8. O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO
Gaio não enumerava a fidúcia entre as obrigações “re”.
O que era a fidúcia?
De início observa-se a experiência no direito romano
Era uma convenção em virtude da qual uma das partes, o fiduciário, recebia de outra, o fiduciante, uma coisa, através das formalidades da mancipatio, ou da in iure cessio e assumia a obrigação de lhe dar uma certa destinação ou restituí-la ao fiduciante. Era um contrato de ius civile.
Ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito civil, 1968, pág. 343) que a fidúcia tinha as mais variadas aplicações. Com respeito às pessoas, podia ser empregada para transferir a um terceiro a propriedade de um escravo com a obrigação de o libertar; para vender a mulher a um terceiro com a obrigação de a libertar, a fim de fugir à tutela de seus agnados (coemptio fiduciária) ou para afastá-la da manus do marido, na coemptio e no usus.
Com relação às coisas, podia ser usada para dar ao credor uma garantia real, transferindo-lhe o devedor a propriedade de uma coisa com a obrigação de a restituir quando a dívida fosse paga (era a fidúcia cum creditore pignores iure) e para colocar a coisa em lugar seguro, confiando-a a um terceiro, que melhor a protegesse e que devia enfim restituí-la, era a fidúcia cum amico.
A fidúcia cum creditore desempenhava, no direito romano, a mais importante espécie da fidúcia, dada a sua associação com os direitos reais de garantia, como lecionou Ebert Chamoun (obra citada): a fidúcia cum amicu assemelha-se ao depósito e ao comodato, mas dele difere por acarretar a transferência da propriedade da coisa, que o fiduciante quer ver em maior segurança.
Se o fiduciante recupera a posse da coisa alienada, pode usucapi-la ainda que seja imóvel, no prazo de um ano, dispensando a boa-fé. Era um tipo especial de usucapião chamado de usureceptio fiduciae. Mas para evitar os seus efeitos, costumava o fiduciário dar a coisa em locação ou em precário ao fiduciante, colocando-o, assim, em situação de não poder usucapir.
A obrigação do fiduciário nascia do pactum fiduciae que acompanhava o ato de transferência do domínio, mas que com ele não se confundia. Formavam ambos os atos um único negócio.
A ação que era ajuizada era a actio fiduciae. Com ela podia o fiduciante obter restituição da coisa e sancionar toda violação do pactum fiduciae. Era, a princípio, in factum, para depois ser in ius e de boa-fé. Era considerada uma ação infamante, opondo-se à actio fiduciae contraria, a favor do fiduciário, para obter, por exemplo, a entrega da coisa que fora dada em locação ou precário (pacto pelo qual uma das partes concedida gratuitamente a posse de uma coisa ou o exercício de um direito a outra, precarista, que se obrigava a restituir a coisa ou cessar o exercício do direito quando assim o entendesse o concedente, sendo que, no direito pós-clássico, é que o precário se tornou um contrato sancionado por uma actio praescriptis verbis, e antes .o direito do concedente de obter a restituição da coisa podia fazer-se por meio do interdictum de praecario).
A fiducia deixa de existir por volta do séc. V d.C. Comporta dois tipos de ações: actio fiduciae directa e actio fiduciae contraria.
A fidúcia eclipsou-se, como ensinou Ebert Chamoun (obra citada, pág. 244) no direito romano-helênico, com o desaparecimento da mancipatio e da iure cessio.
Modernamente temos o negócio fiduciário.
Messina (Negozi fiduciari, in Scritti Giuridici, I, n. 19, pág. 71) apresentou 3 (três) construções doutrinárias com relação ao negócio fiduciário.
A construção romana, pela qual o negócio fiduciário (que encontra o seu precedente histórico na fiducia romana) se caracteriza, segundo Regelsberger - pela desproporção entre a finalidade a atingir e o meio empregado para isso e decorre da conjugação de um negócio jurídico de eficácia real (transferência plena e irrevogável da propriedade ou de outro direito) com um negócio de eficácia puramente obrigatória (correspondente ao pactum fiduciae, em virtude do qual o fiduciário se obriga a usar da forma convencionada o direito que adquiriu, restituindo-o, mais tarde, ao fiduciante, ou transferindo-o a terceiro), dentro de uma concepção dualista do negócio fiduciário do tipo romano, ou pela qual o negócio fiduciário se distingue pelo poder de abuso que corresponde à existência de uma simples confiança pessoal do adquirente de que este não fará uso do poder jurídico a ele transferido que esteja em contraste com as finalidades econômicas para os quais foi transmitido esse poder.
Há, para o negócio fiduciário, uma construção germânica, segundo a qual, na linha de Schultze, em negócio dessa natureza, o fiduciário adquire ou um direito de propriedade resolúvel, ou um direito real limitado sobre a coisa do fiduciante, ou, então, em se tratando de direito de crédito, obtém direito cujo conteúdo é limitado pela lei em conformidade com o escopo visado pelas partes.
Houve a construção devida a Dernburg, como ensinou o ministro Moreira Alves (A retrovenda, pág. 7), em virtude da qual , no negócio fiduciário, se distinguem nitidamente a relação externa entre o fiduciário e terceiros, e a relação interna entre o fiduciário e o fiduciante; naquela, o fiduciário surge como proprietário de uma coisa ou como titular de um direito de crédito, dispondo, perante os terceiros, das faculdades que formam o conteúdo desses direitos; nesta, o fiduciário aparece como simples mandatário do fiduciante
Parte-se do princípio de que quem aliena não grava, uma vez que aquele que grava em garantia comece a expor o bem à alienação, se a garantia consiste em subordinar ao seu fim o valor do bem. Para a extração do valor tem-se que alienar.
No direito anglo-saxônico há a mortage of personal property que não é, propriamente, penhor, mas venda, a título de garantia.
O direito inglês lançou mão de três técnicas:
a) A condição resolutiva;
b) A transferência de retrovenda (negócio jurídico indireto);
c) A condição suspensiva.
Nas duas primeiras espécies o bem entra no patrimônio do adquirente; na terceira, se não for paga, ao vencimento da dívida. Na equity property, o devedor conservaria a propriedade.
Estar-se-ia diante de uma alienação ou gravame.
A transmissão de propriedade em garantia (transmissão da segurança) contém a transmissão da propriedade mais o acordo de não poder o adquirente dispor da propriedade do bem e de ter de restituí-lo ao se solver ou se extinguir por outro modo a dívida. A actio fiducie com infâmia para o demandado, protegia o transmitente, em caso de violação da fidúcia pelo adquirente, como explicou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XX, § § 2.413, 2, 2.567, 2).
