4 ESTRUTURA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
O procedimento da licitação inicia-se com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo o despacho da autoridade competente que autoriza a sua realização, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, bem como a designação da comissão de licitação, leiloeiro administrativo ou oficial, pregoeiro, ou responsável pelo convite.
Em seguida, a Administração elabora o instrumento convocatório e seus anexos, aos quais será dado publicidade, observando-se os requisitos legais pertinentes. Uma vez divulgado o instrumento convocatório, inicia-se a fase externa da licitação, na qual a Administração interage diretamente com os licitantes e a sociedade, os quais poderão impugnar o edital.
Analisadas as impugnações e efetuadas as correções eventualmente necessárias, procede-se, na data designada ao do recebimento dois envelopes contendo as propostas dos licitantes e sua documentação, quando for o caso. A partir daí, o procedimento irá variar, podendo ocorrer pelo procedimento tradicional ou pela inovação trazida pelo pregão.
4.1 O PROCEDIMENTO TRADICIONAL
O procedimento tradicional é marcado pela ocorrência de fase de habilitação seguida de fase de classificação de proposta.
Com efeito, após a publicação do edital da licitação e, decorrido o prazo legal, realizar-se-á, na data estabelecida, no instrumento convocatório, o recebimento dos envelopes de documentação e proposta dos licitantes, passando-se em seguida à fase da habilitação por meio da realização de audiência de abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação jurídica dos participantes.
Os documentos apresentados serão rubricados e analisados pelos presentes, os quais poderão requerer que a comissão de licitação faça constar em ata as considerações que julguem pertinentes. Nessa mesma sessão, a comissão poderá divulgar o resultado da fase de habilitação ou, se achar conveniente, fazê-lo posteriormente por meio de publicidade no órgão de imprensa oficial.
Divulgado o resultado da habilitação, será aberto prazo para interposição e processamento dos recursos eventualmente interpostos. Em seguida, serão devolvidos os envelopes fechados contendo as propostas dos licitantes inabilitados, encerrando-se então a fase de habilitação. A partir desse ponto, os licitantes não podem desistir da proposta, a não ser por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão, a qual, por sua vez, não poderá desclassificá-lo por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou somente conhecidos após o julgamento.
Com o inicio da fase de classificação, serão abertos os envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, as quais também serão rubricadas pelos participantes presentes que terão nova oportunidade de fazer consignar na respectiva ata as observações que entendam pertinentes. Verifica-se então a conformidade das propostas apresentadas com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços de registros de preço, promovendo-se o julgamento das propostas de acordo com o tipo de licitação e a sua classificação ou desclassificação conforme estabelecem os critérios de avaliação vinculados no instrumento convocatório.
Após, abre-se novo prazo para que os licitantes interessados interponham recurso administrativo. Decididos os recursos eventualmente interpostos, encerra-se a fase classificatória, devendo a comissão enviar o processo à autoridade superior para homologação, ou seja, para que verifique a conformidade dos atos do procedimento com as disposições da legislação aplicável. Homologado o processo licitatório, a autoridade superior adjudicará o seu objeto ao licitante vencedor.
Analisando de forma genérica o procedimento previsto no art. 43 da Lei nº 8.666/1993, convém aqui tratar sucintamente cada uma das modalidades que se desenvolvem conforme o procedimento tradicional. Decerto, a Lei nº 8.666/93 prescreve em seu art. 22 cinco modalidades de licitação, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, e a modalidade pregão é prevista pela Lei nº 10.520/2002. Contudo, em razão da natureza do trabalho, o pregão deverá ser analisado em apartado.
4.1.1 Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar a participação de qualquer interessado que preencha os requisitos previstos no edital convocatório. Tal modalidade apresenta-se como a espécie apropriada para os contratos de grande vulto, não se exigindo registro prévio ou cadastro dos interessados, contanto que satisfaçam as condições prescritas no edital publicado com, no mínimo, trinta dias de intervalo entre a veiculação na imprensa oficial e o recebimento das propostas.
Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados limites. Contudo, independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos: a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; d) licitações internacionais.
