Instigação criminal direta pelo Ministério Público

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; 2 MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 2.1 ATRIBUIÇÕES ASSEGURADAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 2.1.1 Essencial à Função da Justiça; 2.1.2 Defesa da Ordem Jurídica; 2.1.3 Defesa do Regime Democrático 2.1.4 Defesa dos Interesses Sociais e Individuais Indisponíveis; 3 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO; 3.1 PRINCÍPIOS DA UNIDADE; 3.2 PRINCÍPIOS DA INDIVISIBILIDADE; 3.3 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL; 4 PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO; 4.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO; 4.2 CORRENTE DOUTRINÁRIA FAVORÁVEL À INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO; 4.3 CORRENTE DOUTRINÁRIA CONTRÁRIA À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO; 4.4 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL; 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO:

O presente trabalho tem por tema a investigação criminal Direta pelo Ministério Público. Busca-se neste trabalho abordar a investigação criminal e a sua disponibilidade na Constituição da República Federativa do Brasil, analisando as funções institucionais do Ministério Público, que se encontram elencadas no artigo 129 da Constituição Federal, bem como, a sua possibilidade de investigação criminal direta. Entre as atribuições do Ministério Público destaca-se para estudo a atribuição para funcionar em inquéritos policiais e o seu exercício no controle externo da atividade policial, bem como, a requisição de diligências investigatórias e instauração de inquéritos policiais. Porém, buscando abordar com mais ênfase a possibilidade de o Ministério Público conduzir a investigação criminal. Nessa linha de raciocínio, busca-se estudar o Ministério Público e sua possibilidade de conduzir uma investigação criminal, ressaltando a sua importância e legitimidade, e verificando as posições doutrinárias e jurisprudenciais, bem como as principais críticas ao referido poder investigatório.

Palavras-chave: Ministério Público. Inquérito Policial. Investigação Criminal. Diligências Investigatórias. Legitimidade. Poder investigatório.

ABSTRACT:

The present work has as its subject the direct criminal investigation by the Public Ministry. In this paper, we will focus on the criminal investigation and its availability in the Constitution of the Federative Republic of Brazil, analyzing the institutional functions of the Public Prosecution Service, which are listed in article 129 of the Federal Constitution, as well as its possibility of direct criminal investigation. Among the attributions of the Public Prosecutor's Office, it is important to study the assignment to function in police investigations and its exercise in the external control of police activity, as well as the requisition of investigative investigations and the initiation of police inquiries. However, seeking to address with more emphasis the possibility of the Public Prosecution Service conducting the criminal investigation. In this line of reasoning, it is sought to study the Public Prosecutor's Office and its ability to conduct a criminal investigation, highlighting its importance and legitimacy, and verifying the doctrinal and jurisprudential positions, as well as the main criticisms of this investigative power.

Keywords: Public Prosecutor's Office. Police Inquiry. Criminal investigation. Investigation Diligences. Legitimacy. Investigative power.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como área temática, os princípios constitucionais e relações privadas e como linha de pesquisa, o controle social, violência e garantias individuais. Trata-se de uma abordagem de estratégias de controle social na sociedade brasileira diante do quadro de violência, com especial pertinência na atuação do sistema penal como potencialmente violador das garantias individuais estabelecidas em nosso ordenamento jurídico.

Entre as atribuições do Ministério Público destaca-se para estudo a atribuição para funcionar em inquéritos policiais

Abordar as estratégias de controle social na sociedade brasileira diante do quadro de violência, com especial pertinência na atuação do sistema penal como potencialmente violador das garantias individuais estabelecidas em nosso ordenamento jurídico, na perspectiva da construção da cidadania, e que envolve a proteção e a implementação dos direitos civis, políticos e sociais diante de outros indivíduos e do Estado, incluindo também a dimensão ambiental

O Ministério Público, que é órgão interessado na persecução criminal, principalmente nos casos em que a atuação da Polícia Judiciária está prejudicada, passou a atuar diretamente na fase da investigação preliminar colhendo diretamente os meios de provas que lhe servem de base para a denúncia. A partir de então, por ser um tema bastante controverso, formaram-se várias visões a respeito

O Objetivo geral do trabalho é analisar a possibilidade e os poderes de investigação criminal direta pelo Ministério Público no atual ordenamento jurídico brasileiro e como objetivos específicos, busca-se traçar um breve estudo sobre a origem e desenvolvimento do Ministério Público nas Constituições Federais brasileiras, analisando, também, as suas funções institucionais penais na Constituição Federal atual, e sua importância dentro do atual ordenamento jurídico nacional na proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Destacar os posicionamentos doutrinários favoráveis e contrários à tal possibilidade de investigação.

Fornecer jurisprudências favoráveis à tese de que o ministério público pode promover diretamente investigações criminais para proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como, verificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Analisar os princípios Institucionais do Ministério Público e as garantias previstas na Constituição Federal de 1988.