A transmissão da propriedade para segurança consiste em o devedor transmitir ao credor a propriedade da coisa, mas convencionando que o credor, solvida a dívida, a restitua. Tal restituição ou se opera ipso iure, ou é conteúdo da obrigação do fiduciário. No direito romano só havia a transmissão incondicional. A propriedade fiduciária resolúvel, é de origem germânica, como explicou H. Bruner, Forschngen zur geschichte des deutschen un französischen Rechtes, 620). No direito romano, a fidúcia pura era a fiducia cum creditore contracta, sem que a propriedade fosse resolúvel. Hoje, tanto na transmissão fiduciária pura quanto na impura, ainda que não se trate de fiducia cum creditore contracta, pode haver a resolutividade da propriedade. O direito expectativo do fiduciante é, na transmissão fiduciária da propriedade com reversão ipso iure, direito expectativo à propriedade; na transmissão fiduciária da propriedade sem reversão ipso iure, à restituição (obrigação do fiduciário).
Na transmissão fiduciária da propriedade mobiliária, inclusive de títulos endossáveis e ao portador, para segurança, ou : a) se concebe a propriedade sob a condição resolutiva da solução da dívida (paga a dívida, reverte a propriedade, automaticamente), ou b) se concebe incondicionalmente a propriedade, mas ligada à obrigação, para o credor, de retrotransmitir a propriedade, se for pago, obrigação que está sujeita, portanto, à condição supensiva da solução da dívida.
A transmissão em garantia pode ser apenas da posse, o que se passa sempre que se transfere ao credor a posse do bem sem que se hajam satisfeito os requisitos para a constituição do penhor. Assim o credor não se torna titular do direito real de penhor; apenas se garante com a posse, nascendo-lhe, com o acordo de garantia, exceção contra as ações possessórias do dono do bem entregue.
O acordo de transmissão é abstrato. Disse Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo 21, Bookseller, pág. 380) que, no sistema jurídico brasileiro, se aparece a cláusula em segurança, o que de mais grave pode acontecer é transformar-se a propriedade em propriedade resolúvel.
Fala-se que o inconveniente maior da transmissão da propriedade em segurança é dar-se mais com ela do que precisaria dar; transfere-se o domínio, ou domínio e posse, onde bastaria gravar-se. Subjacente está o acordo de segurança, segundo o qual o adquirente tem de retrotransferir a propriedade ao alienante, extinta a divida que com a transmissão se garantiu.
Mas, atente-se para essa observação de Pontes de Miranda (obra citada, tomo 21, pág. 381):
“ Quanto à alienação pelo adquirente, é possível , sem que se hajam de invocar as regras jurídicas sobre o penhor (O. Warneyer, Kommentar, II, 461). No plano do direito das obrigações, responde ele pelas violações do pacto. No plano do direito das coisas, é ele dono e, como dono, pode transferir o que tem. Proprietário ele o é, como qualquer outro.”
Assim a obrigação de restituir, logo após ser solvida integralmente a dívida, existe e é pessoal.
Entende-se que a relação entre o transferente e o adquirente é relação jurídica de fidúcia, pessoal. Por ele, está sujeito, pessoalmente, à restrição ao poder de dispor e ao dever do retrofransferir.
Se, ao alienar o bem cuja propriedade se transferiu em garantia, o adquirente-transferente fez pacto com o terceiro em que se alude ao que entre ele e o fiduciante existe, o terceiro, desta forma, vincula-se ao transmitente e ao fiduciante.
A transmissão da propriedade em segurança não é acessória do crédito garantido. Pode-se transmitir o crédito, que se garantiu, sem se transmitir à propriedade.
A tradição jurídica no direito brasileiro é da proibição do pacto comissório.
O pacto comissório vem a ser a cláusula inserida no contrato pela qual os contraentes anuem que a venda se desfaça, caso o comprador deixe de cumprir suas obrigações no prazo estipulado .
Diz-se de cláusula cuja inexecução anula o ato que a contém.
É a transferência da posse de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação.
O artigo 1.365 do Código Civil de 1916 proibia o pacto de ficar o credor com o bem dado em garantia pignoratícia, anticrética ou hipotecária, se a dívida não fosse paga no vencimento.
Observa-se, no direito alemão, Martin Wolf (Lehbuch, III, 27ª a 32ª edição, 617), seguido por Karl Kober. No sentido contrário: Plank (Kommentar, III, 4ª edição, 1205), dentre outros.
Ensinou Pontes de Miranda (obra citada, tomo 21, pág. 383):
“Raciocinemos. Quem é outorgado em pacto de transmissão em segurança não poderia ficar subordinado a ratio legis dessa regra jurídica porque já é adquirente. O que a lei proíbe é que ao outorgado da segurança se dê o direito formativo gerador ou o direito expectativo, ou a pretensão a adquirir o bem sobre o que recai o direito real de garantia. Mas o outorgado em pacto de transmissão em segurança já é o proprietário, não se poderia negar tornar-se aquilo que ele já é.
Aplicar-se a regra jurídica do art. 765 do Código de 1916 ao outorgado em pacto de transmissão em segurança seria negar a alguém poder continuar de ser o que já é, posto que seja com o dever e a obrigação previstos no Código Civil, art. 1.364, quanto à alienação do bem, detração do crédito e entrega do saldo eventual ao devedor. Aliás, para o ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 146), por via do Decreto-lei 911/69 e ainda da Lei n. 4.728/65, é ilícito o pacto comissorio, estipulado ab initio ou ex intervallo, na alienação fiduciária em garantia, que somente se prova por escrito, em instrumento público ou particular.
Pensemos na alienação fiduciária em garantia.
Para Luiz Augusto Beck da Silva, a alienação fiduciária (Alienação Fiduciária em Garantia. 5ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2001, página 49) é:
“Negócio jurídico, bilateral, oneroso, acessório (o principal é o contrato de mútuo ou de financiamento, seguindo-lhe o de alienação fiduciária) e formal (escrito público ou particular), através do qual uma das partes da relação, o credor, adquire o domínio resolúvel e a posse indireta de bem móvel durável, infungível, inconsumível e alienável, recebido em garantia de financiamento efetuado pelo alienante ou devedor, possuidor direto e depositário da coisa com todas as responsabilidades e encargos que lhe são inerentes. "
Não é indispensável que se celebrem simultaneamente o contrato principal (de que resulta o crédito a ser garantido) e o contrato de alienação fiduciária em garantia, que pode surgir depois de já existente o crédito sem a garantia da propriedade fiduciária.
Como os negócios jurídicos em geral, os contratos de alienação fiduciária em garantia se submetem aos planos da existência, validade e eficácia.
Entende-se que pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de alienação fiduciária de coisas móveis.
