4 – A LEGITIMIDADE UTÓPICA DAS DECISÕES JUDICIAIS.
Para Hannah Arendt [21], a igualdade não é um dado, mas um construído, de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicação e da concretização dos direitos humanos, notadamente quando alçados ao status constitucional que, num regime democrático de direito, impõe, possibilita e conta com a participação ativa e efetiva de todos. É absolutamente atual a lição de Rousseau, quando perquire, no prefácio do "Discurso sobre a desigualdade dos homens": Como conhecer, pois, a origem da desigualdade entre os homens, a não ser começando por conhecer o próprio homem?
Ao passo em que se percebe um grande número de conceitos abertos utilizados pelo sistema normativo vigente, a atuação da justiça de forma a complementar, aprimorar e atualizar os significados nele existentes se revela utópica, não no sentido vernacular (ou seja, como projeto irrealizável, quimera), mas sim como ensina João Baptista Herkenhoff: [22]a utopia é o contrário do mito, ou seja, utopia é a representação daquilo que não existe ainda, mas que poderá existir se o homem lutar para sua concretização. A utopia alimenta o projeto de luta e faz a História. (sem destaque no original). Não se ignora a massificação da agressão e da própria suplantação dos direitos humanos, tanto local como universalmente. Basta abrir os jornais que trazem diariamente demonstração de miséria, violência, discriminação, prepotência, corrupção, para concluir que o ser humano clama por justiça, igualdade e fraternidade. Como ainda ensina Herkenhoff, [23]as pessoas têm uma dignidade humana que tem que ser reverenciada. O Direito não pode ser instrumento legitimador da exploração do homem pelo homem. Direito que legitima a espoliação não é Direito, mas corrupção do Direito.
Clara demonstração dessa assertiva está no artigo 12 do novo Código Civil ("Pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei") e também no artigo 2º ("A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma"). A distribuição de justiça de forma eqüitativa, equilibrada e isonômica, realizadora da Constituição Federal, dos projetos nela inseridos e do próprio sentimento constitucional, nas palavras de Pablo Lucas Verdú [24] é o que justifica a existência do Poder Judiciário.
Num ambiente de democracia ainda frágil, correntes menos interessadas na justiça se aproveitam para lançar teses que, no fundo, representam o engessamento do Poder Judiciário, transformando-o em mera instituição ou órgão técnico a serviço de forças econômicas. [25] O Banco Mundial através do documento que tem o título O setor judiciário na América Latina e no Caribe – Elementos para reforma, identificado como Documento Técnico nº 319 cuja primeira edição já data de meados de 1996, produzido nos Estados Unidos, prevê claramente a necessidade de reformas de fundo nos Poderes Judiciários da América Latina e do Caribe. Propõe, então, um projeto de reforma global, com adaptações às condições específicas de cada país, mas com o mesmo princípio e a mesma lógica: quebrar a natureza monopolística do Judiciário, melhor garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econômico e do setor privado, fragilizando a expressão institucional do Poder Judiciário e tornando-o menos operante nas garantias de direitos e liberdades, desde que estejam em jogo as necessidades do capital, sobretudo do capital internacional, o que é, por certo, afronta direta à Constituição Federal e à soberania nacional.
O desenvolvimento econômico é, por certo, finalidade a ser obtida pelos governos. Mas não é, decididamente, tarefa do Judiciário. O Judiciário não produz e não deve produzir desenvolvimento econômico. O Judiciário produz e deve produzir justiça. De outra sorte, para aceitar as mudanças técnicas, é necessária uma mudança cultural, desde a formação dos profissionais em direito, em especial com a desformalização do processo ao mínimo necessário e a redução do garantismo excessivo com o respectivo aumento no grau de confiança nas próprias decisões, até porque, como afirmado por Liebman [26], as formas são necessárias, mas o formalismo é uma deformação. Assim, não parece restar dúvidas de que a justiça se alcança por meio da tutela dos direitos constitucionalmente amparados e da legitimidade de suas decisões.
Os princípios fundamentais do Estado democrático de direito brasileiro, que se positivam no artigo 1º da Constituição Federal, incorporam a idéia de segurança que, ponderada e razoavelmente, imanta a dignidade, a soberania, a livre iniciativa e o trabalho, a cidadania e o pluralismo político. Os princípios de segurança jurídica entram no jogo de ponderação com os princípios de justiça, na busca do equilíbrio entre a segurança justa ou a justiça segura, tornando-se ideal ético e jurídico, com os seus reflexos sobre a ponderação entre os princípios da legalidade e da distribuição de bens.