Para fundamentar a pesquisa, esse trabalho tem como metodologia, um caráter descritivo, ou seja, será produzida por pesquisa exploratória. Quanto à classificação, as fontes para a coleta de dados podem ser primárias e secundárias, ou seja, buscando-se a análise de legislações, bibliografias, livros, entre outros, através de uma análise baseada em pesquisas em livros, posições dos doutrinadores diversos, jurisprudências e na própria legislação, como a Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, além dos Princípios institucionais do Ministério Público e do Princípios Constitucionais.

1. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

O Estado tem como uma de suas funções regular a vida em sociedade. Para isso foi criado normas objetivas para impor aos seus destinatários certos deveres. O chamado direito positivo, institucionalizado pelo Estado, é a ordem jurídica obrigatória admitida pelo sistema, adotado pelo estado em determinado lugar e tempo. Segundo o Professor Paulo Nader: “A ordem jurídica, que é o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e se revelam a partir da Constituição Federal [...]”[2]. O direito positivo é composto por normas jurídicas, que formam os padrões de conduta ou de organização social impostos pelo Estado. Essas normas são necessárias para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. Quando um indivíduo viola tais normas comete um ato ilícito, fazendo com que surja o dever de punir do Estado. Nas palavras do Professor Paulo Nader: “Ato ilício é a conduta humana violadora da ordem jurídica. Só pratica ato ilícito quem possui dever jurídico”[3]. Ou seja, sempre que há lesão a um direito, há consequentemente um ato ilícito, caracterizado pela quebra do dever jurídico imposto pelo Estado. Quando a conduta antijurídica praticada pelo agente se enquadrar a um tipo de crime definido em lei, ocorrerá o ilícito penal.

Caso ocorra o ilícito penal, o Estado pode e deve exercer o seu direito de punir, impondo o seu direito subjetivo. Nos dizeres do Professor Rogério Greco:

Direito penal subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius puniendi. Se determinado agente pratica um fato típico, antijurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um decreto condenatório.[4]

Como o Estado é a única entidade dotada de poder soberano, somente ele é o titular exclusivo do direito de punir (jus puniendi). Na hipótese em que a ação penal for de iniciativa privada, o Estado apenas concede ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo.

De acordo com o Professor Fernando Capez: “Esse direito de punir (ou poder-dever de punir), titularizado pelo Estado, é genérico e impessoal porque não se dirige especificamente contra esta ou aquela pessoa, mas destina-se à coletividade como um todo”.[5] Ou seja, a lei penal criada pelo Estado para organizar o convívio social, deve ser dirigida de modo geral à coletividade, motivo este que é inconstitucional a criação de determinada norma, unicamente, para punir determinada pessoa por fato não tido anteriormente como crime. Vedação está que se encontra no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988, dispondo que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.[6]

Trata-se do princípio da legalidade, o mais importante do direito penal. Este princípio visa assegurar ao cidadão o direito de não ser penalizado por fato que não tenha previsão legal. Não há o que se falar da existência de um crime se não houver uma lei definindo-o como tal. Nas palavras do professor Rogério Greco: “a lei é a única fonte do direito penal quando se quer proibir ou impor condutas sob ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal”[7]. Desta forma para que haja a infração penal faz-se necessário que o fato seja previamente definido como crime.

Havendo o cometimento da infração penal por determinada pessoa, a pretensão punitiva do Estado, que antes era genérica e impessoal, agora passa a ser individualizada e dirigida especificamente contra o agressor da norma. Isto se dá pela necessidade constitucional que o Estado possui, de oferecer a segurança jurídica para o perfeito convívio em sociedade.

2. MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conforme previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. artigo 127, caput[8], atribui ao Ministério Público[9] papel essencial na defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Nesse sentido, o Doutrinador Paulo Rangel explana;

O verdadeiro Estado Constitucional Democrático de Direito exige que toda conduta lesiva de qualquer bem jurídico penalmente relevante seja punida nos estritos limites da lei, na medida da culpabilidade do infrator da norma. Porém para que haja punição, mister se faz, a instauração regular do processo penal justo, que que se assegure apo individuo todos os meios legais de defesa, impedindo assim, que haja por parte do Estado exercício abusivo do poder[10].

Para isso, foi conferido ao Ministério Público diversas funções institucionais, conforme prevê a Carta Magna, através do art. 129 da Constituição de 1988[11]. Porém, ao dispor sobre estas funções, a Constituição Federal não foi clara quanto à possibilidade desse Órgão realizar diretamente as investigações de natureza criminal.

Como exposto no parágrafo anterior, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, de 1988, confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública e, com caráter excepcional, ao particular, no caso de inércia do órgão acusador, segue in verbis;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;[12]

Entende-se, portanto, que com base nos dispositivos normativos mencionados, e pelo fato de que ao Poder Judiciário não foi atribuída atividade investigativa, sendo então, que o modelo processual penal adotado no Brasil é o acusatório.