Além disso, para Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, “essa proibição alcança o sub-rogado, de modo que também o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado ( Garantia Fiduciária. 3ªedição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2000. página 502).
O parágrafo sexto do artigo 1º do Decreto-Lei 911/1969, que deu nova redação ao artigo 66 da Lei 4.728/1965, respeitando a redação dada pela Lei 4.728/65, dispõe que: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.”
Ademais, os artigos 1.364, 1.365 e 1.428 do Código Civil/2002 também dispõem que, no caso de inadimplemento do devedor-fiduciário, o credor fica obrigado a vender o bem, não podendo adquirir a coisa dada em garantia ao cumprimento da obrigação principal.
Inclusive, o pacto comissório já vinha sendo tratado desta forma desde o Código Civil de 1916, conforme se verifica no artigo 765.
A ideia da proibição é justamente proteger o devedor da eventual pressão do credor para ficar com o bem por um preço muito abaixo do valor de mercado. Nesse sentido, são os esclarecimentos de Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe: “... a proibição do pacto comissório tem por finalidade evitar que o devedor por qualquer modo ficasse coagido e, sob a pressão da necessidade, fosse levado a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória” (obra citada).
O artigo 66, parágrafo segundo, da Lei 4.728, em seu texto originário dizia que "o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades do depositário."
Haveria um constituto possessorio ex lege?
Para Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 1930, volume III, pág. 21) a cláusula constituti não se presume: deve ser expressa ou resultar de cláusula expressa.
No caso, como salientou o ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 69) não há um constituto possessorio presumido por determinação legal, quando a lei não o presume expressamente. Não há constituto possessorio ex lege para o caso. A lei criou um novo caso de traditio ficta, ocorrendo a transmissão da posse por força de determinação legal (obra citada, pág. 75). Mas, diferentemente do sistema francês, o simples contrato não transfere a propriedade. Será necessário o registro no Cartório competente. Antes do registro, o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas titulo de constituição da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu. Antes disso, inexiste para o credor tal garantia real. A propriedade fiduciária irá se constituir com o registro próprio.
O ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 97) ensinou que a alienação fiduciária em garantia é contrato, mas contrato que não é obrigatório, situando-se, em contrário, no plano do direitos das coisas, enquadrando-se como negócio jurídico dispositivo. Será, para tanto, necessário para sua constituição, o registro.
Ainda para o ministro Moreira Alves, "não há que se falar em causa fiduciae, figura atípica, e que, não obstante, a controvérsia a que tem dado margem (refere-se a opinião de G.Deiana, in Rivista di diritto civile, volume XXX, 1938), vem servindo a doutrina para justificar a validade do negócio jurídico fiduciário em sistemas causalistas, como, por exemplo, o italiano".
Prosseguiu o ministro Moreira Alves ao ensinar que "a simples circunstância de a alienação fiduciária em garantia ser um contrato típico repete a possibilidade de apresentar, como elemento causal, uma causa atípica, própria do negócio jurídico atípico, que é o negócio fiduciário. E a alienação fiduciária em garantia, como já demonstrado na introdução desta obra, não só por sua tipicidade, mas também pela sua estrutura, não se enquadra nos negócios jurídicos fiduciários propriamente ditos, diferenciando-se, de outra parte, dos negócios fiduciários do tipo germânico".
Aliás, Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, volume III, § 5.483, 3, Borsói) entende que a transmissão fiduciária é independente do crédito, não sendo, portanto, acessória. Ao contrário, entendeu o ministro Moreira Alves, em se tratando de alienação fiduciária em garantia. Para o ministro, a tese de Pontes de Miranda é correta para os casos em que há realmente negócio fiduciário, e não para o instituto que foi introduzido no Brasil pela Lei 4.728.
Diga-se isso porque a alienação fiduciária em garantia (contrato que serve de título à propriedade fiduciária), com direito real de propriedade fiduciária (onde se fala no fenômeno da elasticidade da propriedade), há aplicação da propriedade em garantia. Aqui se tem um exemplo de transmissão da propriedade em segurança.
Para o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 40), a alienação fiduciária em garantia, com a estrutura que recebeu no direito brasileiro, se aproxima do chattel mortgage.
O chattel mortgage (hipoteca mobiliária) se prende, no fundo, ao penhor de propriedade conhecido no antigo direito dos povos germânicos.
Os autores, como Hazeltine, acentuavam que o direito medieval inglês somente conheceu o penhor de coisas móveis em que ao credor (pledge pawn) se transferia apenas a posse. Foi no moderno direito anglo-sanônico que se desenvolveu uma espécie de garantia mobiliária, o chattel mortgage.
O chattel mortage é forma de garantia que, com relação às coisas móveis, se assemelha ao mortgage clássico sobre imóveis, em que se transferia a propriedade do imóvel, sob condição resolutiva (o pagamento do débito), ao credor.
Aliás, Ferrara Junior, citado pelo ministro Moreira Alves, em sua obra, analisando-o em face do direito italiano, observou:
"Segundo o nosso direito, essa não seria, em rigor, uma verdadeira hipoteca, mas o é segundo o direito inglês, enquanto se trata de mortgage. O devedor transfere ao credor a propriedade (legal property) sobre determinadas coisas móveis, conservando-lhes a posse, sob a condição resolutiva de pagamento de uma certa soma de dinheiro (mortgage of personal chattels). Trata-se, portanto, de uma alienação fiduciária, sob condição resolutiva, mas a prática modificou e torceu o instituto o aproximando da hipoteca" (L'Iipoteca mobiliare ed insieme in contributo alla teoria della publicità, 1935, n. 119, pág. 334).
À vista do tratamento legal que lhe foi dado, Hazeltine (citado pelo ministro Moreira Alves naquela obra) afirmou que "o mortgage sobre móveis é, assim, segundo o direito hodierno, uma hipoteca com direito de venda sobre o objeto empenhado".
Como disse o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 44), salientam os autores que, no mortgage (inclusive no relativo a móveis), há o desdobramento da propriedade admitido no direito anglo-saxônico. Com efeito, ao constituir-se o mortgage, o devedor transfere ao credor a propriedade substancial ou equitativa, protegida pelo equity. Assim, portanto, o que é característico do direito anglo-saxônico -, credor e devedor têm direitos de propriedade diversos sobre a mesma coisa. Daí o motivo por que o devedor pode, mediante o chattel mortgage, dar a mesma coisa em garantia, sucessivamente, a vários credores estabelecendo-se, assim, uma série de graus determinados pela data de inscrição de cada mortgage no registro próprio.
Diverso é o trust receipt utilizado para permitir o financiamento da compra de mercadorias (bens de consumo, matéria prima, produtos semifaturados) com a participação além do vendedor do comprador, de um terceiro; o financiador, que em geral, é a entidade financiadora.