Além desses casos específicos, a Lei nº 8.666/1993 prevê que a concorrência é obrigatória quando, em havendo parcelamento, o valor das licitações das parcelas, em conjunto, correspondam a montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrência. Outrossim, há algumas ressalvas que devem ser feitas em relação aos ditames da lei. Com efeito, admite-se a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade licitante possuir cadastro internacional de fornecedores, ou até convite caso inexista fornecedor no país. Além disso, permite-se que seja realizado o leilão para a alienação de bens imóveis, quando tenha sido adquirido por dação em pagamento ou procedimentos judiciais.
4.1.2 Tomada de preços
No que se refere a tomada de preços, essa é a modalidade realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É a licitação para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao estabelecido para a concorrência.
A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei. A característica dessa modalidade que a distingue da concorrência é a existência de habilitação prévia dos licitantes por meio dos registros cadastrais. Esses cadastros são registros dos fornecedores de bens ou executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e entidades administrativas que freqüentemente realizam licitações.
Na tomada de preços o prazo entre a publicação e a data fixada para o recebimento das propostas é de no mínimo quinze dias. Entretanto, caso o certame seja julgado na conformidade dos tipos ou critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", o interstício será de trinta dias, sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrência.
4.2.3 Convite
O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela Administração, todavia aberta à participação daqueles que, mesmo não tendo sido convidados, forem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
O convite é a mais simples modalidade de licitação, sendo adequado a pequenas contratações em que o objeto não contenha complexidades, ou seja, que possuam pequeno valor. É a única modalidade de licitação que não se exige a elaboração de um edital, já que a convocação é feita por meio da carta-convite, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis.
A Lei nº 8.666/93 ainda garante a participação de outros interessados, desde que cadastrados e que se manifestem nesse sentido em até 24 horas antes da apresentação das propostas. Tal medida visou aumentar o número de licitantes, contudo tornou mais complexo o procedimento. Permitindo, assim, a participação dos "não-convidados", deve a Administração afixar cópia da convocação em local apropriado.
Inicialmente, a modalidade convite deverá contar com o mínimo de três participantes qualificados, isto é, em condições de contratar. A abertura de envelopes será feita em ato público, no dia, hora e local determinado na carta-convite e o julgamento será realizado por uma comissão ou então por servidor designado pela autoridade administrativa.
Ressalta-se que a lei veda que se utilize o convite ou a tomada de preços para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de modalidade tomada de preços ou concorrência, respectivamente.
4.2.4 Concurso
O concurso é a modalidade utilizada para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, de acordo com critérios constantes em edital publicado na imprensa oficial. É comum a sua utilização na seleção de projetos em que se busca a melhor técnica e não o menor preço.
Demonstra ser uma modalidade de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos princípios norteadores da licitação e objetivar a escolha do melhor trabalho, dispensa formalidades específicas da modalidade concorrência.
Esta modalidade deverá ser anunciada com ampla divulgação pela imprensa oficial e particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45 dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos.
O julgamento é realizado por uma comissão especial, que será composta por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento sobre a matéria, sejam ou não servidores públicos. Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo regulamento do concurso.
A contemplação do prêmio ou o pagamento da remuneração é condicionado à cessão, por parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a Administração possa utilizá-lo de acordo com o estabelecido no regulamento ou no ajuste para sua elaboração.
A classificação dos trabalhos e o pagamento do prêmio ou da remuneração finalizam a modalidade concurso, contudo não é conferido qualquer direito a contrato com a Administração. No que se refere à execução do projeto escolhido, este será objeto de outra licitação, revestida de outra modalidade, vedada a participação do autor como licitante, entretanto, podendo participar da execução do contrato administrativo na qualidade de consultor ou técnico, fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada, conforme prescreve o § 1º do art. 9º da Lei federal nº 8.666/1993.
4.2.5 Leilão
A modalidade leilão é a que ocorre entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou, ainda, para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento.
Antes do se iniciar o leilão os bens devem ser previamente avaliados, constando, no edital, o preço mínimo a ser ofertado por aquele que possui interesse em adquiri-lo.
Necessário se faz que o instrumento convocatório descreva detalhadamente os bens que se levam ao leilão, possibilitando sua perfeita identificação. Além disso, o caderno de encargos deve indicar o local onde os bens se encontram na época da realização do certame, possibilitando o exame por parte dos interessados em sua aquisição. O dia, horário e local da realização são ainda especificados no edital.
Vale ressaltar que para a modalidade leilão não se exige habilitação prévia dos licitantes, tendo em vista que a venda é realizada à vista ou em curto prazo. Todavia, admite-se a exigência de um depósito percentual do preço a título de garantia quando o pagamento não for todo à vista.
