7. O DIREITO PROBATÓRIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Conforme explicamos anteriormente, o Processo Civil passou por importantes mudanças, mas a maior delas foi sua constitucionalização que trouxe para dentro do Direito Processual Civil os direitos e garantias anteriormente assegurados pela Constituição Federal; traduzindo assim, para o Processo Civil o significado de Estado democrático de direito. É a partir daí que devemos passar a interpretar o direito probatório.
O primeiro art. no livro referente a “provas” dentro do Novo Código de Processo Civil é o art. 369 e este reproduz o que dizia o art. 332 do código de 1973. Porém no que diz respeito aos sujeitos do processo, estes não são mais somente o juiz e as partes; uma vez que o enunciado nº 50 do fórum permanente de processualistas civis deixou claro no art. 369; art. 370, caput que: “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”.
É nessa premissa que o art. 6º do código de Processo Civil, que trata do princípio da cooperação (ou da colaboração) o qual discorremos previamente, positiva deveres de colaboração entre as partes. Isto é, todos aqueles interessados no processo a fim de facilitar a resolução da lide e garantir um processo de fato célere e justo.
Vejamos que fica claro que por ser do interesse de todos os envolvidos que isso ocorra, o processo deixa de ser um aglomerado de atos processuais e passa a acontecer como uma grande cooperativa em que cada um age com interesse próprio e dentro de seus deveres processuais; porém em busca de um mesmo objetivo, colaborando assim, dentro do possível.
Esta inovação se fez bastante clara dentro do direito probatório. Com o surgimento deste dever de colaboração, vários dispositivos referentes a produção de prova foram remodelados.
“O art. 369 assegura, em harmonia com o ‘modelo constitucional do direito processual civil’, o ‘princípio da atipicidade da prova’, constante do art. 332 do CPC de 1973.”. (Bueno, p.271)
O art. 370 do NCPC não se difere do código de 1973 ao dizer que “caberá ao juiz de oficio ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias ao julgamento de mérito” dando ao juiz a liberdade de requerer provas ex officio caso considere necessário, sem perder sua imparcialidade.
Para Luís Antônio Longo: “O artigo 370 reafirma a existência de poderes instrutórios. Tais poderes coadunam com a ideia de Estado Democrático de Direito”.
Porém, o parágrafo único deste mesmo dispositivo traz uma inovação, vejamos o que dispõe: “O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” (Grifo nosso)
Deste paragrafo extraímos que agora não basta o juiz indeferir as diligências que considerar inúteis ou meramente protelatórias, mas deverá fazê-lo em decisão fundamentada.
Luís Antônio Longo explica que: “O indeferimento de diligências inúteis ou protelatórias deve ser fundamentado. A fundamentação é exigida tento em vista a redação do artigo 11 do novo CPC que, em consonância com o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal”.
Dessa forma, percebe-se que esta inovação é mais um reflexo da constitucionalização sofrida pelo Novo Código de Processo Civil.
O art. 371 excluiu de seu texto a expressão “o juiz apreciará livremente a prova”, acerca desta alteração Longo deixa claro que:
O fato da redação do novo artigo ter suprimido a expressão “o juiz apreciará livremente a prova” não significa que o novel diploma legal abandonou este sistema de apreciação de provas consagrada no Código de 1973. A indicação de um standart mínimo pelo parágrafo primeiro do artigo 489, do novo CPC reforça a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais (art.93,IX da CF). (Longo, P.308)
Porém, nem todos os doutrinadores compartilham do mesmo ponto de vista de Longo, e a mera retirada desta expressão vem causando uma certa divergência doutrinaria. Para alguns, o Principio do Livre Convencimento foi também excluído do NCPC.
Longo destaca ainda que, segundo Lúcio Delfino e Ziel Ferreira Lopes:
Sob o Estado Democrático de Direito, a decisão pública não pode depender em nada da vontade pessoal do juiz. Juiz decide; não escolhe, por mais que a isto se acople um raciocínio adjudicador – justificação ornamental, não estruturante à decisão. (Longo, P.308)
O art. 372 é um dispositivo totalmente novo, não existe qualquer dispositivo correspondente ao mesmo no código de 1973; isso porque a prova emprestada da qual trata este artigo é mais uma das grandes inovações do novo código.
Este dispositivo, diz que: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”
A positivação da possiblidade da utilização da prova emprestada é outro reflexo da busca de um CPC mais “constitucionalizado”, pois a objetividade deste artigo seria a economia processual, a razoável duração do processo, pois utiliza-se a prova emprestada com o intuito de dar efetividade às atividades processuais, podendo assim o juiz admitir as provas colhidas para outro processo.
Ainda, acerca da prova emprestada, dispõe o Enunciado 52 do fórum permanente:
“Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.”
O ônus da prova vem disposto no art., 373, este artigo passou por algumas inovações bastante significativas se comparado ao artigo 333 do código de 1973, sendo este um dos dispositivos referentes ao direito probatório que mais sofreu reflexos da constitucionalização do NCPC e do art. 6º do mesmo, que diz respeito a cooperação dentre os sujeitos processuais.