Nessa operação, a mercadoria passa, diretamente, da propriedade do vendedor para a do financiador que a entrega ao comprador (beneficiário do financiamento), recebendo deste um documento (trust receipt) no qual, por via de regra, se declara que o comprador possui, em nome do financiador (que pode verificar o uso a ser feito com a coisa, retomando a qualquer tempo), a mercadoria adquirida, para, com o produto da venda, ser pago o valor do financiamento.
Explicou o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 36 e 37) que o instituto do trust receipt é possivelmente originário dos Estados Unidos da América do Norte, onde é mais utilizado que na Inglaterra, o trust receipt - ainda denominado letter of trust, letter of hypothecation, ou letter of lien - não tem forma esteriotipada, variando o seu conteúdo em função das caracteristicas do contrato celebrado, entre o financiador e o comprador. O trust receipt, naqueles países, veio a facilitar a obtenção de financiamento mediante a constituição de garantia real eficaz para o financiador.
Mas há diferenças fundamentais entre o trust receipt e a alienação fiduciária em garantia:
-
a) o fim precípio do trust receipt é permitir ao devedor que venda a mercadoria, diretamente ou em nome do financiador (que geralmente estipula o preço mínimo de venda), a terceiro a fim de obter os recursos necessários para saldar seu débito. Na alienação fiduciária em garantia, essa venda - que deve ser realizada pelo credor, caso a dívida não seja paga - é vedada ao devedor, que, se a fizer, responderá por estelionato;
b) no trust receipt, ao contrário do que ocorre na alienação fiduciária em garantia, o banco pode recuperar as mercadorias em poder, em trust (em confiança), do devedor, por força da clausula (o banco pode, a qualquer tempo, cancelar este trust e tomar posse das ditas mercadorias).
Na alienação fiduciária em garantia, sua garantia, a propriedade fiduciária, no entendimento do ministro de Moreira Alves (obra citada, pág. 130), não é propriedade plena, mas, sim, propriedade limitadíssima, não só pelo fato de ser resolúvel, como também, e principalmente, pelas restrições que sofre seu titular, o credor que a recebeu em garantia. Aliás, entendeu o ministro Moreira Alves, que alienada fiduciariamente a coisa ao credor, este se torna proprietário resolúvel dela. Não tendo a posse direta da coisa, uma vez que é possuidor indireto, não há para o adquirente deveres em face do alienante. Em sendo titular do dominio restrito, dispõe o adquirente (credor) das ações reais que tutelam a propriedade sobre coisas. Salvo convenção em contrário, com a transmissão, mortis causa ou inter vivos, do crédito do adquirente, transfere-se, ainda, para o novo credor a propriedade fiduciária. Ocorre, desta forma, a condicio iuris a que está sujeita a resolubilidade da propriedade fiduciária se, no vencimento do débito, houver seu pagamento pelo devedor, ou, no caso de terceiro garante, por este. A propriedade fiduciária é limitada pela sua resolubilidade e pelas limitações que seu conteúdo sofre, em virtude do escopo de garantia. Essa resolubilidade é limitada pelo cumprimento da obrigação do devedor para com o credor. Com o cumprimento da obrigação pelo devedor, ou se for o caso, por terceiro alienante, verifica-se a resolubilidade a que estava subordinada a propriedade fiduciária. Assim, se for satisfeito o crédito, extingue-se o desdobramento da posse (direta e indireta) retomando o alienante à sua posição de possuidor pleno da coisa, ao invés de ter apenas - como ocorria pendente condicione iuris - a posse direta. Essa condição é real e opera de forma retroativa. Se a dívida não for paga a lei indica as alternativas ao credor como a execução, busca e apreensão, tendo a faculdade de vender a coisa, sendo válido o pacto Marciano (consiste na permissão para que o credor adquira o bem dado em garantia, condicionada à avaliação do seu valor de mercado de forma independente por um terceiro à época do vencimento da dívida garantida).
Entende-se que a propriedade fiduciária é uma propriedade limitada pela lei para atender ao escopo da garantia para o qual foi criada. Enquanto esse escopo perdura, a lei atua como elemento de compreensão sobre o conteúdo do domínio atribuído ao credor; deixando de ser necessária a garantia, cessa a pressão, e, automaticamente, a propriedade volta à sua plenitude anterior. O credor pendente condicione iuris (antes da venda da coisa alienada fiduciariamente), é titular de domínio bastante restrito, que é a propriedade fiduciária. No instante em que não pago o débito pelo devedor, aliena o credor a coisa a terceiro, este adquire o domínio pleno sobre ela. A propriedade fiduciária, como explicou o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 167) é, durante toda a sua existência, limitada pela resolubilidade e pelas restrições que sofre seu conteúdo, em virtude do escopo de garantia. Esse escopo cessa em duas situações: ou pela ocorrência da condictio iuris (extinção da obrigação ou renúncia do credor à garantia, ainda que se deem posteriormente ao vencimento do débito) ou pela venda da coisa a terceiro, para pagar-se. É a elasticidade do domínio, porquanto esse direito real, por ação de pressão externa, tem suas faculdades jurídicas reduzidas, mas, no instante em que o elemento compressor desaparece, ele volta a apresentar o seu conteúdo com amplitude originária.
Não se penhora, em execução contra o alienante, bem na posse direta do alienante, em via de contrato de alienação fiduciária em garantia. Isso porque o bem não passa a ser dele. É do proprietário fiduciário.
No REsp 910.207, a Segunda Turma do STJ entendeu ser possível a incidência de penhora sobre os direitos do executado no contrato de alienação fiduciária, ainda que futuro o crédito. O recurso era da fazenda nacional contra um devedor.
No caso, a fazenda recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a qual considerou, imprescindível, quando se trata de constrição dos direitos do devedor fiduciante, a anuência do credor fiduciário, pois, muito embora seja proprietário resolúvel e possuidor indireto, dispõe o credor das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis.
No recurso, a fazenda alegou ser possível a penhora sobre os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato de alienação fiduciária, independentemente do consentimento do credor fiduciário.
Segundo o relator, ministro Castro Meira, não é viável a penhora sobre bens garantidos por alienação fiduciária, já que não pertencem ao devedor-executado, que é apenas possuidor, com responsabilidade de depositário, mas à instituição financeira que realizou o negócio jurídico de financiamento. Entretanto é possível recair a constrição executiva sobre os direitos detidos pelo executado no respectivo contrato.
O devedor fiduciante possui direito expectativo (para alguns, expectativa de direito) à futura reversão do bem alienado, em caso de pagamento da totalidade da dívida, ou à parte do valor já quitado, em caso de mora e excussão por parte do credor, que é passível de penhora, nos termos do artigo 11, inciso VIII, da Lei das Execuções Fiscais, que permite a constrição de direitos e ações, afirmou.
