INTRODUÇÃO
A capacidade Processual está inserida dentro do NCPC (Novo Código Processual Civil), tendo como intuito demonstrar as prerrogativas de acesso ao que chamamos de capacidade para discorrer um processo no âmbito jurídico.
A compreensão do tema “capacidade processual” tem como conjuntura a noção do conceito de parte que, para Cândido Rangel Dinamarco, compõe-se no sujeito que retém o interesse na relação processual. O autor utiliza a expressão “interessado” porque, na sua visão, aqueles que compõem um vínculo processual a todo momento focam na demanda da defesa de algum interesse, seja pessoal, seja de outrem. Sob o entendimento clássico, parte é aquele que pede ou aquele contra quem se pede algo em juízo.
Apesar de que a “parte” seja uma categoria processual, uma vez que diz respeito a quem é sujeito de uma relação processual, é o direito material que estabelece quem possui capacidade de ser parte. A capacidade processual é gênero dentro da qual podem ser identificadas três espécies: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória. Há que se advertir, porém, que possuir capacidade de ser parte não significa necessariamente ter, também, capacidade processual (capacidade para estar em juízo), bem como o fato de ter capacidade de estar em juízo não significa capacidade postulatória. Mesmo o incapaz e o nascituro têm capacidade de ser parte, porque possuem capacidade de direito.
Diz Cândido Rangel Dinamarco que se trata de uma qualidade atribuída a todos os entes que podem tornar-se titulares de situações jurídicas integradas numa relação processual.
Embora de um modo geral a capacidade de ser parte esteja relacionada com a personalidade jurídica, nem sempre com ela anda atrelada, pois a lei processual reconhece a entes desprovidos de personalidade jurídica a possibilidade de ocuparem a posição de parte no processo. Nessas hipóteses, trata a lei de conferir personalidade judiciária ou personalidade processual a aqueles entes que não possuem, de regra, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.
DESENVOLVIMENTO
O art. 70 do NCPC repete o art. 7º do Código de 73, ao afirmar que toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. O art. 71 ressalta que o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei (BRASIL, 2015).
Logo, a capacidade processual está estabelecida como capacidade civil e é conquistada, instantaneamente, aos 18 anos, desde que o sujeito tenha discernimento. Os regimes que inteiram a incapacidade é a representação e a assistência. Com isso, o menor levemente incapaz, quer dizer, entre 16 até 18 anos de idade, estará assistido por juízo, melhor dizendo, seus representantes legais e o sujeito em questão assinam uma procuração ou são apresentados na ação proposta. O plenamente incapaz será representado, com isso, não comparece na procuração ou na citação. Por este motivo, torna-se necessário esclarecimento de tal fato na petição inicial, para que, ineficiência evitada dos atos processuais.
É necessário destacar que réu ou autor da ação é apenas o assistido ou representado. Os sujeitos que representam os assistidos ou representados participam dos autos, para apenas suprir a incapacidade e desse modo o ato não os transformam em autores ou réus das ações.
Com relação ao curador especial, o art. 72 também repetiu o art. 9º do Código de 73, ou seja, o juiz nomeará curador especial ao incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; ao réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Porém, o parágrafo único do art. 72 encampou o que já era previsto em algumas leis estaduais, ou seja, a curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei (BRASIL, 2015).
Todavia, nos atos previstos no art. 72, o Juiz designará Curador especial o sujeito através de escolha pela Defensoria Pública. Logo, é incorreto que o juiz indique um advogado, para representar o papel de curador especial e tal convocação, quando e se concretizada, provocará invalidade processual. Com isso, o advogado em questão deverá recursar tal indicação.
Com relação ao consentimento do cônjuge, o art. 73 continua o exigindo para propositura de ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. E também ambos os cônjuges (BRASIL, 2015), pelo § 1º, do art. 73, serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, bem como quando a ação resultar de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles ou em ação fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família ou que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges (NCPC, 2015).
