6. A CESSÃO FIDUCIÁRIA
Ensinou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXIII, § 2.826, Bookseller, pág. 323) que a transferência fiduciária, por cessão ou por transferência da propriedade, só o é porque fica sujeita a fim, que não é o da transmissão mesma e implica a reversão, ipso iure, ou o dever do fiduciário de retrotransmitir. Uma das espécies é a transferência fiduciária para a segurança.
Conforme o direito que se transfere fiduciariamente, ou há cessão de direito ou transferência de propriedade, ou de direito real limitado (como é o caso do direito enfitêutico).
A cessão fiduciária é espécie de transmissão fiduciária, como o é a transferência fiduciária da propriedade. Ao cedente, como ao transferente da propriedade fiduciária, fica direito contra o cessionário, ainda em caso de concurso, se não se trata de cessão de segurança, isto é, cessão pela qual se transfere ao cessionário o crédito para se pagar, se não for até certo termo ou condição solvida alguma dívida. A cessão de segurança não pode ser revogada; não assim, a que se faz somente no interesse do cedente (cessão para cobrança, em que a transferência apenas serve à outorga do poder de cobrança), como disse Pontes de Miranda (obra citada, tomo XXIII, pág. 323).
A cessão para cobrança contém cessão (transferência de crédito) e outorga de poder de cobrar, de modo que deixa de ser com causa a transferência desde o momento em que se extingue, ainda em virtude de revogação, o poder outorgado. Revogada a outorga do poder fica sem causa a aquisição da propriedade pelo cessionário, podendo o cedente exigir restituição (retrotransferência). O devedor, devido à natureza abstrata da cessão (segundo Pontes de Miranda, na obra citada, pág. 324), somente pode deixar de pagar ao cessionário, se, ao ser notificado da cessão, ou dar-se por ciente, lhe foi comunicada a fidúcia.
A cessão fiduciária para segurança opera-se como as demais cessões de crédito, desde que se contrai, ainda que se não haja notificado o devedor; ou esse dela não tenha ciência. Não há referência à eficácia, não à existência ou à validade da cessão. Por essa razão, os comerciantes e industriais podem e costumam descontar nos bancos e casas bancárias, ou com particulares, os créditos contabilizados, cedendo-os fiduciariamente para a segurança dos seus empréstimos sem terem notificado o devedor.
Na cessão fiduciária para segurança, o cessionário pode cobrar o crédito quando já exigível, no seu interesse (pois que lhe foi garantido com a cessão) e no do credor cedente, que se libera e tem direito a receber o excesso sobre o seu débito. Ainda na lição de Pontes de Miranda, ao se tornar exigível o crédito cedido, tem o cessionário uma autorização de cobrar. Enneccurus e Lehmann ( (Lehrbruch, II, 31ª a 35ª edição, 526, nota 6) viram nesse plus mandato, e não autorização.
A respeito da cessão fiduciária para segurança, só há retrotransferência (reversão automática, como se dá com a propriedade resolúvel), se a cessão fiduciária foi sob condição resolutiva de ser solvida a dívida pelo cedente.
A doutrina, com base em Pontes de Miranda (obra citada, tomo XXIII, Bookseller, pág. 325), fala numa cessão fiduciária de crédito para cobrança. Essa cessão tem por baixo a outorga de poder e normalmente não se tem de retrotransferir o crédito, porque, com o recebimento, o cessionário se torna do que recebeu devedor ao cedente. Não é o mesmo entregar-se somente para cobrança, como se há outorga de poder para receber, sem ser de mandato; porque, aí, verdadeiramente, não há cessão; o crédito continua sendo do outorgante; tudo se passa no interesse desse, de modo, que o devedor pode compensar contra o crédito, que se cobra, o crédito contra outorgado. Tal outorgado não pode ceder o crédito; não é o credor.
Quando uma empresa vendedora ou prestadora de serviços aliena uma mercadoria ou realiza algum serviço e aceita o pagamento a prazo, ela origina um crédito a receber, também chamado de direito creditório. Esse direito creditório é considerado um bem móvel, de acordo com a definição do Código Civil (art. 83), e pode ser cedido (i) em definitivo a terceiros, operação comumente realizada com Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios ou empresas de fomento mercantil, ou (ii) em garantia, a qualquer pessoa jurídica ou física.
A cessão fiduciária é uma espécie de negócio fiduciário. Diferencia-se, quanto ao objeto, da alienação fiduciária, pois tem créditos como objeto e não bens. Sua disciplina encontra-se nos arts. 18. a 20 da Lei 9.514/1997.