No Boletim Eletrônico do IRIB (Alienação fiduciária. Imóvel gravado com usufruto - 17.4.2014), encontra-se excelente questão:
"Pergunta: É possível a alienação fiduciária de imóvel gravado com usufruto?
Resposta: Ademar Fioranelli assim explicou acerca da possibilidade de alienação fiduciária de imóvel gravado com usufruto:
“(...), nada há a impedir que o nu-proprietário e o usufrutuário, no mesmo ato jurídico, alienem fiduciariamente a terceiro a propriedade resolúvel, já que o não pagamento da dívida pecuniária garantida pelo imóvel transmitido fiduciariamente, após o procedimento previsto no art. 26 e seus parágrafos da Lei 9.514, de 20.11.1997, resultará na consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, sem que a natureza do instituto do usufruto seja afetada, com o cancelamento subsequente do usufruto antes constituído.
Por outro lado, se e quando paga a dívida e seus encargos (art. 25), a propriedade retorna ao status jurídico anterior, nu-propriedade e usufrutuário com seus direitos restabelecidos, resolvida a propriedade fiduciária, com o cancelamento da alienação fiduciária à vista do termo de quitação (§ 2º do art. 25).” (FIORANELLI, Ademar. “Usufruto e Bem de Família – Estudos de Direito Registral Imobiliário”, Quinta Editorial, São Paulo, 2013, p. 70)."
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico das instituições financeiras, para tanto legitimadas ativamente, que, em função do débito não pago, podem ajuizar ação de busca e apreensão, de caráter satisfativo. Para tanto:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA CELEBRADA ENTRE PESSOA JURÍDICA E PESSOA NATURAL. REGIME JURÍDICO DO CÓDIGO CIVIL. BUSCA E APREENSÃO DE BEM MÓVEL PREVISTA NO DECRETO-LEI N. 911/1969, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.931/2004. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. Há regime jurídico dúplice a disciplinar a propriedade fiduciária de bens móveis: (i) o preconizado pelo Código Civil (arts. 1.361 a 1.368), que se refere a bens móveis infungíveis, quando o credor fiduciário for pessoa natural ou jurídica; e (ii) o estabelecido no art. 66-B da Lei n. 4.728/1965 (acrescentado pela Lei n. 10.931/2004) e no Decreto-Lei n. 911/1969, relativo a bens móveis fungíveis e infungíveis, quando o credor fiduciário for instituição financeira.
2. A medida de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei n. 911/1969 consubstancia processo autônomo, de caráter satisfativo e de cognição sumária, que ostenta rito célere e específico com vistas à concessão de maiores garantias aos credores, estimulando, assim, o crédito e o fortalecimento do mercado produtivo.
3. O art. 8º-A do referido Decreto, incluído pela Lei n. 10.931/2004, determina que tal procedimento judicial especial aplique-se exclusivamente às seguintes hipóteses: (i) operações do mercado financeiro e de capitais; e (ii) garantia de débitos fiscais ou previdenciários. Em outras palavras, é vedada a utilização do rito processual da busca e apreensão, tal qual disciplinado pelo Decreto-Lei n. 911/1969, ao credor fiduciário que não revista a condição de instituição financeira lato sensu ou de pessoa jurídica de direito público titular de créditos fiscais e previdenciários.
4. No caso concreto, verifica-se do instrumento contratual (fl. 12) a inexistência de entidade financeira como agente financiador. Outrossim, a recorrente intentou a presente demanda em nome próprio pleiteando direito próprio, o que aponta inequivocamente para a sua ilegitimidade ativa para o aforamento da demanda de busca e apreensão prevista no Decreto-Lei n. 911/1969.
5. Recurso especial não provido."
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.375 - RS (2008/0240416-2), RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
No citado recurso especial, trago à colação a argumentação trazida pelo ministro relator:
"No que tange à legitimidade para pactuação da alienação fiduciária, verifica-se que, na gênese do instituto, predominava o entendimento de que apenas as instituições financeiras eram autorizadas a receber a propriedade fiduciária de bens móveis corpóreos como garantia, sob o fundamento de que sua introdução no direito pátrio deu-se por meio de lei especial disciplinadora do mercado de capitais (Lei n. 4.728/1965).
O Decreto-Lei n. 911/1969 alterou a redação do art. 66 da referida lei e também instituiu a tutela jurisdicional atinente às relações intersubjetivas decorrentes da criação do novel negócio jurídico, mormente ante o objetivo constante da exposição de motivos, qual seja: "dar maiores garantias às operações feitas pelas financeiras, assegurando o andamento rápido dos processos, sem prejuízo da defesa, em ação própria, dos legítimos interesses dos devedores".
E, consoante lição do renomado Ministro Moreira Alves, o Decreto-Lei 911/1969, "ao disciplinar a ação de busca e apreensão, restringiu de tal forma a defesa do réu que tornou evidente a inaplicabilidade do instituto nas relações entre particulares", uma vez que tais medidas coibitivas do direito de defesa quebrou "[...] o equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor, dando-se tal prevalência àquele que, para não se chegar à iniqüidade, facilitando-se, inclusive, a usura, é mister se interprete restritivamente o termo credor utilizado genericamente, no referido Decreto-lei. (MOREIRA ALVES, José Carlos. Op. Cit., p. 101-102).
Nessa linha de entendimento, é forçoso concluir que esse diploma legal preservou como sujeito ativo da alienação fiduciária o credor fiduciário, o qual, segundo o magistério de Cristiano Chaves de Farias:
[...] tratava-se da pessoa jurídica concedente do empréstimo, sendo esta instituição financeira também conhecida como credor, adquirente ou possuidor indireto. Invariavelmente, na forma de sociedade anônima, privada ou de economia mista, autorizada pelo Banco Central, ou administradoras de consórcios regularmente constituídas. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 381)
No mesmo sentido, Márcio Calil de Assumpção:
Exatamente pelos contornos céleres e eficientes do Decreto-Lei nº 911/69, e diante do entendimento pretoriano no sentido de que a alienação fiduciária poderia gerar desigualdades entre credores e devedores, se aplicada a quaisquer pessoas físicas e/ou jurídicas indiscriminadamente, acabou por ficar essa garantia restringida no âmbito do mercado financeiro e de capitais, mercado esse submetido à fiscalização do Poder Público. (ASSUMPÇÃO, Márcio Calil de. Ação de busca e apreensão; alienação fiduciária. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 163). "
Inicialmente tinha-se a alienação fiduciária em garantia para bens móveis (fungíveis ou não). Mesmo com relação a veículos automotores, a propriedade fiduciária se constitui com o registro no Registro de Títulos e Documentos, independentemente de anotação que, para fins probatórios, deverá constar do Certificado de Registro em órgão de trânsito próprio. Observe-se que o artigo 66, § 3º, da Lei 4.728/65 permitia que as coisas fungíveis pudessem ser objeto de alienação fiduciária em garantia. Coisas que não constituem corpus certum podem ser alienadas fiduciariamente. Os imóveis por destinação podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia, numa forma de mobilização por declaração de vontade expressa ou implícita. Os imóveis por acessão podem ser objeto de alienação fiduciária como, por exemplo, as máquinas industriais, que sejam presas ao solo? Essas máquinas somente poderão ser objeto de alienação fiduciária em garantia se, embora presas ao solo, possam dele ser destacadas sem destruição, modificação, fratura ou dano, porque, nesse caso,não serão elas imóveis por acessão física, mas imóveis por destinação que, quando da celebração do contrato de alienação fiduciária, se mobilizaram, como disse o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 126). A favor da alienação de móveis presos ao solo, mas destacáveis, manifestou-se Felix Alonso (A alienação fiduciária em garantia, Revista da Universidade de São Paulo, volume LXII, n. 22, pág. 428).