A oferta de lances nesta modalidade deverá ser verbal, o que se configura como uma disputa pública entre os licitantes enquanto durar o pregão. Aquele licitante que, ao final, oferecer maior lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arrematará o objeto da licitado.
4.3 MODALIDADE: PREGÃO
O pregão é a modalidade mais recente de licitação, introduzida no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, mas hodiernamente regida pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que a estendeu a sua aplicação a todos os entes políticos. Salienta-se que o pregão surgiu no Brasil no ano de 1997, inserido na chamada Lei Geral de Telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997.
No pregão, a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, ou, se for o caso, por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. Decerto, essa modalidade pode ser adotada para aquisição de bens e serviços comuns; é dizer, aqueles cujo padrão de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, independentemente do valor da contratação. Observa-se que a relação de bens e serviços enquadrados no conceito de comum é objeto do Anexo II do Decreto Federal nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, com redação alterada pelo Decreto nº 3.784, de 6 de abril de 2001, sendo patente que a referida lista é taxativa, não se admitindo o pregão para bens e serviços que ali não estejam.
Outrossim, estão também excluídos do pregão as contratações de obras e serviços de engenharia, bem como locações imobiliárias e alienações em geral.
Como característica intrínseca e peculiar a essa nova modalidade, observa-se a possibilidade dos licitantes disputarem o objeto do certame por meio de lances verbais ou eletrônicos, reduzindo o preço ofertado nas propostas escritas, assim tornando mais competitivas as compras governamentais.
Outra característica inovadora do pregão é a inversão das fases do procedimento tradicional adotado no art. 43 da Lei nº 8.666/1993 para a modalidade concorrência, visando empreender eficiência no procedimento.
4.3.1 Procedimento do pregão
Como dito acima, a mais peculiar característica do pregão é a inversão da ordem das fases de habilitação e classificação, conforme será abordada a seguir. Entretanto, desde já, cabe ressaltar em linhas gerais o desenrolar desta modalidade.
Em data e local designados no instrumento convocatório, realiza-se a sessão pública do pregão, iniciado com a identificação do licitante ou do seu representante e a verificação de que o mesmo tem poderes para formular proposta e praticar os atos inerentes ao pregão. Em seguida, os licitantes presentes entregam ao pregoeiro, em envelopes separados, a proposta de preços e os documentos de habilitação.
Procede-se então, ao contrário do que ocorre no procedimento tradicional, a abertura dos envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes, as quais serão rubricadas pelos presentes. O pregoeiro verifica a conformidade das propostas com requisitos objetivos estabelecidos no edital, classificando-as pela ordem crescente dos preços propostos, ou desclassificando as que se encontrem desconformes.
Os autores das propostas de menor preço e daquelas que não excedam a 10% do valor da menor proposta, poderão participar dos lances verbais do pregão, que visam a ofertar redução dos preços propostos. Caso não haja o mínimo de três propostas nas condições acima expostas, o pregoeiro convocará os autores das menores propostas, até o máximo de três, para participarem dos lances verbais.
O autor da proposta de maior preço, dentre as selecionadas, será o primeiro a ser convidado a apresentar lance verbal, sendo seguido pelo autor do segundo maior preço, e assim sucessivamente, até se atingir a proposta de menor valor, quando se reinicia o ciclo de lances até que estes se esgotem.
Não havendo interesse na formulação de lances verbais por qualquer dos licitantes, será este excluído desta etapa do certame, permanecendo, para fins de classificação das propostas, o último preço por ele ofertado. Por outro lado, não havendo lances verbais, considera-se vencedora a proposta escrita classificada em primeiro lugar.
O pregoeiro deverá, em seguida, decidir motivadamente acerca da exeqüibilidade da proposta classificada em primeiro lugar, rechaçando-a caso seja inexeqüível. Por isso, a proposta deve estar em conformidade com o valor estimado da contratação, com base nas planilhas, orçamentos e todos os dados levantados pela Administração na fase interna do certame.
Verificada a conformidade e exeqüibilidade da proposta classificada em primeiro lugar, proceder-se-á ao exame da documentação de habilitação do licitante que a ofertou. Constatando o atendimento das condições de habilitação fixadas no edital, o licitante será então declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto da licitação.