A cessão fiduciária é negócio jurídico visto com os seguintes requisitos:
“a) bilateralidade, pois cria obrigações para ambas as partes, tanto para o fiduciário quanto para o fiduciante;b) onerosidade, pois há a reciprocidade de ônus e vantagens para os contratantes, em razão das obrigações assumidas pelas partes e, por outro lado, beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente;c) por depender, para sua existência, de uma obrigação principal que deve ser garantida, possui caráter assessório;d) formalidade, pois, requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular, devidamente registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor; e e) indivisibilidade, porque o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração, correspondente à garantia, ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação”.
Os direitos e pretensões fiduciariamente transmitidos em garantia do crédito não são simples direitos auxiliares, apesar de serem direitos de garantia, nem o fiduciante transmitiu o direito nem há ação do cessionário contra o cedente para haver o que foi dado em fidúcia para a segurança.
Os direitos auxiliares são os que asseguram ou facilitam a realização ou exercício do direito, dieitos esses, que se transferem, com o crédito cedido, ao cessionário, salvo cláusula em contrário do contrato de cessão de crédito. O direito de penhor e as fianças são direitos auxiliares.
A cessão fiduciária exerce uma função de garantia de crédito. Seu objeto é um direito creditório e realiza-se por meio da transmissão do domínio creditório, enquanto manter a dívida garantida.
O devedor-cedente transfere ao credor-cessionário a titularidade de recebíveis imobiliários, até a liquidação da dívida. Desta forma, o credor-cessionário passa a receber os créditos cedidos diretamente dos devedores e, após deduzidas as despesas de cobrança e administração, credita o produto da operação para o devedor-cedente na operação que originou a cessão fiduciária, até a sua liquidação.
Consiste na alienação, na transferência a outrem de posição contratual; enfim na transmissão, para outra pessoa, dos direitos e deveres que lhe competem.
Disse Fábio Ulhoa (Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 3. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007): "a cessão fiduciária de títulos de crédito ou direitos creditórios é negócio jurídico que visa a constituição de direito real em garantia consistente na titularidade fiduciária de créditos cedidos pelo autor da garantia. Sendo esta, a sua função no sistema normativo nacional e estando disposta a sua previsão legal, nos artigos 286 a 303 do Código Civil".
A principal aplicação da cessão fiduciária é garantir fundos para que uma empresa possa se reestruturar e recuperar-se de crises, e, ao mesmo tempo, não prejudicar o credor, oferecendo a este meios para que não perca completamente seus investimentos, gerando obrigação para que a dívida seja paga pelo devedor, de uma forma ou de outra, independentemente da empresa conseguir sua recuperação judicial.
Ao julgar o Recurso Especial nº 1.263.500-ES, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime, entendeu que os créditos garantidos por cessão fiduciária não se submetem aos efeitos da Recuperação Judicial, justamente em virtude da regra do artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101/2005.
Em síntese, na matéria, tem-se o entendimento do Superior Tribunal de justiça naquele julgamento:
"Se, por um lado, a disciplina legal da cessão fiduciária de título de crédito coloca os bancos em situação extremamente privilegiada em relação aos demais credores, até mesmo aos titulares de garantia real (cujo bem pode ser considerado indispensável à atividade empresarial), e dificulta a recuperação da empresa, por outro, não se pode desconsiderar que a forte expectativa de retorno do capital decorrente deste tipo de garantia permite a concessão de financiamentos com menor taxa de risco e, portanto, induz à diminuição do spread bancário, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo. Em face da regra do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, devem, pois, ser excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos de titularidade do recorrente que possuem garantia de cessão fiduciária."
