1. A DAÇÃO EM PAGAMENTO
Realmente a prestação como meio para pagamento serve ao credor para procurar satisfazer-se do crédito e, se tal ocorre, extingue a dívida. Pode tratar-se de coisa, direito ou serviço do devedor. A dívida permanece se o recebimento não ocorre. Não é o mesmo e outorga para o credor alienar a coisa ou o direito, ou cobrar a dívida de que é credor o devedor. Na dação pro solvendo, ou na cessão solvendi causa, a pretensão é de certo modo alcançada, até que o credor se desempenhe do que lhe cabe fazer, alienar ou cobrar, há condição suspensiva à exigibilidade; se o credor realizou o valor, dá-se a solução.
No Direito das obrigações, ocorre a dação em pagamento (ou do latim: datio in solutum) quando o credor aceita que o devedor dê fim à relação de obrigação existente entre eles pela substituição do objeto da prestação, ou seja, o devedor realiza o pagamento na forma de algo que não estava originalmente na obrigação estabelecida, mas que extingue-a da mesma forma, como explicou Silvio de Salvo Venosa (Direito civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 11. ed. São Paulo: Atlas).
A dação é, portanto, uma forma de extinção obrigacional, e sua principal característica é a natureza diversa da nova prestação perante a anterior, podendo ocorrer, por exemplo, substituindo-se dinheiro por coisa (rem pro pecuni), uma coisa por outra (rem pro re) ou mesmo uma coisa por uma obrigação de fazer.
A dação em pagamento (datio in solutum) não deve ser confundida com a dação pro solvendo, que não extingue a obrigação, mas apenas facilita o seu cumprimento. A dação pro solvendo ocorre na dação de um crédito sem extinção da dívida originária, que, ao contrário, é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datio pro solvendo, a dívida primitiva só se extingue ao ser paga a nova.
O endosso ou a tradição do título, já posto em circulação, é dação in solutum.
Se é decretada a nulidade ou anulação da dação em soluto, não houve extinção do crédito, inclusive se a anulação foi por erro (artigos 388 – 144).
Se há invalidação do negócio jurídico da dação em soluto, liberação não houve e o crédito resta incólume.
A dação em soluto pode ser objeto: a) de ação pauliana ou de fraude contra credores; b) de ação declaratória de ineficácia nos casos da falência.
É importante registrar que se em virtude da dação em soluto, se procedeu a registro ou a cancelamento do registro, a decisão, que depois decretou a desconstituição do negócio jurídico da dação em soluto, é título hábil para se obter o cancelamento do registro, ou a retificação (novo registro com eficácia ex tunc).
Por sua vez, os defeitos fáticos do objeto não bastam para se destruir a liberação pela dação em soluto. A ação tem por fim a redibição ou a diminuição no preço, como se venda ou troca tivesse havido.
Se o direito não existia, ou foi decretada a nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico a cuja eficácia se atribua, há a ação de enriquecimento injustificado a favor do devedor que deu em solutio.
Na cessio in solutio, extingue-se o crédito imediatamente, pois que o credor acordou em receber o crédito em vez do pagamento.
Quando há cessão solvendi causa, não há liquidez da dívida do cedente, porque é preciso que se vá apurando o que foi cedido.
Se na ocasião de pagar, o devedor quer pagar com cheque, ou o credor recusa o cheque, e incorre em mora o devedor; ou o credor aceita o cheque, e não se pode pensar em mora: a responsabilidade pelo pagamento cessou, começa a responsabilidade pelo cheque, que nada tem com o negócio jurídico de que se irradiara a obrigação de pagar.
Trata-se de forma de pagamento especial.
Como ensinava Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXV, Bookseller, pág. 45), a entrega de bens em solução é inconfundível com a entrega de bens como meio para se solver, pela qual apenas se procura chegar à satisfação do crédito, dando-se ao credor o bem com que obtenha aquilo com que se pague, total ou parcialmente. A liberação é protraída.
Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume III, nona edição, pág. 196) distingue a datio in solutum da datio pro solvendo, que se verifica quando o devedor assume junto ao credor uma nova obrigação (emissão de um título cambial, por exemplo, em lugar do pagamento, ficando ajustado que a antiga dívida somente ficará extinta em virtude do pagamento da nova). Aqui, como se lê, a distinção relativamente à datio in solutum é precisa: em vez de sub-rogação de uma na outra, subsistem duas obrigações, e, quando o devedor satisfizer a segunda (que é a que lhe cumpre solver preferentemente), ficam extintas as duas.
É certo que, na doutrina, discute-se se o recebimento da coisa, em lugar do que se teria de receber, importar consentir: a) em dação ou cessão em soluto, ou b) em dação ou cessão solvendi, ou c) só em outorga do poder de vender. Teixeira de Freitas (Esboço, artigo 1.116) adotou a posição c. Endemann (Lehbruch, I, 8ª e 9ª edição, 806, nota 14)) e C. Crome (System, II, 264, nota 21) preferiram a solução a. P. Oertmann (Das Recht der Schnuldverhältnisse, 261) e ainda G. Plank (Kommentar, II, 1, 481) entenderam que se trata de simples negócio auxiliar, de cuja eficácia depende a extinção da dívida. O Código Civil apresentou a solução a, mas distingue a entrega em lugar de pagamento, a dação meio de pagamento e a outorga de poder de venda, ou, em geral, de realizar o valor, ficando a decisão ao exame do que foi querido.
Se o preço foi determinado, porém não se sabe ao certo se o bem ou os bens entregues compreendem pertenças ou veículos, a questão tem ser resolvida consoante os usos e costumes. Aliás, Pontes de Miranda (obra citada, pág. 46) citou decisão do Supremo Tribunal Federal, 13 de julho de 1951, DJ de 20 de abril de 153, para a solução do caso.
Questão importante diz respeito a vício da coisa ou ainda a evicção.
Quanto aos vícios da coisa, necessário ler os artigos 441 do Código Civil.
A norma do art. 441, caput, do referido Código traz-nos a conceituação, da seguinte maneira: “A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor” (Art. 441, CCB-2002). No parágrafo único do mencionado artigo pode-se observar a possibilidade de vício ou defeitos ocultos, quanto às doações onerosas.
O vício redibitório como se vê é compreendido tão somente pelo estado em que a coisa, objeto de contrato comutativo, se encontra. Esta coisa dá ao adquirente garantia de pleitear em juízo.
Na verdade, a garantia de pleitear em juízo, segundo demonstra-nos Silvio Venosa (Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Volume 2, Sexta Edição, Atlas, São Paulo, 2006), “decorre da própria natureza do contrato. Contrato comutativo, (...) porque o contrato aleatório é incompatível com essa modalidade de garantia”
Importa lembrar que o assunto “vícios redibitórios” não se esgota na disposição do artigo 441 do Código civil, se estendendo, portanto, até a disposição do o art. 446.
Devido a sua importância o legislador reservou aos vícios redibitórios uma seção específica no Código Civil de 2002, encontrando-se, portanto, na Seção V do Título V, Dos Contratos em Geral.
Portanto o transmitente ou alienante, que faça por título oneroso tem o dever e obrigação de “garantir a legitimidade, higidez e tranquilidade do direito que transfere” como destacou Venosa (obra citada, p. 546, 2006).
Neste sentido Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 3º vol, 17º Edição, São Paulo: Saraiva 2002) destaca que o alienante tem não só o dever “de entregar ao adquirente o bem alienado, mas também o de garantir-lhe o uso e gozo, defendendo-o de pretensões de terceiro quanto ao seu domínio. “
A responsabilidade por evicção poderá ser manuseada por instrumento contratual, onde poderá ser: excluída, diminuída, ou reforçada. A possibilidade de convenção das partes era tratada no antigo Código Civil no art.1.107, caput, atualmente disposta na norma do artigo 448. do Código Civil de 2002, onde estabelece que podem “as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção” (Art.448, CCB-2002). Portanto, a responsabilidade pela evicção “só poderá ser afastada se houver cláusula contratual expressa, determinando sua exclusão”, como ensinou Maria Helena Diniz (obra citada, p.127, 2002).
Um problema que pode haver é se houver evicção.