Entrementes, se esse licitante não atender às condições de habilitação previstas no edital, será inabilitado, passando-se então à análise da documentação de habilitação do licitante cuja proposta tenha sido classificada em segundo lugar e assim sucessivamente, até que se adjudique o objeto a um concorrente que tenha, cumulativamente, apresentado a menor oferta de preço e os documentos de habilitação em conformidade com o edital. Este será proclamado o vencedor do pregão.
Mesmo após o resultado do pregão, é facultado ao pregoeiro negociar diretamente com o licitante vencedor visando à redução do preço ofertado. Entretanto, o licitante não está obrigado a aceitar a proposta de negociação que lhe seja sugerida pelo pregoeiro, uma vez que sua proposta só poderá ser desclassificada se estiver em manifesta desconformidade com os requisitos estabelecidos no edital ou com os orçamentos estimados da contratação, conforme abordado anteriormente.
Não havendo recursos, o pregoeiro adjudicará o objeto do certame ao licitante vencedor, fazendo subir os autos do processo para homologação da autoridade competente, convocando-se em seguida o adjudicatário para assinar o contrato no prazo determinado no edital.
4.4 CONSIDERAÇÕES AO PROCEDIMENTO TRADICIONAL
Observou-se que o procedimento tradicional é composto de duas fases fundamentais: a primeira destinada ao exame dos sujeitos que participam do processo, denominada de habilitação; a segunda concernente ao exame das propostas financeiras, ou seja, a fase do julgamento de ofertas.
Na primeira fase, a Administração verifica se os participantes da licitação preenchem ou não os requisitos necessários previstos em edital e considerados indispensáveis para a futura contratação e execução do contrato. Trata-se de análise das capacitações jurídica, técnica e econômica, bem como regularidade fiscal dos proponentes.
Apenas quando resolvidas definitivamente todas as questões relacionadas à habilitação dos licitantes é que a Administração poderá proceder a abertura dos envelopes que contêm as propostas de preços para o fim de examiná-las e classificá-las.
Isto significa dizer que, somente quando resolvidos todos os recursos administrativos interpostos contra a decisão de habilitação é que pode a Administração dar início à fase seguinte, porquanto os recursos contra a decisão proferida nesta fase têm, por determinação legal, o efeito de sobrestar a marcha do procedimento até que sejam decididos em definitivo pela própria Administração.
Este procedimento, muitas vezes agravado pelo desconhecimento da lei por parte dos licitantes e da Administração Pública, é causa de demora nas aquisições governamentais e enorme litigiosidade entre os proponentes, o que tem acarretado perdas significativas ao Poder Público, derivadas do elevado tempo na conclusão dos processos.
Em razão de tais fatores, o procedimento tradicional passou a ser visto como um dos pontos de inoperância na Administração Pública. Licitar passou a ser considerado pelos gestores da coisa pública como sinônimo de administração ineficiente, na medida em que os processos tendem a se estender no tempo e, muitas vezes, culminam na celebração de contratos com valores acima daqueles praticados no mercado.
Visando melhorar essa realidade, uma vez que ela não poderia se perpetuar, o legislador foi alterando a Lei nº 8.666/1993 para que se ampliassem os casos de contratação direta, ou seja, sem licitação, acrescendo ao rol taxativo do art. 24 do diploma legal sobredito as hipóteses de dispensa.
Aliás, a própria Constituição Cidadã de 1988 foi emendada para permitir às empresas estatais exploradoras de atividade econômica a adoção de estatuto jurídico próprio que disponha sobre licitações e contratações, no intuito de esquivar-se do moroso procedimento geral.
Também não se pode esquecer o aumento significativo de contratações emergenciais ante a premência na satisfação das necessidades coletivas ou da própria Administração e a dificuldade de se concluir os respectivos processos licitatórios em tempo razoável, erigido a princípio no texto constitucional. Curiosamente, cursos a mancheias pretendem ensinar como contratar sem licitação.
Todos esses fatores indicam que o procedimento tradicional merece uma urgente reformulação, atendendo os novos anseios da eficiência, celeridade, economicidade que a Administração pública deve curar.
Nesse contexto que surge o novo procedimento instituído pela modalidade pregão, que tem, na inversão de fases, uma das soluções para combater as deficiências observadas no procedimento tradicional, sendo, esse novo componente, o objeto de exame no próximo capítulo.