Outro ponto da mais alta relevância é o fato de que o Ministério Público não deve optar por quais leis seguir, sendo obrigado ao cumprimento estrito da norma e, da mesma forma, não cabe ao Ministério Público a interpretação da lei, devendo se fazer cumprir de acordo com os ditames da Constituição e das leis infraconstitucionais.

2.1 ATRIBUIÇÕES ASSEGURADAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal de 1988, assegura ao Ministério Público, instrumentos de atuação, o que lhe permite, expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, exercer o controle externo da atividade policial, requisitar diligencias investigatórias e a instauração de inquéritos policiais, além é claro, de vedar algumas outras funções que são incompatíveis com a sua finalidade.

A Lei Complementar Federal nº 40/81 reafirma essas atribuições quando institui o Ministério Público dos Estados, dando-lhes as mesmas atribuições.

2.1.1 Essencial à Função da Justiça

Neste contexto, cabe ressaltar que o Ministério Público acaba recebendo um diferente tratamento. Passando a ser consolidado como Instituição permanente, essencial à função da justiça, responsável pela defesa da ordem jurídica, do Regime Democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo certo, para tanto, assegurando-lhe independência e autonomia funcional e administrativa.

Para Rangel;

(...) a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 representou significativo avanço ao MP Brasileiro. O País atravessava momento histórico importante, de transação do regime militar ditatorial àquele civil e democrático e, exatamente em razão disso, a sociedade e, notadamente, os constituintes, respiravam democracia. Com esse espírito preferiu-se dar tratamento constitucional destacado ao MP, que deixou de ser mero agente do Poder Executivo (como estava colocado na Constituição de 1969), para ser guindado à categoria de ‘função essencial à Justiça’, em capítulo à parte daquele destinado aos chamados ‘três poderes clássicos[13].

Com isso, entende-se que, com a promulgação da Constituição Cidadã, o Ministério Público, passa a se estabelecer então como instituição permanente. Essencial a função do Estado.

Isto pois cabe ao Ministério Público assegurar o cumprimento das leis e, de outro modo, assegurar os interesses coletivos na medida de seus interesses indisponíveis.

De forma mais sintética, cabe ao Ministério Público como ente representante da sociedade, no âmbito judiciário, a tomada de decisões que atentem para o cumprimento da lei e que proteja os bens jurídicos coletivos.

2.1.2 Defesa da Ordem Jurídica

Portanto, uma vez que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao decretar o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbi-lhe então a defesa da ordem jurídica, no atual Regime Democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, concedendo-lhe novos modos de atuação, como bem-dispõe o art. 127 da CF/88, in verbis;

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis[14].

Ou seja, é correto afirmar que cabe ao Ministério Público a garantia do cumprimento dos princípios jurídicos que tutelam a sociedade, tais como o princípio do devido processo legal, a fim de que se mantenha a garantia dos direitos individuais, e, da mesma forma, com finco de evitar que os chefes dos poderes assumam posições ditatoriais em inobservância da ordem jurídica pátria.

Isto cabe também ao próprio Ministério Público que deve se vigiar a polir quanto a possíveis inobservâncias das normas processuais e administrativas.

Deste modo, o agir do Ministério Público deverá sempre estar pautado, no respeito aos princípios que norteia, a Constituição e o Direito Processual.

2.1.3 Defesa do Regime Democrático

Dentro de todo esse contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 somado ao novo cenário político, normativo e social, acaba que por implementar e vivenciar a. Denominada Constituição Cidadã, a Carta Política de 1988, na qual está, se preocupava com a efetivação dos direitos e garantias de todos os cidadãos, privilegiando o Regime Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana, estabelecendo uma série de direitos e deveres individuais e coletivos, o que se conhece como Os Direitos e Garantias Fundamentais.

O Estado Democrático é tido como o mais benéfico para quaisquer sociedades que se mantenham e a atual Constituição Pátria se preocupou em manter este status ad eternum implementando diversos meios de segurança a fim de se manter o regime democrático no país.

O Brasil pode experimentar o período monárquico real e imperialista, com o uso de ferramentas de controle social, político e jurídico pouco eficientes que davam para um único homem poder quase absoluto através do poder moderador e das leis que os impediam de serem punidos.

O período ditatorial também se mostrou politicamente nocivo, onde as liberdades eram suprimidas e o regime se “auto elegia” através de procedimentos pouco democráticos, o povo não tinha o menor controle sobre quem os representaria.

Desta foram a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 atuou na garantia do Estado Democrático de Direito e de sua manutenção duradoura e, para tanto, incluiu em diversos momentos artigos que impedem a mudança do regime democrático.