Ela suscitava, no direito romano uma série de soluções. Dizia-se, de um lado, que a consequência seria a repristinação da primitiva obligatio, quer fosse parcial, quer fosse total a evicção. Mas de outro lado, sustentava-se que a antiga obrigação, extinta pela datio, não se restabelecia, competindo ao credor evicto uma ação ex empto, pela qual era indenizado do dano sofrido.
O Código Civil de 1916, pronunciava-se pela primeira solução enquanto que os demais sistemas como o italiano, o uruguaio, o argentino, inclinavam-se pela segunda.
Se o devedor oferece coisa que não lhe pertence, a lei determina o restabelecimento da antiga obrigação, tornando sem efeito a quitação. Se o credor for evicto (perda da propriedade em virtude de sentença judicial ou ato administrativo de apreensão) da coisa recebida, a obrigação primitiva será restabelecida, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé (art. 359. do CC). O devedor responde por eventual vício redibitório (defeito oculto) da coisa entregue.
Por sua vez, o artigo 358 do Código Civil determinava que:
Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.
Na cessio in solutum, extingue-se o crédito imediatamente, pois que o credor acordou em receber o crédito em vez do pagamento. Tal instituto é inconfundível com o da cessio solvendi causa, pelo qual se cede o crédito ao credor, para que o cobre e fique, a título de pagamento, com o que for cobrado. Aqui, a dívida só se extingue quando se recebe o quanto e na medida em que for recebido, assumido, pelo credor, o dever de diligência no cobrar.
A entrega da letra de câmbio, ou nota promissória, criada pelo devedor, é assunção de nova obrigação em lugar do pagamento, e não dação em pagamento. E como disse Pontes de Miranda (obra citada, pág. 48): “salvo cláusula expressa, que a faça ser solutum, e pro solvendo a assunção da obrigação. Se não se satisfaz o crédito, o crédito primitivo persiste, o que é de grande importância prática no tocante às garantias. Na dúvida, a assunção da dívida nova é pro solvendo e não in solutum”.
Assim o artigo 358 do Código Civil não cogitou da assunção de dívida nova; mas, tão-só, da cessio in solutum. Só há cessio solvendi causa, se isso foi declarado. Na dúvida, se houve dação de título de crédito (não assunção da dívida em título de crédito), se há de entender in solutum, e não solvendi causa.
Assim se tem:
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Dação em soluto, sendo o objeto título de crédito (contra outrem), trata-se de título ao portador, ou de título endossável, ou de título de que se precise fazer cessão do direito incorporado, ou de título mero instrumento de prova;
Promessa do devedor em título de crédito, ou assunção de dívida em simples documento;
datio pro solvendo de título de crédito (contra outrem).
A espécie a tem-se por dação in soluto, se houve transferência – qualquer que seja – e referência a pagamento. Na dúvida é in solutum.
A espécie B tem-se, na dúvida, como pro solvendo.
A dação de cheque, com endosso, ou pela tradição, se ao portador, é cessio in solutum. A dação de cheque, que o devedor assina, é dação in solutum, e não cessão in solutum.
Disse ainda Pontes de Miranda (obra citada, páginas 48 e 49):
“Se alguém recebe cheque e dá quitação, sem nela aludir ao cheque, considerou solvida a dívida, a seu próprio risco. A responsabilidade do devedor, que o subscreveu e emitiu, é a de qualquer responsável por dívida chéquica.
Se, ao receber o cheque, assinado pelo devedor, o credor entrega ao devedor o título e esse é título que entra na classe dos títulos de que fala o art. 324 do Código Civil, presume-se o pagamento. Ao credor cabe provar, dentro dos sessenta dias, que não foi solvida a dívida (art. 324, parágrafo único), ou exercer, no tempo que a legislação sobre o cheque lhe dá, as ações pertinentes.
Se houve cessão (arts. 358. e 286 – 298), o devedor cedente é responsável ao credor cessionário pela existência do crédito ao tempo da cessão, ainda que se não haja responsabilizado por isso (art. 294), porém não pela solvência do devedor cedido, salvo estipulação em contrário (artigo 296).
O pagamento com cheque de firma alheia é dação em soluto, portanto pro soluto, e não pro solvendo. Não é título de crédito para que se invoque o artigo 358 do Código Civil.
Quanto à letra de câmbio, à nota promissória e à duplicata mercantil, o endosso é in solutum, e a emissão tem-se, na dúvida, como solvendi causa, se anterior, ou não, ao vencimento da dívida.”