Os navios e aeronaves podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia. No que concerne aos navios, para a aquisição de propriedade, é mister o registro do título aquisitivo no Tribunal Marítimo ou na Capitania dos Portos conforme a tonelagem (artigos 76 e 80 da Lei n. 2.180/54). O contrato de alienação fiduciária em garantia para que a propriedade fiduciária se constitua, deve ser registrado nesses registros especiais, e não no Registro de Títulos e Documentos., como se lê do RE 73.555 - PE, de 20 de maio de 1973, relator ministro Thompson Flores, RTJ 68/765.
Disse a respeito do registro de propriedade fiduciária com relação a bem móvel, o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 80):
"Com efeito, se a propriedade fiduciária (a semelhança do que se dá com a hipoteca), é inequivocamente um direito real, e se o direito real, por sua natureza, é oponível contra terceiros, atribuindo a seu titular a faculdade de sequela, não é possível pretender-se a existência de propriedade fiduciaria como direito real antes do registro que lhe outorga o atributo da oponibilidade erga omnes.
Antes do registro, o contrato da alienação fiduciária em garantia é apenas título de constituição da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu; porquanto seu nascimento depende do competente registro deste título. E, não se havendo constituído, ainda, a propriedade fiduciária, inexiste, para o credor, garantia real, o que implica a possibilidade de que terceiro com quem, posteriormente venha a celebrar contrato de alienação fiduciária com relação às mesmas coisas móveis, se torne proprietário fiduciário delas se registrar esse título posterior antes antes que o faça o primeiro credor."
Há recente decisão do Supremo Tribunal Federal na matéria, como informou o site do STF, em 21 de outubro de 2015:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu não ser obrigatória a realização de registro público dos contratos de alienação fiduciária em garantia de veículos automotores pelas serventias extrajudiciais de registro de títulos e documentos. A decisão unânime ocorreu durante a sessão realizada nesta quarta-feira (21) em que os ministros analisaram as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4227, 4333 e o Recurso Extraordinário (RE) 611639, com repercussão geral reconhecida.
Para o relator da matéria, ministro Marco Aurélio, no caso, o simples pacto entre as partes “é perfeitamente existente, válido e eficaz” sem que seja necessário qualquer registro, “o qual constitui mera exigência de eficácia do título contra terceiros”. Segundo ele, embora o exercício em caráter privado da atividade notarial e de registro esteja previsto no artigo 236 da Constituição Federal, “não há conceito constitucional fixo e estático de registro público”. “Ao inverso, compete à lei ordinária a regulação das atividades registrais”, afirmou.
Em princípio, conforme o ministro Marco Aurélio, o legislador pode definir os atos jurídicos sujeitos a registro nas serventias extrajudiciais, em especial quando, após analisar o custo benefício, verifica-se que a transcrição do título não apresenta “segurança adicional suficiente ao ato para compensar a burocracia e os ônus impostos às partes sujeitas ao cumprimento da obrigação”. De acordo com ele, é evidente a necessidade de conferir publicidade ao contrato de alienação fiduciária em garantia de automóveis para que o ato tenha eficácia contra terceiros.
“Como no pacto a tradição é ficta e a posse do bem continua com o devedor, uma política pública adequada recomenda a criação de meios conducentes a alertar eventuais compradores sobre o real proprietário do bem, evitando fraudes, de um lado, e assegurando o direito de oposição da garantia contra todos, de outro”, ressaltou."
A Lei 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas, permitia a alienação fiduciária quanto as ações. Com relação ao direito de voto, o artigo 113 é claro:
Art. 113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações.
Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato.
Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, volume III, § 5.485, pág. 360), à luz do artigo 66 da Lei n. 4.728/65, admitia que as ações fossem alienadas fiduciariamente. No mesmo sentido o voto do ministro Aliomar Baleeiro, no RE 60.699-GB. Em termos de direito positivo, o artigo 40 da Lei 6.404, no mesmo sentido do artigo 100, da mesma Lei admitem expressamente tal forma de alienação fiduciária quanto a ações. Veja-se o artigo 40:
Art. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados:
I - se nominativa, no livro de "Registro de Ações Nominativas";
II - se endossável, no livro de "Registro de Ações Endossáveis" e no certificado da ação;
III - se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.
II - se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
Parágrafo único. Mediante averbação nos termos deste artigo, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição são oponíveis a terceiros.
O ministro José Carlos Moreira Alves (obra citada, pág. 134), ensinava que, "no que concerne aos direitos e ações que se consideram móveis por força do art. 48 do Código Civil, não podem eles ser objeto de alienação fiduciária em garantia. Poderão sê-o propriamente por cessão fiduciária (propriamente dita (a que resulta de verdadeiro negócio fiduciário), ou, quando for o caso de cessão fiduciária". Segundo o art. 83 do Código Civil de 2002, consideram-se móveis para
o s efeitos legais "os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações".
O ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 134) entendia que:
"Por isso, se é de admitir-se a garantia fiduciária com relação às ações o que permite o artigo 40 da mencionada Lei - ações nominativas, endossáveis e escrituruais - e não às do portador, para cuja emissão se teria de recorrer ao Decreto-Lei n. 911/69 (inclusivamene, ao § 3ª do art. 66 da Lei n. 4.728/65, na redação dada por ele, o qual admite coisa fungivel como objeto de alienação fiduciária em garantia), o qual, como demonsramos não se aplica aos titulos de crédito aos titulos de participação em geral. Ademais, igualmente em virtude da Lei n. 6.404/76, podem ser objeto de alienação fiducudiária em garantia as debêntures, as partes beneficiárias."