Explica-se que faz-se necessário ressalvar antes mencionar, “salvo quando casados em regime de separação absoluta de bens” (BRASIL, 2015), então verificada, desde o início do Código Civil de 2002, que recusou o consentimento do outro companheiro, dessa forma, retificando a oposição aos Códigos anteriores que, independentemente do regime de bens, exigia sempre a anuência do outro cônjuges para todos os atos da vida civil.
Com relação às ações possessórias, o § 2º do art. 73 repetiu o § 2º do art. 10 do Código de 73, ao exigir a participação do cônjuge do autor ou do réu somente nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticados (NCPC, 2015).
E o § 3º do art. 73 estende, corretamente, a exigência do consentimento e de participação do outro cônjuge, nos casos acima aludidos, também à união estável, desde que comprovada nos autos. Evidentemente que, a união estável aqui referida encampa também a união homoafetiva (BRASIL, 2015).
Ao comparar a negação de concordância por um dos cônjuges, sem motivo justo ou quando o mesmo é inconcebível ser concedida, o art. 74, repetindo o art. 11 do Código de 73, permite o suprimento judicial, já que, pelo parágrafo único deste mesmo artigo, a falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo (BRASIL, 2015).
Concluímos por meio do apresentado que é certo solicitar o amparo judicial no decorrer do processo de jurisdição voluntária, do modo que vários autores os compreendem, no entanto, por auxilio de ação de suprimento judicial, no qual o cônjuge que se opor a conceder a permissão ou que não possa dá-lo, no caso de desaparecimento, exemplificando, será réu neste ato, logo que se trata de pretensão resistida. Consequentemente, neste caso há partes, ao requerer a prevalência do devido processo legal e não que a questão seja solucionada através de simples procedimento.
O art. 75, que corresponde ao art. 12 do Código de 73, esclarece que serão representados em juízo, ativa e passivamente: a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; o Município, por seu prefeito ou procurador; a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; a massa falida, pelo administrador judicial; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio, pelo inventariante; a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores; a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; o condomínio, pelo administrador ou síndico como explicado no NCPC.
Assim sendo, sem muita surpresa e adventos a forma representação ditada pelo art. 75, ocorreu apenas o firmamento do que já era exposto nos auditórios forenses.
O § 1º do art. 75 repetiu o § 1º do art. 12 do Código de 73, esclarecendo que, se o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte. Também o § 2º do art. 73 repete o § 2º, do art. 12, do Código de 73, clarificando que a sociedade ou associação, sem personalidade jurídica, não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada (NCPC, 2015).
O § 3º do art. 75, repete o § 3º do art. 12, ao afirmar que o gerente da filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo (NCPC, 2015).
O § 4º do art. 75 é novidade e permite aos Estados e o Distrito Federal ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias (NCPC, 2015).
O art. 76 corresponde ao art. 13 do Código de 73. Entretanto, o art. 76, que trata da correção de incapacidade processual ou da irregularidade da representação da parte, sob pena de extinção do feito, sem enfrentamento de mérito, é bem mais didático como exposto no NCPC e CPC de 73.
Na prática, expõe este referido art. 76 que, ao ser constatada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e intitulará prazo razoável para que seja concluída a situação.
Como observado no § 1º, se descumprida essa determinação, caso o processo esteja na instância originária, será extinto, se a providência couber ao autor e o réu será considerado revel, se a providência lhe couber. Com relação ao terceiro, será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.
Já exposto pelo § 2º do art. 76, se descumprida a determinação de correção de incapacidade processual ou irregularidade da representação, determinada em fase recursal perante tribunal de Justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente e, se a providência couber ao recorrido, determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (NCPC, 2015).
