6. CONCLUSÃO.
Neste cenário, portanto, de aparente conflito entre a incessante busca por JUSTIÇA, o, cada vez mais inflamado, clamor público pelo pleno exercício dos direitos mínimos, irrenunciáveis da dignidade democrática, do atendimento básico às necessidades de cada pessoa, a atividade jurisdicional encontra-se sob os holofotes populares, não só por conta de sua conhecida ineficiência no atender prontamente aos anseios da comunidade (individuais e coletivos) como também por ser essa ineficiência e a tão propalada demora, elementos estimulantes da criminalidade, da afronta aos direitos alheios na certeza, quase sempre confirmada, da impunidade.
Neste ponto, há que se aprimorar todo o sistema, inclusive e principalmente, no que pertine à esfera criminal, com o aparelhamento humano e instrumental das instituições voltadas à investigação e deflagração do procedimento jurisdicional apropriado à esfera da persecução penal que há de ser focada sob tríplice aspecto: preventivo – no sentido de evitar-se que os delitos ocorram; efetivo – se fazendo presente e imediata a atuação das instituições que devem agir quando constatada a lesão ou ameaça de lesão a direitos legalmente tutelados e, repressivo – com a efetivação do cumprimento das medidas impostas àqueles que, em sociedade, tiveram comportamento discrepante daquele que se impõe a todos quantos se proponham a viver entre seus iguais.
Esses objetivos não serão implantados e concretizados imediata e instantaneamente como num passe de mágica e só poderão resultar da atuação persistente, eficaz, séria e comprometida com os objetivos ético-institucionais tanto dos membros do Poder Judiciário quanto daqueles que desempenham atribuições que são essenciais ao seu funcionamento (Polícia: Civil, Militar e Federal, Ministério Público, Advocacia, Defensoria Pública, Procuradorias das Pessoas Jurídicas de Direito Público), ou seja, a JUSTIÇA, não é um dado, mas um construído constante, permanente, diuturno, às vezes sujeito à fracassos, tropeços, obstáculos e frustrações, mas há que ser o fim último e maior de todos nós.
NOTAS
01 SARAMAGO, José. Da justiça à democracia, passando pelos sinos. Le Monde Diplomatique,n. 576, p. 3, Mars 2002.)
02 Para João Baptista Herkenhoff garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidária é o desafio que se coloca. Liberdade para todos e não apenas para alguns. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espécie de opressão. (Gênese dos direitos humanos. 2ª ed. Aparecida, SP: Santuário, 2002).
03 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In Volume comemorativo do 60º aniversário do Departamento de Direito da PUC-Rio.
04 No que pertine à imparcialidade, escreve Hannah Arendt, que veio ao mundo quando Homero decidiu cantar os feitos dos troianos não menos que os dos aqueus, e louvar a glória de Heitor não menos que a grandeza de Aquiles. Essa imparcialidade homérica ecoa em Heródoto que decidiu impedir que os gregos e bárbaros perdessem seu devido quinhão de glória [...]. Não apenas deixa para trás o interesse comum no próprio lado e no próprio povo, mas descarta também a alternativa de vitória ou derrota, considerada pelos modernos como expressão do julgamento objetivo da história e não permite que ela interfira com o que é julgado digno de louvor imortalizante. (ARENDT, Hannah. A condição humana. 10ª ed. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense, 2004).
05 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. S.P: Companhia das Letras, 2004.
06 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002.
07 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. In: Os pensadores: Jean-Jacques Rousseau. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 1991.
08 MOREIRA, Helena delgado Ramos Fialho. Poder Judiciário no Brasil. Crise de Eficiência. Curitiba: Juruá, 2004, p.21.
09 TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimação dos Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade. In: Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
10 Ingo Sarlet completa: [...] a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. (SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002).
11 Segundo Paulo Bonavides, a Declaração da ONU, procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da tríplice geração (ainda não existiam os direitos de 4ª geração) na titularidade de um indivíduo que antes de ser homem deste ou daquele país, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, é pela sua condição de pessoa um ente qualificado por uma pertinência ao gênero humano, objeto daquela universalidade. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000).