Quanto aos demais títulos de crédito, porém, o ministro Moreira Alves manteve sua posição de que força do artigo 44 do Codigo Civil de 1916, não podem eles ser sujeito de alienação fiduciária em garantia. Poderão sê-lo de cessão fiduciária propriamente dita (a que resulta da verdadeiro negócio fiduciário, ou, quando for o caso, da cessão fiduciária a que aludem os artigos 22 e 34 da Lei. 4.864, de 29 de novembro de 1965, e o art. 43 do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966. Na matéria é importante a leitura do livro Da cessão de Crédito, pág. 75 seguintes, da lavra de Gondin Neto.
O fiduciário deverá ou não, na qualidade de proprietário das ações, participar de acordo de acionistas, seja do acordo vigente por sucessão , assim como em aditamentos ou celebração de um novo.
Segundo Modesto Carvalhosa (Acordo de Acionistas), embora o usufrutuário e o fideicomissário sejam, via de regra, participantes do acordo de acionistas, não caberá a mesma participação ao fiduciário, de modo que, no tocante às deliberações no âmbito do acordo de acionistas, serão aplicadas eventuais restrições estabelecidas pelas partes ao fiduciante no contrato de alienação fiduciária (aplicando-se, também para esse caso, art. 113, da Lei n.6.404/1976).
O "credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis" não se submete, pois, aos efeitos da recuperação judicial. Trata-se de expressa disposição legal.
Diversas são as debêntures. Na alienação de debêntures (título representativo de dívida da sociedade, com garantia real, flutuante ou quirografária) é fundamental a presença do agente fiduciário, que funcionará como um representante. O investidor (credor) possui direito sobre coisa móvel que pode dar em garantia.
A Lei das S.A. prevê que, para todos os casos de emissão pública de debêntures, obrigatoriamente, deverá haver a nomeação do agente fiduciário. A função desta figura jurídica, que teve por modelo a figura do "trustee" adequado à nossa prática jurídica, é a de dar proteção eficiente aos direitos e interesses dos debenturistas, exercendo uma fiscalização permanente e atenta, cabendo-lhe a responsabilidade da administração de bens de terceiros, independente da emissora e dos demais interessados na distribuição das debêntures, não conflitando, no exercício de suas funções, com os direitos e interesses que deva proteger.
Para tanto, o agente fiduciário deverá elaborar relatório e colocá-lo, pelo menos anualmente, à disposição dos debenturistas, dentro do prazo previsto na legislação ou na escritura de emissão, informando os fatos relevantes ocorridos durante o exercício, relativos à execução das obrigações assumidas pela emitente, aos bens garantidores das debêntures e à constituição e aplicação do fundo de amortização, se houver.
Deste relatório deverá constar, ainda, declaração do agente sobre sua aptidão para continuar no exercício da função.
Deverá notificar aos debenturistas, no prazo estabelecido na legislação ou na escritura de emissão, qualquer inadimplente, pela emitente, de obrigações assumidas na escritura de emissão.
Para isso, o agente fiduciário poderá usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da emitente.
Daí o papel importante desse agente.
A partir da edição da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, passou a ser possível, no Brasil, a utilização da alienação fiduciária de bens imóveis, para garantia de débitos civis.
Por óbvio, para os bens imóveis, a propriedade fiduciária somente se constitui com a inscrição no Cartório de Imóveis competente, sob pena de nulidade do registro.
O art. 113 da lei 6.404 de 1976 estabelece que o credor garantido pela propriedade fiduciária da ação de Sociedade Anônima não poderá exercer direito de voto, em contrapartida, o devedor fiduciário poderá exercê-lo nos termos do contrato.
Discute-se com relação a propriedade fiduciária envolvendo máquinas fixadas.
No Resp 251.427, a Terceira Turma entendeu que maquinários móveis fixados artificialmente ao solo não podem ser considerados bens imóveis para efeitos de alienação fiduciária. Com essa decisão, a Turma proveu recurso de um banco que movia ação de busca e apreensão contra uma empresa madeireira da cidade de Marabá (PA).
Para o relator do caso, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a questão abrange o artigo do Código Civil que trata dos bens tidos como imóveis por acessão intelectual, ou seja, aqueles que por vontade do proprietário passam de móveis a imóveis para evitar que sejam separados deste. Por isso, a imobilização realizada pela madeireira não seria definitiva, já que pode ser a qualquer tempo mobilizada, por mera declaração de vontade, retornando a sua anterior condição de coisa móvel. Assim sendo, as máquinas de uma indústria, se destacadas do solo, voltarão a ser móveis. Consequentemente, não há nenhuma restrição de as máquinas da madeireira serem objeto de alienação.
Segundo Fernando Dias (Breve consideração acerca da alienação fiduciária de bens imóveis no mercado recessivo - Migalhas, 16.07.2011), na alienação fiduciária de bens imóveis, normalmente utilizada no mercado imobiliário, embora não exclusiva, o adquirente do bem transfere a sua propriedade ao agente financeiro, pelo período que durar o financiamento. O termo de quitação da dívida, conforme previsto expressamente no artigo 25, § 2º, da lei 9.514/97 , poderá ser levado diretamente ao Registro Imobiliário, a fim de cancelar a alienação fiduciária e consolidar, de forma plena, a propriedade do bem na pessoa do adquirente.
Acentuou o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 90) como ocorre com os contratos que são títulos de aquisição dos direitos reais de garantia, é a alienação fiduciária contrato acessório daquele de que decorre o crédito que a propriedade fiduciária visa a garantir. Mas é certo que Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, volume III, Bolsói, § 281, 2, 160) entendeu que a transmissão fiduciária é independentemente do crédito, não sendo, portanto, acessória. Para o ministro Moreira Alves essa tese seria correta para os casos em que há realmente negócio fiduciário, e não para o instituto introduzido em nosso sistema jurídico pela Lei n. 4.728.
A alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações por força do disposto em seu artigo 51.
Essa espécie de garantia prevista na Lei do SFI, já bem difundida no mercado, é a propriedade fiduciária do bem imóvel. O crédito gerado a partir de contratos garantidos por alienação fiduciária também pode ser cedido a um terceiro. É o caso, ainda, do incorporador que, em garantia do financiamento tomado, cede à instituição financeira o crédito que mantém perante o adquirente do imóvel incorporado.
Aqui, contudo, o cessionário (no caso a instituição financeira) recebe todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária e não só o direito aos títulos e seus respectivos créditos, como ocorre na cessão ficuciária de direitos creditórios anteriomente mencionada.