Por outro lado, há decisão da Quarta Turma do STJ:
DIREITO EMPRESARIAL. SUJEIÇÃO DOS CRÉDITOS CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial os créditos representados por títulos cedidos fiduciariamente como garantia de contrato de abertura de crédito na forma do art. 66-B, § 3º, da Lei n. 4.728/1965. A Lei n. 11.101/2005 estabelece, como regra geral, que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49, caput). Todavia, há alguns créditos que, embora anteriores ao pedido de recuperação judicial, não se sujeitam aos seus efeitos. Segundo o § 3º do art. 49. da Lei n. 11.101/2005, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis não se submete aos efeitos da recuperação judicial. Ademais, de acordo com o art. 83. do CC/2002, consideram-se móveis, para os efeitos legais, os direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações. O § 3º do art. 49. da Lei n. 11.101/2005, após estabelecer a regra de que o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis "não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial", estabelece que "prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial". Isso, contudo, não permite inferir que, não sendo o título de crédito "coisa corpórea", à respectiva cessão fiduciária não se aplicaria a regra da exclusão do titular de direito fiduciário do regime de recuperação. Com efeito, a explicitação contida na oração "prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa" tem como escopo deixar claro que, no caso de bens corpóreos, estes poderão ser retomados pelo credor para a execução da garantia, salvo em se tratando de bens de capital essenciais à atividade empresarial, hipótese em que a lei concede o prazo de cento e oitenta dias durante o qual é vedada a sua retirada do estabelecimento do devedor. Assim, tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Portanto, em face da regra do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, devem ser excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos que possuem garantia de cessão fiduciária.
REsp 1.263.500-ES , Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/2/2013.
O artigo 66 - B, §º 4º da Lei 4.728/65, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, assim dispõe que:
"o contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida , seguindo-se o art. 19, o qual defere ao credor o direito de posse do título, a qual pode ser conservada e recuperada "inclusive contra o próprio cedente" (inciso I), bem como o direito de "receber diretamente dos devedores os créditos cedidos fiduciariamente" (inciso IV), outorgando-lhe ainda o uso de todas as ações e instrumentos, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos cedidos (inciso III)."
Parte expressiva da doutrina especializada e acórdãos de alguns Tribunais de Justiça (Rio de Janeiro e Paraná) têm considerado aplicável à cessão fiduciária de crédito a disciplina do § 5º do art. 49. da LFR, relativa ao penhor sobre títulos de crédito.
Mediante a cessão fiduciária de direitos creditórios, juntamente com a transferência da propriedade resolúvel de coisa móvel fungível (cédula de crédito bancário), o devedor cede seus recebíveis a uma instituição financeira a qual recebe o pagamento diretamente do terceiro-devedor.
Em suma, é uma forma de financiamento com plena garantia em que a propriedade é transferida para a órbita do domínio do credor para cumprimento da obrigação contraída.
Os contratos de cessão fiduciária de direitos creditórios deverão ser levados a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
Aponto decisão do STJ na matéria:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/73). CRÉDITO GARANTIDO POR CESSÃO FIDUCIÁRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGISTRO DO CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O registro não se consubstancia como requisito de existência ou validade da cessão fiduciária de créditos. 2. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
AgInt no REsp 1459664 / SP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3 de outubro de 2017, DJe 19/10/2017
Veja-se a Lei:
A falência do devedor-cedente não alcança a cessão fiduciária. No caso de direitos de crédito, o credor-cessionário pode recuperar os ativos da massa falida via ação de restituição, nos termos do Artigo 20 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997:
Na hipótese de falência do devedor cedente e se não tiver havido a tradição dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, ficará assegurada ao cessionário fiduciário a restituição na forma da legislação pertinente.
Nesta espécie de cessão, o credor de créditos imobiliários (p. ex., um incorporador), a fim de garantir um empréstimo tomado ou uma dívida que possua, transfere a titularidade de referidos créditos a um terceiro (p. ex., uma instituição financeira).
Desse modo, o terceiro garantido (chamado de cessionário) passa a ter o direito de possuir os títulos (p. ex., contratos) que representam os créditos cedidos, podendo, inclusive, receber os pagamentos respectivos diretamente de seus devedores (adquirentes dos imóveis negociados).
Trajano de Miranda Valverde (Sociedade por ações, I, 194) escreveu, à época, que não tínhamos a transferência de ações nominativas em garantia. Temos, no entanto: a) cessão fiduciária das ações nominativas, com a condição de resolutividade, que pode constar do livro de transferência e deve constar se se quer se opere ipso iure a reversão; b) a cessão fiduciária das ações nominativas, incondicional, com a obrigação, sob condição suspensiva, se algum fato houver (pagamento da dívida do fiduciante, se se trata de cessão fiduciária de segurança); c) autorização para ceder; d) a procuração para ceder.
Já no caso da transmissão fiduciária da propriedade móvel, inclusive no caso de títulos ao portador, e de títulos endossáveis, o fiduciário passa a ser dono do bem movel ou imovel, mas tem que voltar o fiduciante a propriedade, ou em virtude de resolução da propriedade ipso iure, ou porque ocorreu a condição suspensiva para o nascimento da obrigação de restituir.