12 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, n. 217, 1999, p. 55-66.
13 Como professa Norberto Bobbio: É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver...: é que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder –, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado. [...] na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas puramente de programáticas. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de ‘direito’? (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed. Brasília: UNB, 1995).
14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.
15 ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, dez. 1998. Não publicado
16 Talvez seja uma tarefa que, em se reconhecendo a impossibilidade de ser realizada pelo homem, melhor caberia a Deus, visto que desde que Deus se retirou da vida política (e se despediu da história), seu cargo na estrutura funcional não foi declarado vago. Assim como outrora ELE, o povo foi desde então usado da boca para fora e conduzido aos campos de batalha por todos os interessados no poder ou no poder-violência, sem que antes lhe tivessem perguntado. A diferença reside no fato de que o povo poderia ter sido perfeitamente consultado. Mas nesse caso os donos do poder deveriam ter se contentado com a população real, e nesse caso resultariam sempre desejos distintos, o caráter heteróclito das necessidades, a contraditoriedade dos interesses, a incompatibilidade das intenções, em suma, a situação real. Em vez disso, e provavelmente também por causa disso, a despedida de Deus não foi aceita sem ambigüidades. E o dono do poder (juntamente com os seus adversários que queriam tornar-se donos do poder) criou o povo conforme a sua imagem; conforme as suas necessidades e o seu gosto ele o criou. E a democracia? Mesmo lá onde se pensou na população e se tentou instituir seu governo, a seletividade de cada invocação d"o" povo (e mesmo "d"a população) acabou por se impor diabolicamente: o deus evidenciou ser dificilmente exorcizável (diferenças de informação, de cultura, de camada, de classe, de linguagem; manipulação; estrutura de vigência jurídico-institucional). Por trás do lado vitrine do Uno Ponto de Convergência de todas as legitimações pel"o povo" pulula e atua o politeísmo real (i.é., dos constituent groups, das classes decisoras, dos que são capazes de articulação e poder-violência (poder) entre grupos).. (MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Tradução de Peter Naumann. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004).
17 NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurança Jurídica e certeza do direito. Realidade ou utopia num Estado Democrático de Direito? ( Boletim ADV-Coad, "seleções jurídicas", setembro/2004).
18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
19 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. In: Os pensadores: Jean-Jacques Rousseau. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 1991.
20 A esse respeito ensina Carlos Roberto Siqueira Castro que o princípio da igualdade articula-se com o princípio da dignidade da pessoa humana, por seu significado emblemático e catalizador da interminável série de direitos individuais e coletivos sublimados pelas constituições abertas e democráticas da atualidade, acabou por exercer um papel de núcleo filosófico do constitucionalismo pós-moderno, comunitário e societário [...]. Nesse contexto de novas ordens e novas desordens, os princípios e valores ético-sociais sublimados na Constituição, com a proeminência do princípio da dignidade de homens e mulheres, assumiram o papel de faróis de neblina a orientar o convívio e os embates humanos no nevoeiro civilizatório neste prólogo do novo milênio e de uma nova era. [...] Afivelados estão os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, enquanto elementos de utopia concreta que atendem as perspectivas constitucional-humanitárias. Assim é que a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. II da CRFB) consta do rol dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. (CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O princípio da dignidade da pessoa humana nas Constituições abertas e democráticas. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988–1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999).
21 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro: o conceito de história antigo e moderno. 2ª ed. São Paulo: Perspectiva, 1979.
22 HERKENHOFF, João Baptista. Direito e utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
23 HERKENHOFF, João Baptista. Gênese dos direitos humanos. 2ª ed. Aparecida, SP: Santuário, 2002.
24 VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Tradução de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.
25 Veja-se, a propósito, o que consta do Documento 319 do Banco Mundial quando conclui que muitos paises estão colocando as reformas legais e judiciais como parte de seus programas de desenvolvimento. Isso é resultado do crescente reconhecimento de que o progresso econômico e social não é atingível de forma sustentável sem respeito às regras fixadas nas leis e à consolidação democrática, e sem uma efetiva proteção dos direitos humanos amplamente definida; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do Judiciário, que interprete e dê força às leis, equânime e eficientemente. Um Judiciário efetivo é previsível, resolve casos em um tempo razoável e é acessível ao público.