Parece ser bem evidente que a noção de democracia não pode ser reduzida a uma simples idéia majoritária. Democracia significa também participação, tolerância e liberdade. Um Judiciário razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentâneos da maioria, pode dar uma grande colaboração à democracia; e para isso pode em muito colaborar um judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservação do sistema de cheks and balances, em face do crescimento dos poderes políticos, e também controles adequados perante outros centros de poder. [27]
A legitimidade (ou legitimação) se alcança pela justificação, necessariamente ligada aos fundamentos dos direitos que, na lição de Ricardo Lobo Torres [28]é um tema geral que se abre a diferentes respostas, inclusive positivistas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A legitimidade do Estado moderno tem que ser vista, sobretudo, a partir do equilíbrio e harmonia entre valores e princípios jurídicos afirmados por consenso.
A doutrina de Kelsen [29] procurava superar as ideologias da legitimidade, identificando o Estado com o Direito, entendido como ordenamento coercitivo da conduta humana, sobre o qual a moral e a justiça nada têm a dizer, com o que restringia o princípio da legitimidade à questão da competência dos órgãos ou da validade da norma, sempre dependentes de uma norma superior do ordenamento. A legitimidade da conduta está umbilicalmente vinculada à idéia de validade ética que é entendida como a adequação do direito a valores e idéias aceitos pela comunidade a distinção entre legitimidade e legitimação, em síntese, está em que aquela se apóia no consenso sobre a adequação entre o ordenamento positivo e os valores, enquanto a legitimação consiste no próprio processo de justificação da Constituição e de seus princípios fundamentais.
O Estado legitima-se por intermédio da manifestação da vontade geral e do contrato social, desde que prevaleça a tríade da Revolução Francesa. [30] A segurança jurídica fundamentada apenas na força da lei acabou por perder sua credibilidade quando se realçou o Estado social, no qual preponderava a segurança social, e não a individual até porque a liberdade já não se confunde com a só legalidade, senão que vai se abrir também para o diálogo com a justiça e a segurança. A justiça perde o conteúdo que se acreditou ter por intermédio de regras de ouro e passa a ser procedimental, aberta a regras que fundamentam a democracia. A segurança jurídica compreende também a segurança social que, através de princípios como os da dignidade humana e da cidadania, vai ganhar seu lugar na Constituição.
Nesse ponto, mesmo os princípios da dignidade, da liberdade e da justiça sofrem a influência da ponderação, da razoabilidade, da transparência e da igualdade. Robert Alexy, diz que a legitimação da decisão judicial só pode derivar da argumentação jurídica racional, que a idéia de racionalidade discursiva apenas se realiza em um Estado Democrático Constitucional e que é impossível um Estado Democrático Constitucional sem discurso, sem argumentação e sem justificação, o que conduz à absoluta preponderância do valor da interpretação das normas. [31]
5. EMBASAMENTO TEÓRICO NECESSÁRIO À CONSECUÇÃO DOS OBJETIVOS PRECÍPUOS DO ESTADO E DO PODER JUDICIÁRIO.
Na vida da ciência - da ciência jurídica ou de qualquer outra - não há, nem pode haver, ponto de repouso definitivo. O que antes se tiver virado do avesso pode sempre, a todo tempo, ser revirado: não no sentido de dar marcha à ré, de abrir mão do avanço consumado, de desprezar as recentes conquistas; mas no de averiguar se, com a ajuda das novas lentes, porventura não se obtêm, olhando noutra direção, quiçá no sentido contrário, imagens também novas e igualmente enriquecedoras. [32] A eterna busca por um conceito de justiça reflete o anseio dos juristas por um parâmetro, um "código doador de sentido" capaz de avaliar a legitimidade do direito positivo. Um sentido que permaneça firme perante a mutabilidade da ordem social e da vontade dos governantes.
A palavra justo remete à proporção, exata medida, harmonia, adequação. Nessa linha, é o conceito de justiça fornecido pelo livro I, título I, das Institutas de JUSTINIANO [33]: justiça é a vontade constante e perpétua de dar o seu direito a cada um. Tal conceito é reafirmado no título I, parágrafo 3º, ao serem enunciados os preceitos jurídicos que devem informar a vida de todos os seres humanos: viver honestamente, não ofender a outrem, dar a cada um o que é seu.
Na história do conceito de justiça, tal fórmula une-se à amplamente difundida concepção aristotélica. Para o filósofo grego, a justiça pode ser vista sob duas perspectivas distintas, a justiça comutativa, "que obedece relação absoluta, numérica ou aritmética", e a justiça distributiva, "de caráter corretivo, destinada a reger, proporcionalmente, as relações sociais em função do devido a cada um segundo seus méritos ou responsabilidades" [34]. Essa última seria a justiça das relações sociais, a justiça do direito, por meio da qual buscar-se-ia implementar a igualdade entre os seres humanos. Para Hans Kelsen o anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade.