Na lição de Pontes de Miranda (obra citada, tomo XXIII, pág. 327) "o fim de que se tem com a fidúcia exprime-se na condição, que se concebe, fazendo resolúvel a propriedade, ou suspensa à obrigação de restituir."
O fiduciário é proprietário em relação a todos, inclusive o fiduciante. Qualquer direito do fiduciante no concurso de credores ou na falência do fiduciário é ligado ao que constitui a fidúcia, e não ao que constitui o direito de propriedade, como no concurso de credores ou na falência do fiduciante. A transferência fiduciária da propriedade não é cripto-penhor.
A transferência fiduciária de propriedade tanto pode concernir a bens corpóreos quanto a bens incorpóreos suscetíveis de direitos reais.
Na transmissão fiduciária, o fiduciário é possuidor em seu próprio nome, não é possuidor imediato ou imediato, tendo posse própria o fiduciante.
A transmissão da propriedade para segurança consiste em o devedor transmitir ao credor a propriedade da coisa, mas convencionando que o credor, solvida a dívida, a restitua. Tal restituição ou se opera ipso iure, ou é conteúdo de obrigação do fiduciário. No direito romano afirma-se que só havia a transmissão incondicional. A propriedade fiduciária resolúvel é de origem germânica, como afirmou H. Brunner, citado por Pontes de Miranda (obra citada, tomo XXIII, pág. 329). No direito romano, a fidúcia pura era a fiducia cum amico contracta; a propriedade impura, fiducia cum creditore contracta, sem que a propriedade fosse resolúvel. Hoje, tanto na transmissão fiduciária pura quanto na impura, ainda que não se trate de fiducia cum creditore contracta, pode haver a resolutividade da propriedade. O direito expectativo do fiduciante é, na transmissão fiduciária da propriedade com reversão, ipso iure, direito expectativo à propriedade; na transmissão fiduciária da propriedade sem reversão ipso iure, à restituição (obrigação do fiduciário).
Na transmissão fiduciária da propriedade mobiliária, inclusive dos títulos endossáveis e ao portador, para segurança, ou: a) se concebe a propriedade sob a condição resolutiva da solução da dívida (paga a dívida, reverte a propriedade, automaticamente), ou b) se concebe incondicionalmente a propriedade, mas ligada à obrigação, para o credor de retrotransmitir a propriedade, se for pago, obrigação que está sujeita, portanto à condição suspensiva da solução da dívida.
Se a transmissão fiduciária nenhum acordo contém sobre a posse é fato e perante o alter.
Destaco ainda julgamento do STJ:
DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINAIS. IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Ação de cobrança de despesas condominiais. 2. Ação ajuizada em 05/05/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/08/2016. Julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é definir se há responsabilidade solidária do credor fiduciário e dos devedores fiduciantes quanto: i) ao pagamento das despesas condominiais que recaem sobre imóvel objeto de garantia fiduciária; e ii) ao pagamento das verbas de sucumbência. 4. O art. 27, § 8º, da Lei 9.514/97 prevê expressamente que responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. 5. Ademais, o art. 1.368-B do CC/02, veio, de forma harmônica, complementar o disposto no art. 27, § 8º, da Lei 9.514/97, ao dispor que o credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. 6. Aparentemente, com a interpretação literal dos mencionados dispositivos legais, chega-se à conclusão de que o legislador procurou proteger os interesses do credor fiduciário, que tem a propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito. 7. Dessume-se que, de fato, a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais dá-se quando da consolidação de sua propriedade plena quanto ao bem dado em garantia, ou seja, quando de sua imissão na posse do imóvel, nos termos do art. 27, § 8º, da Lei 9.514/97 e do art. 1.368-B do CC/02. A sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação resume-se, portanto, à condição de estar imitido na posse do bem. 8. Na espécie, não reconhecida pelas instâncias de origem a consolidação da propriedade plena em favor do ITAU UNIBANCO S.A, não há que se falar em responsabilidade solidária deste com os devedores fiduciários quanto ao adimplemento das despesas condominiais em aberto. 9. Por fim, reconhecida, na hipótese, a ausência de solidariedade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais, não há que se falar em condenação solidária do recorrente ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. 10. Recurso especial conhecido e provido.
REsp 1731735 / SP, RECURSO ESPECIAL 2014/0139688-0, Relator (a): Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 13/11/2018, Data da Publicação DJe 22/11/2018