26 LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de Direito Processual Civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1985. v. 1.
27 De todo modo, como observa Capelletti, a situação de desequilíbrio entre os poderes do Estado em face da ausência de um judiciário forte e independente, identificada como "perigosa", pode obter relativa equalização pela instituição de organismos "quase judiciários", como conselhos ou tribunais administrativos, investidos de tarefa não confiada à magistratura ordinária, o controle dos "poderes políticos", caso da França e seu Conseil d´État, que não integra o Judiciário e em cuja competência encontra-se justamente a decisão dos conflitos entre particulares e a administração pública. (CAPELLETTI, Mauro. Juizes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, p. 47)
28 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. (Vol. III – Os direitos humanos e a tributação – Imunidades e isonomia).
29 KELSEN, Hans. O que é Justiça?. Tradução Luis Carlos Borges e Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
30 No pensar de Ricardo Lobo Torres a legitimação do Estado advém, ainda, da liberdade, da justiça e da segurança dos direitos e que a doutrina da legitimação do Estado, desenvolvida por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant assim se apresenta: Na teoria de Hobbes [Leviathan] a idéia central é a segurança dos direitos. O homem no Estado de Natureza era inimigo do homem e vivia permanentemente em guerra. Pelo contrato social abdica de uma parte de sua liberdade em favor do Estado, que, por seu turno, lhe garante a preservação dos direitos.[...] Com Locke há mudança de argumentação, e a liberdade ganha espaço na legitimação do Estado. A finalidade da união dos homens sob o Estado é a preservação da propriedade, que deve ser obtida pela legislação promulgada e conhecida pelo povo e dirigida à garantia da paz, segurança e bem público das pessoas. Rousseau assenta a idéia de contrato social na liberdade com afirmar que "o que o homem perde pelo contrato social é a sua liberdade natural e um direito limitado a tudo que almeja e pode obter; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui". Na Filosofia de Kant a liberdade ocupa também lugar de destaque. É fruto do dever ser em que se constitui a máxima de que cada qual deve transformar o seu agir em regra universal de conduta. A partir daí há uma certa concordância entre liberdade e lei, o que faz com que o Estado se legitime através de suas leis obtidas em liberdade. (TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimação dos Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade. In: ____ (Org.). Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002).
31 Assim, as decisões emanadas do Poder Judiciário devem ser suficientemente justificadas, segundo os princípios da ponderação e da razoabilidade, para que possam ser consideradas legítimas – situação que se antagoniza com a simples técnica da subsunção, eminentemente positivista e despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana. Há de se manter conexão do caso em julgamento com a realidade fática e histórica, sujeitando-o ao teste de razoabilidade que procura a adequação entre meios e fins, sopesando as situações particulares diante de princípios constitucionais, nas palavras de Luis Roberto Barroso que informa que, segundo Recaséns Siches e sua lógica do razoável, o logos humano ou do razoável [...] está regido por razões de congruência ou adequação entre a realidade social e os valores, os valores e os fins e a realidade social concreta e os fins e os meios. (BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 54, 2001).
32 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a cultura da transgressão. Revista da Emerj, n. 9, p. 98-119,2000.
33 JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do imperador Justiniano. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
34 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002.
35 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada, Coimbra: Armênio Armando, 1979.
36 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
37 omo destacou Vital Moreira, "... por definição, toda Constituição constitui um limite da expressão e da autonomia da vontade popular. Constituição quer dizer limitação da liberdade da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático. O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se traduz em prejuízo do princípio democrático". (CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991).
38 BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. In. Os Pensadores. 2ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
39 KANT, Immanuel. Textos Selecionados, resposta à pergunta: "O que é esclarecimento". Petrópolis: Ed.Vozes, 1974.
40 RALWS, John. Justiça como equidade. – Uma reformulação. Trad. Cláudio Berliner. SP: Martins Fontes, 2003.
41 HABERMAS, Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
42 HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação. Tradução Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004.