Todo o raciocínio que é exposto por Pontes de Miranda, é de que não tenha havido novação.
2. DELEGAÇÃO E A NOVAÇÃO
Discute-se a questão da delegação.
No direito romano, delegatio e delegare correspondem a quaisquer casos em que se procura fazer devedor alguém que não seja o delegante, abstraindo-se de qualquer que seja o fim da delegação, ainda que o delegado não seja devedor.
A delegação se distingue da assinação, no sentido moderno, que é a ordem de prestar e não de prometer.
Instrumento importante de crédito e da sua circulação, o instituto da delegação, a que os romanos fizeram largo recurso e cujos princípios ainda hoje informam numerosas figuras jurídicas de transmissão de créditos ou de débitos, assume aspectos e funções diversas segundo os fins especiais a que tende e as relações sobre que se baseia.
Na sua forma mais simples é a delegação uma ordem dada por uma pessoa à outra para fazer uma prestação ou para fazer uma promessa a um terceiro, de modo que a prestação ou a promessa se considera feita por conta da primeira. São, portanto, necessárias sempre três pessoas na relação: um delegante, que dá a ordem de pagar ou prometer, um delegado a quem a ordem se destina e um delegatário a quem a prestação ou a promessa é feita. Se a ordem é de pagar, há uma delegação de crédito, mas não há substancialmente diferenças para as duas espécies.
Na lição de Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, volume III, 3ª edição, tradução Dr. Ary dos Santos), a causa, que, em regra, está na base de tal ordem, é uma dupla relação de débito entre o delegante e delegado e entre delegado e delegatário.
Distingue-se ainda uma delegação ativa, quando um credor indique ao devedor um terceiro que deverá receber, isto é, substitua a si uma pessoa para que receba do devedor; e uma delegação passiva, quando um devedor se substitua por um outro pagar, isto é, ordene a um terceiro que pague ao credor. Ora, tanto numa como noutra hipótese, esta ordem ao terceiro de receber ou de pagar pode ser dada de modo que a substituição do novo credor ou do novo devedor seja plena e completa, isto é, importe extinção da primeira relação obrigatória e o nascimento de uma nova pela mudança de um dos sujeitos, ou então menos plena, por implicar simples acrescentamento de um novo sujeito ao originário, e contrapõe-se do que chamam de delegação novativa ou perfeita, porque opera uma novação e porque só aquela que produz este efeito é considerada, verdadeira e própria delegação.
A delegação novativa ativa, prevista no artigo 1.267 n. 3. e seguintes do Código Civil Italiano de 1865, em que o credor se faz substituir por uma outra pessoa para que esta receba do devedor, produz a liberação deste para com o primitivo credor (delegante), sendo necessário o consenso das três partes e a intenção concorde de novar (animus novandi).
A delegação novativa passiva, que era prevista nos artigos 1.267, n. 2. do Código Civil de 1865 na Itália e art. 1.255, na qual o devedor se faz substituir por um novo obrigado, também se verifica mediante o concurso da tríplice vontade do devedor originário (delegante), do novo (delegado) e do credor (delegatário), implicando liberação do primeiro devedor, cujo lugar é ocupado pelo segundo. A vontade do novo devedor destina-se a assumir a obrigação por conta do delegante; a do credor deve destinar-se, além da aceitação do novo devedor, a libertar o antigo.
A novação, diga-se, pode ser subjetiva ou objetiva, não se presume. O animus novandi não se presume. Deve entrar no mundo jurídico a vontade de novar (exinguir uma obrigação e criar outra). Nota-se que a parecença da novação objetiva com a dação em soluto é evidente, não apenas porque ambas são modos de liberação e liberam sem ser com o objeto do pagamento. Na novação objetiva o devedor continua devedor, o que não ocorre com a dação em pagamento.
A novação subjetiva passiva dispensa a manifestação de vontade do devedor, em virtude de princípio de que as aplicações ao adimplemento, à assunção da dívida alheia e à novação, como explicou Pontes de Miranda (obra citada, tomo XXIII, pág. 113) apenas exprimem espécies.
Não há, aí, sucessão particular no crédito, não há assunção de dívida alheia.