Ao instituir o Ministério Público como um ente independente dos poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, sendo uma instituição uma e indivisível, inclusive com autonomia orçamentária, foi criado mais um guardião poderoso, e atribuir-lhe a atribuição de garantir a manutenção do regime democrático foi garantir mais um obstáculo para qualquer eventual tentativa futura de alterar o regime que guia o Estado.

2.1.4 Defesa dos Interesses Sociais e Individuais Indisponíveis

Na busca de se efetivar uma atuação democrática, a Constituição de 1988, empenhou-se ao máximo para suprir toda e qualquer necessidade de seu povo.

Sendo assim, diante dos novos ideais encontrados na sociedade atual e, preocupada com a proteção não apenas dos direitos de primeira geração, mas também os tidos como de segunda e terceira geração, a Constituição de 1988, conferiu ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do Regime Democrático de Direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como já tão incansavelmente explanado.

Desta forma o legislador atribui, de certa forma., ao Ministério Público o dever de fiscalizar o cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais. Da mesma forma fica ao encargo do Ministério Público a fiscalização quanto a violação dos direitos sociais e contra eventuais abusos dos poderes que viessem a diminuir os direitos dos membros da sociedade.

É importante destacar que o legislador aplica um filtro na atuação ministerial, sendo sua atribuição a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Isto para que se confundisse as atribuições do Ministério Público com os da Defensoria Pública. Os interesses sociais são mais amplos que os apenas coletivos. A grande diferença é que a partir de dois cidadãos almejando alcançar o direito, já se tem a pretensão da tutela coletiva. De outra forma quando o legislador usa o termo “social” está falando no direito da sociedade como um todo, ou seja, a garantia de um direito que afete a todos, literalmente.

Neste passo não se deve confundir o uso do verbo afetar por agradar. O direito em nível social deve trazer efetividades para todos, independentemente de seus interesses subjetivos, que podem inclusive ser antagônicos ao da maioria dos que compõe a sociedade.

No entanto o legislador fala que uma das atribuições do Ministério Público é o da defesa dos interesses individuais indisponíveis. Isto porque os direitos indisponíveis são uma lista específica e que, muitas vezes, a sua violação pode tornar o infrator impunível.

Para melhor esclarecer, pode-se tomar por exemplo um eventual assassinato, onde o delinquente tenha matado toda uma família. O direito indisponível no caso é a vida, e uma vez que as vítimas tenham morrido não sobraria ninguém para requerer a punição do autor dos fatos.

Neste contexto deve atuar o Ministério Público a fim de garantir o interesse individual da vítima que poderá garantir a punição do criminoso, bem como para atender um direito de toda a sociedade, almejando a condenação de um criminoso para que não continue ameaçando a segurança da sociedade.

3. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Os princípios institucionais do Ministério Público solidificam em bases estruturais de suas atribuições, destinados à realização de sua atividade fim. Sendo que, a supressão de qualquer um deles significaria a impossibilidade de existência do próprio parquet, como órgão que se destina à promoção do Estado democrático de direitos e de garantias e deveres constitucionais. São eles os princípios da Unidade, invisibilidade e independência funcional.

Tais princípios foram confirmados no Decreto Lei 40/81, que discrimina os princípios do Ministério Público precisamente em seu Art. 2º.

Os princípios institucionais do Ministério Público visam não apenas a independência e autonomia do órgão, mas a garantia do cumprimento pleno das suas atribuições, já elencadas.

3.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE

O princípio da unidade é o primeiro, e entende-se o Órgão Ministerial apenas como um, pois, não abarca divisão funcional. O Supremo Tribunal Federal reconhece esse princípio:

RECLAMAÇÃO - ALEGADO DESRESPEITO A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA - MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - ILEGITIMIDADE PARA ATUAR, EM SEDE PROCESSUAL, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRINCÍPIO DA UNIDADE INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 127, § 1º) - RECURSO NÃO CONHECIDO. - O Ministério Público do Trabalho não dispõe de legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal, eis que a representação institucional do Ministério Público da União, nas causas instauradas na Suprema Corte, inclui-se na esfera de atribuições do Procurador-Geral da República, que é, por definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), o Chefe do Ministério Público da União, em cujo âmbito se acha estruturado o Ministério Público do Trabalho. Precedentes (Rcl 5873 ES, Rel. Min. Celso de Melo, Órgão Julgador Tribunal Pleno, pub. DJe-027 de 11/02/2010).[15]

Para Goulart, o verdadeiro conteúdo desse princípio é no sentido, não de unidade estrutural ou divisão administrativa, mas de comunhão de objetivos e finalidades.[16]

Através deste princípio pode-se afirmar que não importa a matéria ou o lugar onde o membro do Ministério Público estive atuando, nem tampouco a matéria, sua atuação será sempre legítima, desde que respeitadas as finalidades do órgão.