Na obra de Gustav Radbruch [35] encontra-se solução que, de certa forma, concilia as vertentes expostas pelo estabelecimento dos parâmetros substanciais do conceito de justiça e realizado pelos princípios fundamentais que informam certa ordem social, os quais variarão de acordo com o momento histórico e com os fins a que a sociedade almeja alcançar. Em conjunto com as idéias de justiça e de finalidade, diante da mutabilidade dos fins passíveis de serem eleitos, assoma a idéia de segurança, a qual, tendo como instrumento o direito positivo, estabiliza e torna objetivos os fins a serem perseguidos pela sociedade. Ou seja, a justiça ganha um sentido concreto à medida que balizada por valores abarcados pelo direito positivo. Para Radbruch, essa seria a coordenação normal entre justiça, fim e segurança. No entanto, tal sincronia não é absoluta. Em situações excepcionais quando o respeito a essa ordem provoca grande ofensa a um desses prismas, especialmente nos casos de grave ofensa à justiça, ela pode ser momentaneamente quebrada.
O juiz não pode prostrar-se diante do caso concreto como uma máquina insensível. Sua atividade desenvolve-se com o objetivo de pacificar com justiça o conflito de interesses submetido a sua apreciação. Para tanto, não pode o julgador acomodar-se sob os influxos da lógica do razoável, o juiz moderno é desafiado a assumir cada vez mais um papel ativo e criativo na interpretação da lei, adaptando-a, em nome da justiça, aos princípios e valores de seu tempo. Sendo da essência dos princípios que eles entrem freqüentemente em conflito entre si, cumpre ao intérprete encontrar um compromisso, pelo qual se destine, a cada princípio, um determinado âmbito de aplicação. Diante do conflito entre princípios, não se deve de modo algum tentar eliminar algum deles. A missão do intérprete é buscar uma solução conciliadora, definir a área de atuação de cada um dos princípios. Nessa ordem de idéias, Paulo Bonavides [36] aduz não haver uma única solução para o conflito entre princípios jurídicos. Prevalecerá sempre aquele que, especificamente no caso concreto, tiver maior força. Tal prevalência não implica restrição em abstrato da força impositiva do princípio afastado. Em outras circunstâncias, diante de novos fatores relevantes, o princípio antes afastado está pronto para ser aplicado.
5.1 - REFLEXÕES SOBRE O PODER, A LIBERDADE, A JUSTIÇA E O DIREITO.
O que é justiça? Talvez esta seja uma das indagações mais antigas formuladas pelo homem. Segundo o conceito normativo, justiça é um fim social, da mesma forma que a igualdade ou a liberdade ou a democracia ou o bem-estar, não se confundindo, porém, com esses outros fins sociais porque se tratam de termos descritivos. Aristóteles, fundador da ética como ciência, em meio à crise ética grega, examina a justiça como uma excelência moral fundamental, a maior das virtudes, no Ética a Nicômaco, Livro V, e, a partir da análise do comportamento justo e do injusto, proclama a justiça distributiva e a corretiva - esta última subdividida em justiça comutativa e judicial - distinção aceita de maneira geral e prestigiada até os dias atuais. Nesse contexto, a partir de formulações geométricas e matemáticas, são examinados o princípio da igualdade, o princípio da atribuição por merecimento, o princípio da reciprocidade e o princípio da retribuição.
5.2 - DEMOCRACIA E JUSTIÇA SOCIAL.
O traço mais marcante da sociedade brasileira, e nela a Justiça, é a profunda desigualdade na distribuição de riquezas que a estigmatiza. E não se trata de situação passageira, que resulte apenas da atual conjuntura econômica. Pelo contrário, esta característica da sociedade tem a idade da Nação. A Constituição de 1988 ao invés de fechar os olhos para esta barbárie, assumiu, como metas capitais, a construção de sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da miséria, e a redução das desigualdades sociais e regionais Passados dezessete anos de sua promulgação, constata-se que evoluímos significativamente em muitos pontos em relação ao regime pretérito, e parte dos sucessos institucionais pode ser creditada à aplicação da Carta de 88. Porém, no quesito da justiça social, ainda há muito a ser feito.