COMPARATIVO DO NCPC AO CPC DE 1973
Em comparação com o Código de Processo Civil de 1973, percebe-se que os traços básicos dos artigos 7º ao 9º do antigo Código foram mantidos nos artigos 70 e 71 do novo Código, apesar de claro o aperfeiçoamento da linguagem escrita e a implementação de suas peculiaridades.
A capacidade para estar em juízo, segundo Daniel Mitidiero, é gênero de três espécies: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória. (MITIDIERO, 2004).
A capacidade para ser parte ou “interessado”, segundo (DINAMARCO, 2002.), é aquela atribuída ao sujeito que pode tornar-se titular de situação jurídica integrada em uma relação de direito processual, como é o exemplo do incapaz e do nascituro. Portanto, trata-se de intuição de direito material (legitimatio ad causam).
Já a capacidade para estar em juízo, stricto sensu, tem por origem processual (legitimatio ad processum), a qual se relata estreitamente à inclinação para a execução das ações processuais. Argumenta-se, por conseguinte, de habilidade para executar os direitos processuais e não exclusivamente representar o mesmo como sujeito processual, sucedido na “capacidade para ser parte” (NCPC, 2015). De acordo com o Código Civil, aos menores de 16 anos (absolutamente incapazes), bem como aos maiores de 16 e menores de 18 anos (relativamente incapazes), a lei não reconhece a capacidade para estar em juízo, sendo que aqueles devem ser assistidos e estes representados (art. 71 do novo CPC).
A capacidade postulatória é descrita como a habilidade de procurar em juízo. Gozam de tal capacidade, em regra, as pessoas que estiverem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil ou forem membros do Ministério Público ou, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, os sujeitos especificados e não excetuados no art. 8º Lei 9.099/95 nas causas que não excedam 20 salários mínimos.
No que se refere o artigo 72 do novo Código tem por objetivo a garantia da igualdade e isonomia entre os indivíduos em atos processuais, a lei processual firmou a obrigação de nomear de curador, na proeminência processual, ao incapaz, que não tenha representante legal ou quando os interesses daquele se chocarem. Consequentemente, deve ser nomeado curador quando o réu, nos casos em que preso ou citado de forma ficta, persistentemente.
Descrito no novo Código, o curador especial escolhido pelo juízo operará suas ocupações até o momento no qual for estabelecido ao curatelado competente advogado. Por isso, o legislador restringiu a execução do exercício da representação por curador especial. A defensoria pública, que é conceituada no art. 134 da Constituição Federal como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, é quem exercerá a aludida curatela especial (BRASIL, 88).
Os artigos 73 e 74 do novo Código de Processo Civil constata-se o aperfeiçoamento se comparado ao antigo Código de 1973, no qual se configura através da imposição mútua permissão entre os cônjuges, na suposição de que proposta na qual é apenas referida a um deles de ação que abordar sobre direito efetivo imobiliário, ao realizá-la tais sujeitos casados sob o regime de separação absoluta de bens (o regime da separação total – absoluta – de bens consiste na incomunicabilidade dos bens e dívidas anteriores e posteriores ao casamento).
Conclui-se, portanto, no pressuposto de que associação de capacidade para estar em juízo, stricto sensu, necessitando apenas da permissão do cônjuge, que, por sua vez, conseguirá ser ministrado por ordem judicial (art. 74 do novo CPC).
Caso seja certificado a ausência de permissão, quando solicitado, o processo será invalidado (parágrafo único do art. 74 do novo CPC), a lembrar, mutatis mutandis, violação ao instituto do litisconsórcio passivo necessário. O novo Código, ainda que afaste a ideia de patriarcal e a tradição machista que estava exposto no antigo Código de 1973, resiste a regra, concedendo-a à união estável comprovada nos autos e com exclusão ao regime de separação absoluta de bens no que refere às ações que versem sobre direito real imobiliário, no sentido de que “nas ações possessórias, porém, não se faz necessário o consentimento ou a citação de ambos os cônjuges, a não ser que haja composse ou quando a demanda se relacionar a fato praticado por ambos. É que as ações possessórias não dizem respeito a direitos reais imobiliários, uma vez que posse é fato.” (MELO DE SOUZA, 2015).