É importante entender que a divisão funcional do serviço do ministério público se dá tão somente para que haja uma execução racional dos serviços, primando pela ordem e pela celeridade em suas atividades e, por tanto, é muito importante não confundir o princípio da unidade com o princípio da indivisibilidade.

3.2 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE

No que tange ao Princípio da indivisibilidade, surge da possibilidade de um membro se fazer representar por outro, sem nenhum prejuízo para o processo, e de não implicar em descontinuidade da atividade.

Em uma análise realizada em um artigo de Redson Rodrigo de Souza Silva, ele afirma;

Isso por que quando um membro atua, tem-se que é a própria Instituição atuando, pois ele não atua em nome próprio. Parte da doutrina diz que tal possibilidade decorre do desdobramento da unicidade.

Vale ressaltar ainda que a indivisibilidade não é incompatível com o princípio do promotor natural e com a formação de grupos especiais de tarefa. Duma olhada nas leis de regência (Constituição Federal e Lc. nº 75/93, v.g.), vê-se que não há nenhum óbice.[17]

De qualquer forma, tanto em caso como no outro caso, o que se busca é que o órgão exerça suas atividades da melhor maneiro possível, até mesmo por uma questão de transparência, moralidade e legalidade, sendo sempre necessário que se observem regras previamente estabelecidas.

Esse princípio permite, por tanto, que o membro do órgão possa ser substituído, a qualquer momento, por outro colega, obedecidos os casos legalmente previstos, sem qualquer prática arbitrária.

3.3 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

Já no ultimo princípio institucional previsto, é o da independência funcional. Este, não indica qualquer subordinação hierárquica entre os membros da Instituição, nem mesmo em relação à sua chefia.

Para Redson Rodrigo de Souza Silva,

(...) a estruturação em órgãos resulta no escalonamento de atividades administrativas, é daí a necessidade de chefia, visto que há aparente contradição entre esse princípio e a existência de “chefes”. Ora, o Ministério Público está organizado em carreiras. Tal subordinação administrativa, portanto, não ofusca o princípio da independência funcional. O membro da Instituição deve se subordinar apenas às leis e à sua consciência, quer atuando como custos legis ou como dominus litis.[18]

Percebe-se ao explanar sobre o tema, que a Constituição de 1988, tem por finalidade garantir que os direitos individuas de cada cidadão seja respeito, seja com medidas para garantir, saúde, educação, entre outros, como também garantir o direito de defesa. Desta forma a atuação do Mistério Público buscar formar um procedimento justo condizente com a previsão constitucional.

Há de se destacar que o princípio da independência funcional deve se distinguir claramente com a autonomia funcional.

A autonomia funcional trata a forma autônoma do Ministério Público atuar, sem qualquer vínculo de dependência com qualquer outro poder, subordinando-se apenas a Constituição da República Federativa do Brasil e às leis.

Em razão da autonomia funcional é o Ministério Público que dá a última palavra sobre a não propositura de eventual ação penal pública, sem sofrer qualquer ingerência dos demais poderes.

Da mesma forma é com fundamento na independência funcional que um promotor pode propugnar pela absolvição de um réu ainda que seu colega tenha pugnado pela condenação em apelação.

O princípio da independência funcional coloca a condição de hierarquia dentro do órgão do Ministério Público em uma condição extremamente limitada, cabendo ao membro deste órgão a observância estrita da lei. Por tanto considerando a atividade-fim, cabe ao Ministério Público o fiel cumprimento da Constituição Federal e das leis, exceto no caso do Art. 28 do Código de Processo penal:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.[19]

Ou ainda no caso da lei 7.347/85 em seu Art. 9º §§:

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.

§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.[20]

Nos casos das leis citadas a cima é possível notar que os membros do Ministério Público agem por delegação, constituindo exceções legais ao princípio da independência funcional.

No entanto é da mais alta relevância destacar que o princípio ainda se mantém incólume apenas da conclusão apresentada quanto as exceções de delegação, pois o Conselho Superior apenas atribui determinado processo a um novo membro do Ministério Público, se que, no entanto, lhe de determinação de promover a ação, rebater a tese ou ir de encontro ao entendimento do colega. Desta forma é possível concluir que mesmo quando há a delegação, ainda se mantém incólume o princípio da independência funcional.

Por tanto não há uma relação de hierarquia objetiva dentro desta ilibada instituição.

No entanto, quando se trata das atividades meio, devem seguir as ordens de seus superiores administrativos funcionais competentes, não obstante inclusive a aplicação de eventual advertência administrativa, como consta inclusive na Lei Complementar 40/1981 em seu Art. 25:

Art. 25 - Os membros do Ministério Público dos Estados são passíveis das seguintes sanções disciplinares:

I - Advertência;

II - Censura;

III - suspensão por até 90 (noventa) dias;

IV - Demissão.[21]

Cabendo destacar que a relação de subordinação se aplica apenas as atividades meio do Ministério Público, mas para as atividades fim, aplica-se o princípio da independência funcional.

4. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em sessão realizada em 14 de maio de 2015 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por conta própria, investigações de natureza penal e fixou os parâmetros da atuação do MP.

Por maioria, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 593727, com repercussão geral reconhecida. Com isso, a decisão tomada pela Corte será aplicada nos processos sobrestados nas demais instâncias, sobre o mesmo tema[22].

Como requisitos, os ministros destacaram que devem ser respeitados, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados e que os atos investigatórios, principalmente quando se tratar necessariamente de atos praticados por membros do MP, devendo sempre observar as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, assim como as prerrogativas profissionais garantidas aos advogados, como o acesso aos elementos de prova que digam respeito ao direito de defesa. Destacaram ainda a possibilidade do permanente controle jurisdicional de tais atos[23].

Destaca-se, que no recurso analisado pelo Plenário,

(...) o ex-prefeito de Ipanema (MG) Jairo de Souza Coelho questionou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que recebeu denúncia em que o Ministério Público mineiro (MP-MG) o acusa de crime de responsabilidade por suposto descumprimento de ordem judicial referente a pagamento de precatórios.[24]

No caso, a denúncia teria sido subsidiada, unicamente, por procedimento administrativo investigatório realizado pelo próprio MP, sem participação da polícia. Frente a este cenário o julgamento foi retomado e com a apresentação do voto-vista do ministro Marco Aurélio que deu provimento ao recurso por considerar que o Ministério Público não possui legitimidade para, por meios próprios, realizar investigações criminais[25].

No que tange ao poder investigatório do Ministério Público à luz da doutrina nacional, tanto a que admite, quanto aquela que o julga inadmissível, pode-se expor que existe uma doutrina favorável.

Para uma primeira corrente, o poder de investigação, é inerente à posição constitucional do órgão, tratando-se de “poder implícito” do Ministério Público. Não há de se negar á instituição que detém parcela da soberania estatal e do jus puniendi, pois é através dele que pode ser concretizado o poder-dever de punir do Estado. É evidente que não é o Ministério Público que aplica a sanção penal, mas é através dele que esta sanção é aplicada, daí dizer que que este é o titular exclusivo[26]

Dessa forma, desde que atenda aos requisitos o Ministério Público tem legitimidade para promover investigações por conta própria.

4.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

É importante destacar que é possível que o Ministério Público realize diretamente uma investigação criminal, isto é, trata-se de um órgão que não precisa ser provocado, tem autonomia, e através da investigação criminal realizada pelo Ministério Público garante-se a ordem pública e democrática, em nome da cidadania.

A possibilidade de investigação do Ministério Púbico decorre da necessidade contemporânea de criar mecanismos eficazes e eficientes para combater a criminalidade crescente em todo o território nacional, como bem já defendido em obras mais contemporâneas:

Devido aos avanços sociais e individuais alcançados pelo influxo da democracia no direito contemporâneo, e chancela político-social ao princípio do due process of law, ao mesmo tempo em que se reconhecia a falência Estatal na contenção da crescente criminalidade, os jus filósofos e legisladores foram obrigados a buscar novos mecanismos que pudessem aparelhar o Estado com um direito penal eficaz, ao ponto de coibir o recrudescimento da criminalidade violenta[27]

Frente a este cenário crescente a sociedade passou a requerer um órgão mais competente e participativo, ao invés do modelo antigo, onde este se mantinha inerte, desconhecedor dos fatos criminosos que incomodavam a sociedade.

A partir da ideia adotada pela Constituição Federal de 1988 da representação do Ministério Público como uma instância com claro direcionamento ideológico em favor de uma igualdade material, que é requisito básico de admissão dos níveis de liberdade exigidos por um regime verdadeiramente democrático, começa-se a mencionar a possibilidade de investigação criminal por esta instituição[28]

É certo que muitos ainda entendem que o Ministério Público devesse manter inerte até ser provocado a realizar uma investigação criminal, desta foram mantendo a sua imparcialidade. No entanto outra parcela da sociedade entende que o Ministério Público possui natureza típica parcial, acusatória, e por tanto, procurar pelo crime e investiga-lo, tomando as ações cabíveis para cada caso.

Muito embora o Art. 144 nos §§1º e 4º sejam categóricos que o poder investigativo cave às polícias judiciárias, é importante então deixar bem claro, como um nítido divisor de águas, que o Ministério Público não pratica atos investigatórios, mas determina que a polícia competente realize a investigação.

O tema é de alta relevância, vez que o Direito Criminal é o único que é capaz de orientar o arrebatamento do direito fundamental da liberdade e, por tanto, deve ser tratado com o máximo rigor e cautela.