Disse ainda Fernando Dias (obra citada) com relação ao instituto:
"A lei 9.514, ao regular a alienação fiduciária de bens imóveis, traz uma grande novidade no tocante à superveniência de débito, após a execução do bem, algo ainda desconhecido, mesmo para quem já vem utilizando o instituto. Consolidada a propriedade com o credor, face a inadimplência do devedor, o mesmo fica vinculado a, no prazo de 30 dias, realizar a venda do imóvel, através de leilão público (a legislação brasileira segue a tradição de vedar a cláusula comissiva). Com o fruto da venda, o credor quita o débito e restitui, ao devedor, o restante.
Não havendo lance que alcance o valor do bem, sendo este livremente fixado pelas partes no contrato de alienação fiduciária, sem prejuízo de possível revisão por grave distorção, o credor deverá proceder uma segunda oferta pública, nos quinze dias seguintes. Neste segundo leilão, será aceito o maior lance ofertado, desde que igual ou superior ao valor da dívida. Não há mais referência ao preço do imóvel, bastando que o interesse do credor seja satisfeito.
Mas a maior novidade está na hipótese de não se alcançar, sequer, o valor da dívida, no segundo leilão. Enquanto que, pelo sistema tradicional, o devedor continuava obrigado pelo saldo remanescente, a lei 9.514/97, no artigo 27, §§ 5º e 6º, prevê, diferentemente, que o débito estará automaticamente quitado e o imóvel continuará no patrimônio do credor. Em suma, caso se enfrente situação de considerável recessão, com deflação nos preços dos imóveis, o débito se resolverá pela adjudicação da garantia, sendo o credor obrigado a realizar os prejuízos daí advindos."
Mas dúvidas persistem entre os estudiosos e no mercado.
Como alertaram Renan B. Martins e João Paulo M.Rossi (A alienação fiduciária de imóveis em garantia de operações financeiras - os riscos à luz do artigo 27, § 5º, da Lei 9.514/97, in Migalhas, 3. 2. 18):
"Ainda, por mais que se falasse na aplicabilidade da norma 9.514/97 em relação aos contratos bancários de qualquer natureza, há que se observar a aplicação do artigo 39, II, que autoriza a utilização supletiva do decreto lei 70/66, o qual, em seu artigo 32, §2º, autoriza, após realizado o segundo leilão e, não sendo o valor do lance superior ao valor da dívida, a cobrar o valor remanescente de seu crédito pela via executiva:
Lei 9.514/97:
Art. 39. Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei:
[...]
II - Aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966 .
Decreto 70/66:
Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
[...]
§ 2º Se o maior lance do segundo público leilão for inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito , sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel alienado.
Não obstante, ainda em 2014, o legislador, visando solucionar tal celeuma, editou a Lei 13.043/14, que, dentre outras medidas, conferiu nova redação ao artigo 1.367 do Código Civil, estabelecendo que as disposições gerais previstas no Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial do Código Civil serão aplicadas à alienação fiduciária e à propriedade fiduciária, facultando, assim, ao credor, cobrar o saldo residual da dívida caso o produto obtido com a venda não seja suficiente para quitá-la.
Como explicou Garcia Rossi (Recentes alterações na alienação fiduciária de imóveis . Migalhas. 19 fev. 2015) pela análise da alteração trazida pela lei 13.043/14 ao artigo 1.367 do Código Civil e tendo em vista que a alienação fiduciária de imóvel é um instituto regulado por "legislação especial pertinente", qual seja, a lei 9.514/97, é necessário alertar para o fato de que, conforme estipulado pelo próprio artigo, esta alteração não teria o condão de se sobrepor às regras previstas pela legislação específica.
E ainda explicou Garcia Rossi (obra citada):
"Logo, esta alteração não surtiu seu desejado efeito, por entrar em conflito com o conceito da quitação recíproca, tal como previsto na lei 9.514/97, de acordo com o qual a dívida extingue-se após a realização do segundo leilão, seja com a venda do imóvel (parágrafo 4º), seja com o insucesso do leilão e a consequente transferência do imóvel ao credor (parágrafo 5º)."
Veja-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça na matéria:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. LEILÃO DE IMÓVEL DADO EM GARANTIA PARCIAL DE DÍVIDA. PREÇO, EM SEGUNDA PRAÇA, INSUFICIENTE PARA QUITAR A DÍVIDA POR INTEIRO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 27, § 5º, DA LEI N. 9.514/1997. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO IMPROVIDO
(STJ – AgREsp nº 818.237 - SP (2015/0298116-0); Decisão monocrática Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 02 fev. 2016, Publicação: DJ 17 fev. 2016).
Destaque-se que, o primeiro projeto apresentado sob o 6.525/13, de autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB), pretende acrescentar ao artigo 27 da lei 9.514/97, o parágrafo 9º, dotado da seguinte redação: " A extinção da dívida e a exoneração do devedor da respectiva obrigação, previstas nos parágrafos 4º e 5º, deste artigo, aplica-se tão somente às operações de financiamento imobiliário, não se estendendo, em hipótese alguma, a qualquer outra modalidade de financiamento na qual se utilize contratualmente Da alienação fiduciária em garantia."
Por sua vez, no projeto de 4.714/16, de mesma autoria, apenso ao projeto acima mencionado, além alterar o teor do § 5º do artigo 27, pretende o acréscimo de parágrafo visando ressalvar a aplicabilidade do perdão da dívida às operações de financiamento não habitacional, bem como de autofinanciamento promovidas por grupos de consórcio, vejamos: "No caso de financiamento de imóvel habitacional, se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ao superior ao valor referido no § 2º, considera-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º."
Por sua vez, ter-se-ia, no projeto, no parágrafo oitavo: "As disposições dos § 5º e 6º deste artigo não se aplicam ao financiamento não-habitacional e às de autofinanciamento realizados por grupos de consórcios".
A matéria, portanto, com relação ao mercado financeiro, ainda é controvertida.
Que falar da aquisição do bem na alienação fiduciária em garantia?
A Quarta Turma, no julgamento do REsp 881.270, apreciou uma questão em que uma pessoa que detinha a posse de um automóvel sem a ciência da financeira, pretendia ver reconhecido o usucapião sobre o bem. A Turma pacificou o entendimento de que a transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), é ato de clandestinidade incapaz de motivar a posse (artigo 1.208 do Código Civil de 2002), sendo por isso impossível a aquisição do bem por usucapião.
Com relação ao veículo com defeito financiado já decidiu o STJ, no REsp 1.014.547, que a instituição financeira não é responsável pela qualidade do produto adquirido por livre escolha do consumidor mediante financiamento bancário. Com esse entendimento, a Quarta Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) que condenou um banco em processo envolvendo a compra de um automóvel.
