistente social ou outras providências aptas a revelar a efetiva condição vivida no meio social pelo requerente.” Assim, a Súmula priorizou o laudo elaborado por assistente social para comprovação do impacto da deficiência na vida plena do requerente a benefício da LOAS.
À guisa de conclusão, considera-se incapaz para fins de concessão do benefício assistencial previsto no CF/88, art. 203, V, a pessoa com dificuldades de inserção na sociedade por razões psicológicas, fisiológicas ou anatômicas. Tais fatores são independentemente de a dificuldade repercutir no trabalho ou na vida diária. A incapacidade deve ser de longo prazo, de no mínimo dois anos.
Resta-nos, então, provocarmos no judiciário a interpretação constitucional do benefício não só à luz do direito da seguridade social isolado, mas à luz do sistema jurídico brasileiro, afastando aquele mal que parece consumir o Direito Previdenciário de que ele encontra respostas em si mesmo. Lembremos que a autonomia do direito na seguridade social, do Direito Previdenciário e de qualquer ramo do direito é meramente acadêmica, pois não há norma isolada no tempo e espaço que regule as relações jurídicas sem conhecer o Direito estabelecido por aquela estrutura social (Serau Júnior, 2015, p. 94).
5.2. Componentes do grupo familiar
Não existe previsão legal que estenda a disposição prevista no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, segundo o qual “o benefício já concedido a qualquer membro da família”, nos termos do caput, não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.
No entanto, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963 de 18/04/2013, o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso foi declarado incidentalmente inconstitucional pelo STF por violação ao princípio da Isonomia. Abaixo o excerto do voto:
A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins de cálculo da renda familiar per capita no que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003.
5.3. Menor de 16 anos
De acordo com M.L. Tavares (2012, p. 26), o benefício assistencial pode ser devido mesmo a crianças e adolescentes menores de 16 anos (que, naturalmente, já estariam fora do mercado de trabalho), devendo ser avaliado o impacto da deficiência na participação social, compatível com a idade, sendo indispensável haver projeção da deficiência na capacidade para o trabalho (futuro). Ainda outro fator pode ser considerado na concessão do benefício a menor de 16 anos: o grau de comprometimento que a deficiência do filho leva à vida dos pais, isto é, análise de quanto a necessidade de cuidados especiais destinados ao filho com deficiência dificulta a vida social labora dos responsáveis.
No mesmo sentido esclarece F. Amado (2015, p. 52):
Para a concessão do amparo aos menores de 16 anos, deverá ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável proceder à avaliação da incapacidade para o trabalho, haja vista a vedação constitucional que proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.
Com a edição do Decreto nº 6.564/2008, o Regulamento do BPC passou a prever que, no caso de crianças e adolescentes postulantes do benefício assistencial, menores de 16 anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência necessariamente em conjunto com seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável, obviamente, proceder à avaliação da incapacidade para o trabalho (F. Z. Ibrahim, 2015, p. 21).
Não era incomum o INSS indeferir a prestação assistencial para menores sob a alegação de inexistir incapacidade para o trabalho. Em verdade, a invalidez pra o menor é muito mais gravosa, pois impede, com frequência, a sua formação plena, devido, especialmente, à limitada possibilidade de interação com outras pessoas da mesma idade. (F. Z. Ibrahim, 2015, p. 21).
Logo, para que o menor de 16 anos receba o amparo assistencial, tendo em vista a impossibilidade de ingresso no mercado de trabalho em razão da tenra idade (salvo a partir de 14 anos, na condição de aprendiz), é imprescindível que algum membro do grupo familiar deixe de laborar para cuidar dele, ou então que seja crucial a contratação de terceiro para isso (F. Amado, 2015, p. 52).