“Regra geral, ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incube provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.” (Donizetti, p.566)
Porém, no § 1º esta visão estática que era característica do código de 1973 é quebrada e passa a adicionar a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, sobre esta novidade explica Donizetti:
A distribuição dinâmica do ônus decorre dos princípios da lealdade, da igualdade, da boa-fé e do princípio da cooperação entre os sujeitos do processo e também com o órgão jurisdicional. De todo modo, deve o juiz aplicar esta nova regra com cautela de forma a afastar injustiças, mas sem prejudicar demasiadamente a produção probatória para uma das partes.
O § 3º traz ainda a possibilidade de as partes convencionarem entre si acerca da distribuição do ônus probatório; e seus incisos dispõe sobre as ocasiões aonde está distribuição não é permitida.
Já o § 4º por sua vez salienta que a convenção de que trata o § 3º não pode ser realizada antes ou durante o processo. Daí a necessidade de se atentar a qual o momento ideal para a inversão do ônus da prova. Donizetti atenta para o entendimento do STJ:
Segundo o STJ, a inversão do ônus da prova é regra de instrução (ou de procedimento), devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp 422.778-SP, Rel. Originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. Para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012. (Donizetti p.567)
O art. 374 por sua vez abrange os fatos que não dependem de prova, e não alterou a redação do art. 334 do CPC/73.
O art. 375 manteve em parte o que diz o art. 335 do CPC/73, este dispositivo dispõe que: “O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.”
Se comparado ao art. 335 do código de 1973, veremos que o novo dispositivo excluiu parte do texto que diz: “em falta de normas jurídicas particulares”. Para Donizetti, esta alteração provocou um “verdadeiro retrocesso na legislação, porquanto abriu espaço para o julgador proferir suas decisões utilizando-se das regras de experiência de caráter não subsidiário” (Donizetti, p.568)
Enquanto para alguns, como Longo, o texto do dispositivo reproduz o anterior. Isto é, a alteração não passa de uma mudança meramente textual.
O art. 376 que dispõe acerca do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário manteve o texto do dispositivo anterior.
O art. 338 do CPC/73 dispunha sobre a carta precatória e a carta rogatória, enquanto o caput do art. 377 incluiu em seu texto o auxílio direto para suspensão do processo.
O art. 378 reproduz o art. 339 do CPC/73 ao dizer que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.”
O art. 379 assegura o direito constitucional de não se constituir prova contra si mesmo. Sendo ele mais um dos dispositivos que sofrem influência da constitucionalização do Código de const, pois tal afirmação encontra respaldo na Constituição Federal vide art. 5º LVI e LXIII. Outra inovação encontra-se no inciso II deste mesmo dispositivo, o qual dispõe novamente acerca do dever de colaboração, ao dizer que se deve “colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária”.
O art. 380 trata dos deveres colaborativos de terceiros e mantem o texto do art. 341 do CPC/73, porém inova ao atribuir poderes ao juiz em caso de descumprimento deste dever colaborativo ao positivar que: “poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”.
Concluindo, no que se trata do direito probatório podemos ver grandes reflexos do fenômeno de neoconstitucionalismo sofrido pelo NCPC, pois podemos ver a busca de um processo mais célere e com colaboração entre as partes como um todo. Assim conforme estabelece o art. 6º da nova legislação em atos, como por exemplo a distribuição dinâmica do ônus da prova e ainda a inclusão e positivação de direitos constitucionais como se dá no art. 379.
8. CONCLUSÃO
O Direito Processual Civil atingiu sem dúvida alguma seu maior marco desde o seu surgimento. Com a promulgação do atual Código de Processo Civil, o Direito Processual Civil passou a visar as garantias constitucionais e atrelar-se a constituição em busca de tais garantias.
Conforme salientamos ainda, 3
Importante ainda é atentar-se que, no que concerne ao direito probatório a partir do Enunciado 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o destinatário da prova não é mais tão somente o juiz, mas agora todos os interessados na solução do litígio, devendo eles colaborarem para a rápida solução da discussão.
Outra inovação de suma importância no que se refere ao direito probatório trazida por esse dever de cooperação, é a inversão dinâmica do ônus da prova que permite que este seja atribuído conforme a possibilidade de obtenção da parte, e ainda se permite que as partes convencionem esta distribuição entre si, exceto em casos em que a lei disponha do contrário.
Assim fica claro que pode se falar na existência de uma cooperativa de trabalho “na qual todos os sujeitos processuais devam atuar em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade na construção dos pronunciamentos judiciais e em sua efetivação” (Longo, p. 306)
REFERÊNCIAS
CURIA, Luis Roberto; CESPEDES, Lívia; ROCHA, Fabiana Dias. Códigos de processo civil comparados. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2015.
Donizetti, Elpidio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 19. ed. Revisada e São Paulo: Atlas, 2016.
Enunciados do Forum Permanente de Processualistas Civis Disponível em: http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf visitado em 19 de setembro de 2016.
Gonçalves, Marcus Vinicius Rios; Lenza, Pedro. Direito processual civil esquematizado. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 8ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.
OAB. Novo código de processo civil anotado. Porto Alegre: OAB RS, 2015.
Novo CPC [64]: CPC 2015, artigos 374 a 380. Disponível em: visitado em 20 de setembro de 2016.