Foi com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que o Ministério Público teve seus poderes e funções institucionais devidamente disciplinados em harmonia com a criação deste órgão.

O Art. 127 da Carta Magna delineou o novo perfil do Ministério Público como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”[29]. Definiu ainda que se trata de um órgão indivisível, independente e permanente. Deu-lhe autonomia administrativa e garantias compatíveis com os membros do Poder Judiciário.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.[30]

A investigação, no entanto, cabe a polícia judiciária. Esta competência está descrita no Art. 144 da Constituição Federal.

No entanto a competência para apurar as infrações penais não é exclusiva da polícia judiciária, como bem trás o Art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Desta forma é possível concluir que os atos de investigação destinados a elucidação de crimes, não são de exclusividade da Polícia Judiciária, com autorização também a outras autoridades administrativas.[31]

4.2 CORRENTE DOUTRINÁRIA FAVORÁVEL À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em defesa do posicionamento favorável, está o jurista Sergio Demoro Hamilton[32], que expõe o seguinte pensamento,

Infelizmente a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo o custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos, aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem[33].

Outrossim, é que é que o jurista afirma;

Porque o Ministério Público pode requisitar diligencias à autoridade policial (que obviamente, não podem ser desatendidas) e não dispões do poder de ele mesmo realiza-las?

(...)

Por que o Ministério Público pode requisitar diretamente provas (documental, pericial, etc.) mas lhe seria vedada a colheita direita da prova oral?

Qual a diferença de essência que existe entre aqueles meios de prova, já que todos enumerados no Título da Prova[34].

Frente a estes questionamentos o próprio Hamilton responde as questões por ele mesmo exposto;

De nada valeria tais poderes, caso o Ministério Público não pudesse promover de forma autônoma a investigação necessária quando a polícia não se apresentar capaz, não importa a razão, de obter dados indispensáveis para o exercício de dever afeto à instituição[35].

Ainda em defesa desta posição, segue o professor e jurista José Frederico Marques, o mesmo defende o mesmo ponto de vista quanto a possibilidade de investigação, criminal direta pelo Ministério Público, afirmando que:

Além da polícia judiciária, outros órgãos podem realizar procedimentos preparatórios de investigação, conforme está previsto de maneira expressa, pelo art. 4°, parágrafo único do Código de Processo Penal.

É que se verifica, por exemplo, com as comissões parlamentares de inquérito. As investigações por elas efetuadas podem ser remetidas ao juízo, competente para conhecer dos fatos delituosos ali apurados, ou ao Ministério Público, a fim de ser instaurada a instancia penal.[36]

Nesse ponto, fica claro o posicionamento da doutrina a favor da investigação direta pelo Ministério Público.

4.3 CORRENTE DOUTRINÁRIA CONTRÁRIA À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Por outro lado, há a doutrina que entende, de forma contrária. O fundamento desta corrente está no pressuposto de que o inquérito policial e o trabalho de investigação são atribuições constitucionais da Polícia Judiciária, ou seja, cabem à Polícia Federal e Civil, conforme seja o processo submetido à Justiça Comum ou no âmbito Federal, a presidência do inquérito bem como a condução das investigações preliminares.

Nucci é a favor desse posicionamento;

A Constituição Federal, em seu art. 144 da Constituição Federal, prevê expressamente que cabe à Polícia Judiciária conduzir as investigações criminais, resguardando-se, apenas, ao Ministério Público, a possibilidade de requisitar investigações criminais ou elaborar inquérito civil. Embora seja tema polêmico, comportando várias visões a respeito, cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando á apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crime e contravenções penais (art. 144). (...) note-se, ainda, que o art. 129, III, da Constituição Federal, prevê a possibilidade do promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial[37]

Nucci, ainda explana que

Ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração de investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor da infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz. O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa[38].

Outro argumento da posição contrária é exposto por Díilio Procópio Drummond de Alvarenga, para ele,

o fundamento mais simples a rechaçar a aplicação da teoria em comento diz respeito à ação penal privada, onde o titular é o próprio ofendido, que teria, com a aplicação da teoria dos poderes implícitos, poderes semelhantes de investigação aos do Ministério Público, o que não é possível em nosso ordenamento jurídico. Num segundo momento, o autor apregoa que não se pode conceder poderes implícitos em favor de determinado órgão quando a própria Constituição da República, de forma explícita, as determina a outra categoria funcional.[39]

4.4 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

Ao julgar o RHC 81.326/DF, o Supremo Tribunal Federal, o relatório do eminente Ministro Nelson Jobim, adotou entendimento pela impossibilidade de o Parquet conduzir as investigações criminais, ficando tal atribuição, em regra, às polícias civis e à Polícia Federal;

A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o Parquet realizar e presidir inquérito policial.[40]

Aponta-se também, nas palavras TOURINHO FILHO;

[…] Se a Constituição Federal, no art. 129, I, confere ao Ministério Público a função de promover privativamente a ação penal pública, é intuitivo que esse poder não envolve, como se pretendeu argumentar, o de proceder às investigações para o exercício da persecutio criminis in judicio.[41]

Até o julgamento do Habeas Corpus n.º 91.661/P, onde a Ministra Ellen Grace julgou que a aplicação do princípio hermenêutico dos “poderes implícitos”, reconhecendo, portanto, que é possível e compatível com o texto constitucional a promoção da investigação criminal pelo Parquet, tendo a segue;

O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.

Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia.[42]

Em 14/05/2015 o STF julgando o Recurso Especial nº 593.727 admitiu o poder de investigação criminal do Ministério Público, por próprio arbítrio e por prazo razoável respeitados todos os direitos e garantias que estão presentes para qualquer acusado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, como se extrai da decisão a seguir:

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante nº 14), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 14.05.2015.[43]

5. CONCLUSÃO

Após as pesquisas, e consequentemente a sua exposição no trabalho, fica evidente que a Carta Magna que rege o ordenamento jurídico brasileiro, traz seriedade e a convicção do cumprimento da lei.

Visando sempre a preservação do Princípios Fundamentais que regem as garantias e os direitos individuais e coletivo do cidadão, principalmente na área penal, já que o dever de julgar se individuo é ou não, de fato, um responsável pelos atos que lhe estão acusando, de forma que para que o processo seja legitimo, deverá o mesmo seguir o devido processo legal.

Nesse sentido, se o constituinte atribuiu à Policia a atividade de investigar e ao Parquet o de controlar essa função, pode-se assegurar que, indo de encontro ao sistema acusatório, não quis o legislador, que a referida atividade investigativa, que em muito restringe direitos fundamentais, ficasse sem fiscalização.

Portanto, que qualquer órgão que exerça uma atividade sem fiscalização tende a se a super fortalecer e, desta forma, acaba comprometendo o equilíbrio de um Estado Democrático.

Desta forma para que o Estado Democrático de Direitos seja de fato justo, precisará ser respeitado acima de qualquer coisa, para que nenhum direito fundamental seja corrompido.

Com isso este trabalho buscou expor os princípios institucionais que regem o Ministério Público, demostrando o quão importante é a sua função para a sociedade, além de citar o poder de investigação do Ministério Público e a possibilidade jurídica do próprio Ministério Público, realizar uma investigação criminal. Nesse ponto do trabalho, foi necessário enfatizar a corrente doutrinária a favor e a corrente doutrinária contraria, além do posicionamento jurisprudencial acerca do tema.

Muitos doutrinadores alegam em defesa dessa atuação do Ministério Público que os poderes atribuídos ao Ministério Público, lhe dão força para atuar de forma autônoma no caso de a polícia não conseguir promover de forma autônoma a investigação necessária;

Por outro lado, há a corrente desfavorável a essa atuação do Ministério Público, apresentam-se de forma garantias, onde tal atuação infringe diretamente a Constituição Federal, pois a Constituição Federal, em seu art.144, preconiza de forma expressa que cabe à Polícia Judiciária conduzir as investigações criminais, resguardando-se, apenas, ao Ministério Público, a possibilidade de requisitar investigações criminais ou elaborar inquérito civil.

Contudo, conclui-se que, frente a todo o exposto, o Ministério Público deve atuar no intuito de garantir o que for melhor para o bem da coletividade, protegendo ao máximo as garantias constitucionais de cada cidadão, porém sempre haverá os que defenderão que o Ministério Público deve, tão somente, se ater no exercício do controle externo, como forma de preservar a sistemática de nossa Constituição.

De forma independente da jurisprudência, considerando que este trabalho deve adotar uma corrente, eximindo-se de alternar entre as existentes, mas decidir-se de forma contundente quando as convicções do bacharelando, analisado tecnicamente todo o exposto neste trabalho, entendo que cabe ao Ministério Público atuar na investigação criminal de casos isolados, onde ela for mais eficiente do que a investigação perpetrada pelo inquérito policial, o que acontece em situações de investigação por crimes praticados por agentes públicos poderosos, defendendo os interesses individuais e coletivos da sociedade, até porque o Ministério Público não está estruturado para o exercício cotidiano dessa atividade.

Por isso, cabe ao estado garantir que às polícias judiciárias tenham plena condição de iniciar e conduzir tempestivamente as investigações criminais, e quando for dever de investigar a si próprias, este ato deve recair sobre as respectivas corregedorias, cabendo ao Ministério Público zelar pela sua finalidade precípua, respeitando os seus limites e garantindo o fiel cumprimento da lei, inclusive no que tange às suas atribuições.

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Instigação criminal direta pelo Ministério Público

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