Uma dogmática constitucional comprometida com a justiça distributiva, a inclusão social e a solidariedade, contribui para a construção de um país menos injusto. O convívio de democracia e constitucionalismo é sujeito a tensões. Num primeiro olhar, a democracia postula o governo do povo, através do predomínio da vontade da maioria, enquanto que o constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitação jurídica do exercício do poder, estabelece freios e contrapesos para a soberania popular. São dois ideais que nasceram de visões políticas não convergentes: o ideário democrático propõe o fortalecimento do poder, desde que exercido pelo próprio povo, e o ideário constitucionalista busca a contenção jurídica do poder, em prol da liberdade dos governados. O primeiro aposta na vontade das maiorias e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multidões. Embora na visão contemporânea do Estado Democrático de Direito, democracia e constitucionalismo sejam vistos como valores complementares, interdependentes e até sinérgicos, a correta dosagem dos ingredientes desta fórmula é essencial para o seu sucesso. Por um lado, constitucionalismo em excesso pode asfixiar a vontade popular e frustrar a autonomia política do cidadão. Por outro, uma "democracia" sem limites tenderia a pôr em sério risco os direitos fundamentais das minorias e outros valores essenciais, que são condições para a manutenção ao longo do tempo da própria empreitada democrática. [37]
No contexto de reabertura do Direito Constitucional ao universo dos valores, a democracia tem de figurar como um elemento essencial na interpretação jurídica. A democracia é a única forma de governar que trata a todos com igualdade, na medida em que atribui a cada indivíduo um idêntico poder de influência nas decisões coletivas que atingirão sua vida. É na democracia que as pessoas são tratadas como sujeitos e não como objetos, uma vez que apenas no regime democrático se reconhece em cada indivíduo um cidadão livre, dotado da estatura moral para, em igualdade com seus concidadãos, participar de decisões vinculativas para toda a comunidade. Só no regime democrático ganha concretude o princípio da dignidade da pessoa – epicentro axiológico de qualquer ordenamento constitucional humanitário -, pois denegar a cada um o direito de participar ativamente da construção do futuro coletivo da comunidade a que pertence é fazer pouco da sua humanidade.
Sob o ângulo sistêmico, verifica-se que, já no preâmbulo do texto constitucional, afirma-se que o objetivo da Assembléia Nacional Constituinte foi instituir um Estado Democrático de Direito, e a mesma expressão é empregada logo em seguida, no artigo primeiro, para qualificar o que seria o novo Estado Brasileiro. Pela primeira vez em nossa história o direito ao voto direto, secreto, universal e periódico, é elevado à condição de limite intransponível ao poder de reforma constitucional, no afã de coartar qualquer possibilidade de recaída autoritária.
5.3 – Uma aproximação entre as Teorias da Justiça de Benthm, Rawls e Habermas.
Na busca da possibilidade da efetivação do princípio democrático de valorização da pessoa humana como epicentro, força motriz e principal valor axiológico da Constituição, faz-se a análise da função do Poder Judiciário como elemento fundamental à Democracia através da justiça, eqüidade, eticidade e legitimidade de suas decisões.
Nesse caminhar se procurará adequar à época atual a Teoria da Justiça de Jeremy Bentham [38] com a afirmação de que o bom cidadão, sob o governo das leis, deve obedecer pontualmente e censurar livremente, dotado que é de livre-arbítrio através do qual a vontade humana expressa através do legislador deve solucionar os problemas surgidos, para o que se fazem necessários a busca e uso do esclarecimento racional. É que esclarecimento, segundo Kant, de forma a eliminar qualquer dúvida que possa surgir a respeito do que se entende por livre pensar, responsabiliza o ser humano por suas próprias decisões (ou indecisões) e o faz afirmando que esclarecimento é a saída do homem de sua mediocridade, da qual ele próprio é culpado. O homem é o próprio culpado dessa mediocridade se a causa dela não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir-se de si mesmo sem a diretção de outrem. Sapere aude! Tem a coragem de fazer uso de teu próprio entendimento, tal é o lema do esclarecimento. [39]
Uma sociedade democrática não poderá ser construída com indivíduos acríticos e que se limitem a obedecer de forma passiva, ou seja, por mero respeito à autoridade estabelecida. Ao contrário, a escolha consciente, que se obtém através de uma decisão pensada, racional, e não imposta deve ser o objetivo de governantes na busca da felicidade do maior número de governados, e quando assim não agem, tornam ilegítimos seus procedimentos, descaracterizando o regime democrático representativo. Assim, a etapa da deliberação e do equilíbrio reflexivo pugnada por Rawls [40] há de ser objeto de discussão balanceada e ética de forças entre as partes que, segundo Habermas [41] se consegue através de um sistema procedimentalista que enfatize a prática comunicativa democrática. Não pode tratar-se de uma adesão apenas formal, ou simbólica, a valores aceitos pela comunidade internacional. Esse tipo de adesão é chamado por Habermas, de "brazilização": Nesses países, a realidade social desmente a validade das normas, para cuja implementação faltam as condições efetivas e a vontade política. Uma semelhante tendência à "brazilização" poderia até mesmo se apossar das democracias estabelecidas do Ocidente. Pois também aí a substância normativa das ordens constitucionais é esvaziada quando não se consegue criar um novo equilíbrio entre os mercados globalizados e uma política que precisaria ser estendida para além das fronteiras do Estado nacional e, não obstante, conservar uma legitimação democrática. [42]