Por fim, dir-se-á que a novação (forma de extinção das obrigações sem pagamento e criação de outra) é inconfundível com o reconhecimento da dívida; pela novação, extingue-se; pelo reconhecimento, declara-se.
Por sua vez, a delegação simples ou imperfeita é aquela em que falta qualquer novação (entendida por uns como translação da obrigação e por outros como substituição dela). Se um novo devedor é delegado para pagar o débito do delegante e o credor o aceita mas não libera o primeiro, o efeito é que um segundo devedor se junta ao primeiro. Tudo ocorre na mesma relação jurídica, ao contrário da novação, onde há extinção da anterior.
Se a dívida é em título de crédito e o devedor faz outro, causal, e o entrega, há novação, quase sempre, salvo se o título que se entregou somente corresponde a juros. Pode ainda ocorrer dação em soluto pela assunção de nova dívida. Há, então, como revelou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 51), uma promisio in solutum data, o que não tira o caráter real ou concreto da promessa e que se irradia o efeito, porém a dívida em relação a que se extingue foi objeto de contrato real.
Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXIII, ed. Bookseller, pág. 422, § 2.858) chama de assunção unifigurativa de dívida, tomada de dívida, a de um ramo só ou de um galho, assunção em que a relação jurídica é entre terceiro e credor, do jeito que não mais se precisa de qualquer ato para que a substituição do devedor se dê.
Assunção unifigurativa da dívida é a assunção em virtude de contrato com o credor; bifigurativa, a em virtude de contrato com o devedor.
Ainda Pontes de Miranda (obra citada) lembrou que o contrato de assunção de dívida concluído entre o terceiro e o credor tem eficácia liberatória. O credor não renuncia à dívida, mas libera o devedor.
No sistema jurídico brasileiro, não há por onde se exigir mais do que se exigiria à cessão de crédito.
Registre-se a partir das ideias do direito alemão que a sentença proferida entre o devedor e o credor tem eficácia de coisa julgada material quanto ao assuntor, porque esse é sucessor do devedor, quer o contrato de assunção de dívida tenha sido entre o credor e o terceiro, quer entre esse e o devedor, tendo-se dado o negócio jurídico unilateral do credor. Por sua vez, na assunção bifigurativa da dívida, sucessão só se dá após o negócio jurídico do credor; na assunção unifigurativa da dívida, com a conclusão do contrato entre o credor e o terceiro se inicia.
Por outro lado, Pontes de Miranda (obra citada, pág. 424) afirmou que diz-se bifigurativa a assunção da dívida entre o terceiro e o devedor porque é de mister que o credor admita a substituição.
O valor do crédito mais depende da aptidão do devedor a pagar, da sua solvabilidade, do que de qualquer outro elemento. Daí a importância da substituição do devedor.
Para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 415), a assunção de dívida e instituto que não se pode confundir com a novação. Na novatio ha outra relação jurídica onde pode acontecer que o sujeito passivo não seja o mesmo da relação juridica extinta. Na assunção de dívida, a relação jurídica persiste; só se lhe muda o sujeito passivo. Há sucessão singular na dívida.
Não so dívidas de prestações fungíveis podem ser objeto de assunção da dívida.
Essa assunção de dívida pode ser condicional ou a termo.
Observe-se que há assunção de patrimônio e assunção das dívidas.
Na aquisição de patrimônio, o adquirente obriga-se a solver as dívidas do alienante, como se fora o próprio devedor que as solvesse. A assunção das dívidas é então cumulativa, com a particularidade, em todo caso, de ser restrita às forças do patrimônio.
A responsabilidade do assuntor começa com a conclusão do contrato e nã da transferência do ativo, de jeito que pode ser demandado antes dea posse dos bens do patrimônio. O contrato de assunção do patrimônio ocorre não só quando se conclui contrato de transferência do patrimônio, que contém acordo de transmissão de cada bem, crédito, dívida, pretensão, obrigação, ação e exceção, em globo, como ainda se concluem muitos contratos relativos a cada elemento com a mesma importãncia prática do contrato único, como ensinou O. von Gierke (Schuldnachfolge und Haftung Festschrift für F. von Martitz, 67). Esse contrato pode ser condicional ou a prazo.