Ainda em comparativo ao antigo CPC de 1973, verifica-se que o novo CPC possui e explica que a União pode ser representada por órgão vinculado pela Advocacia-Geral da União, bem como que a autonomia e a fundação de direito público pode ser representada por quem a lei designar.
Aliás, no geral, o novo Código aperfeiçoou a linguagem técnica propostas nos competentes artigos. A fim de favorecer o exercício da representação processual, o novo CPC, ademais, possibilitou (§4º do art. 75) que os Estados e o Distrito Federal ajustem compromissos recíprocos para a prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente aliado, mediante acordo pactuado pelos respectivos procuradores.
Na redundante situação em que a representação está acometida, a fim de conter uma esporádica “decisão surpresa”, o novo Código determina que os sujeitos processuais serão intimados, inclusive (a acrescer à redação do Código anterior) em situação de recurso, para resultar sua normalização.
Todavia, no caso de não cumprimento da autoridade judicial, os resultantes descritos no art. 76 serão aplicados pelo legislador. De simples constatação, em vista disso, o novo Código destaca a aplicação do incoerente como uma prerrogativa de desfrute da atividade processual, se a parte prejudicada tenha obtido a virtualidade de se valer do contraditório dinâmico, que ainda não foi manifestado.
Todo o sistema de ineficiência, como explicito, tem a coadjuvação e apoio entre juiz e as partes, direcionado a proteger e tornar simples o juízo definitivo da idoneidade da causa, em lugar da invalidação do processo, em que a regra determina, que a mesma, se choca com a efetividade esperada da tutela jurisdicional.
Abstém-se, desse modo, que o preconceito excedido predomine no novo disposição processual civil brasileiro.
CONCLUSÃO
Os artigos que foram descritos no decorrer do artigo, enquanto capacidade de gozo também é conhecida apenas como capacidade jurídica, ou capacidade de direitos trata-se da habilidade para ser titular de um do meio onde o processo, maior ou menor, em que as relações jurídicas estão inseridas, ou seja, é a capacidade jurídica no seu modo mais genuíno ainda mais quando ele cuida da clara imputação de direitos e deveres de que uma pessoa pode ser titular.
Se observado de outro âmbito, a então capacidade de exercício, também chamada de capacidade de agir é, nas palavras de DOMINGUES DE ANDRADE, a “idoneidade reconhecida pela ordem jurídica para exercitar direitos – ou cumprir obrigações: aqueles direitos e aquelas obrigações que o respectivo titular adquiriu ou contraiu através da capacidade de gozo”. Expressando a possibilidade de alguém praticar atos jurídicos em nome próprio (ou seja, de modo pessoal e livremente, quer seja por ato próprio ou através de um representante por si escolhido).
Ainda segundo FERRARA, “enquanto a capacidade de direito é uma simples condição de gozo, uma posição estática, a capacidade de agir denota uma atividade dinâmica, o poder de pôr em movimento os direitos, de produzir transformações mediante atuação jurídica própria”.
As capacidades de gozo e de exercício aplicam-se tanto na prática coletiva como também na prática solitária, com as devidas adaptações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo. Disponível em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060823carlos_alberto_alvaro_oliveira.php
Acesso em: 07 de novembro de 2017.
BRASIL, Código de processo civil e normas correlatas. – 7. ed. – Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2015. 313 p Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm Acesso em 06 de novembro de 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui... Acesso em: 10 nov. 2017.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 246.),
MELO DE SOUZA, Valternei. Capacidade Processual. Disponível em: Acesso em: 05 de novembro de 2017
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 137.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e Luiz Rodrigues, “Novo Código de Processo Civil Comparado Artigo por Artigo”, Editora Revista dos Tribunais, 1ª Edição, páginas 160 e 161.
