8. A prática abusiva do corte de serviço essencial

Recentemente, o Juízo da 8ª Vara de Falências da Capital do Rio de Janeiro concedeu liminar em uma ação coletiva, proposta pelo núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, determinando a proibição de cortar a luz dos consumidores por falta de pagamento ou mesmo constatação de outras irregularidades.(20)

A ação coletiva foi interposta contra a Light e Cerj, sendo acolhido o argumento da Defensoria Pública, no sentido que o desligamento de energia, pautada na Portaria 466/97 do DNAEE (agora pela Agência Nacional de Energia Elétrica), ferem a Constituição, permitindo a imposição unilateral de dívidas sem observância do devido processo legal além de submeter o consumidor a constrangimento e ameaça na cobrança de dividas, o que é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor, exigindo mecanismos legais para a cobrança de créditos.

Em Juiz de Fora/MG, o Ministério Público Estadual, através da Promotoria de Justiça do Consumidor, ingressou com Ação Civil Pública em face da CEMIG. por idêntico fundamento legal, argumentando a ilegalidade do corte de energia elétrica, que constitui prática abusiva, em flagrante desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor.

O reconhecimento da ilegalidade do corte em relação ao serviço essencial é patente, a exemplo da sentença da Juíza Aparecida Oliveira, de Anápolis, Goiás, que expressamente considerou o corte ilegal, porque "a água é de necessidade da população, de consumo imprescindível e não pode ser cortada sob nenhum propósito"(21)

O STJ. já se pronunciou à respeito da impossibilidade da interrupção de serviço essencial, in verbis:

Desta forma o aresto do E. STJ decidiu por unanimidade que o Fornecimento de água não pode ser interrompido por inadimplência, fundamentando:

Para o Ministro Garcia Vieira, relator do processo, "a Companhia Catarinense de Água cometeu um ato reprovável, desumano e ilegal. É ela obrigada a fornecer água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua e, em caso de atraso por parte do usuário, não poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridículo e ao constrangimento", casos previstos no Código de Defesa do consumidor.

O Ministro Garcia Vieira afirma ainda em seu decisum, que para receber seus créditos, a CASAN deve usar os meios legais próprios, "não podendo fazer justiça privada porque não estamos mais vivendo nessa época e sim no império da lei, e os litígios são compostos pelo Poder Judiciário, e o não pelo particular. A água é bem essencial e indispensável à saúde e higiene da população.

No mesmo sentido, o fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la, sem prejuízo da condenação do fornecedor pelo dano moral e patrimonial sofrido pelo consumidor .(23)

Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), na forma como prescreve o art.6, X do CDC.(adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral), sem prejuízo da reparação dos danos provocados(a teor do art.6º, VI do CDC. "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos").

A respeito, claríssima a lição de Mário Aguiar Moura:

"A continuidade dos serviços essenciais significa que devem ser eles prestados de modo permanente sem interrupção, salvo ocorrência de caso fortuito ou força maior que determine sua paralisação passageira. A hipótese é a de o particular já estar recebendo o serviço. Não pode a pessoa jurídica criar descontinuidade. Serviços essenciais são todos os que se tornam indispensáveis para a conservação , preservação da vida, saúde, higiene, educação e trabalho das pessoas. Na época moderna , exemplificativamente, se tornaram essenciais, nas condições de já estarem sendo prestados, o transporte, água, esgoto, fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha telefônica, limpeza urbana, etc."(24)

Leciona Mário de Aguiar, que "Uma inovação trazida pela atual Constituição é a extensão do mesmo critério às concessionárias ou permissionárias do serviço público. Assim, no caso dos serviços concedidos de transporte, fornecimento de água, eletricidade etc. as empresas respondem perante terceiro segundo os critérios da responsabilidade sem culpa nas mesmas condições do que ocorre com a pessoa jurídica pública."(25)

O ilustre jurista Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, comentando o art.22, ressalta o seguinte:

"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais - e só eles - devem ser contínuos, isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito à continuidade do serviço.

Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo".(26)

Na esteira do entendimento pretoriano, a jurisprudência tem firmado o entendimento que, o corte de fornecimento de energia elétrica é ilegal, conforme julgado da Colenda Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. O r. aresto faz menção ao eminente Desembargador Protásio Leal, afirmando que deve a concessionária aguarda o pronunciamento da Justiça, não podendo exigir de imediato o pagamento do alegado débito sob ameaça de corte de fornecimento de energia elétrica, "sendo o serviço prestado bem indispensável, não pode ser ele suspenso bruscamente sem motivo justificado"(27)

Em idêntica direção, decidiu a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Justiça Catarinense, em reexame de sentença de Ação de Mandado de Segurança, pela confirmação da sentença a quo, fundamentando que se "houver débito a cobrança deverá ser feita pela via própria. O que não pode é o usuário ser coagido a pagar o que julga razoavelmente não dever sob o teor de ver interrompido o fornecimento de energia elétrica bem indispensável na vida humana"(28)

Apreciando caso semelhante, assim decidiu a Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

Ementa: Mandado de segurança. Ato praticado por concessionária de serviço público. Ameaça de corte no fornecimento de energia elétrica, por falta de pagamento de fatura. Segurança concedida. Decisão confirmada. Tratando-se de serviço essencial o fornecimento de energia elétrica, para possibilitar a continuidade da empresa-impetrante, o ato da concessionária, que ameaça cortar tal fornecimento por falta de pagamento da fatura é ilegal e abusivo podendo ser afastado via mandado de segurança"(29)

Com efeito não há justificativas para a prática abusiva do corte de energia elétrica por falta de pagamento por parte do fornecedor de energia na cobrança de dívidas, expondo o consumidor a constrangimento, sendo certo que existem mecanismos legais de cobrança, não sendo possível referendar a autotutela.

Há que se referir que aos Juizes é permitido o controle das cláusulas e práticas abusivas. Destarte, faz-se necessário a providência jurisdicional, em prol dos consumidores para que o direito consagrado no Código do Consumidor, não seja violado, com o corte da energia elétrica que é considerado serviço essencial; coibindo o abuso na cobrança, que deve ser efetuada pelos meios legais em direito admitidos.

Estabelece o art.5º, XXXV, da CF que: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Se a lei não pode excluir da apreciação do judiciário a simples ameaça a direito, como admitir-se que o fornecedor de energia elétrica se arrogue o poder de fazer "Justiça com as próprias mãos ?"

Nos casos de inadimplência, portanto, cabe às rés, com resguardo do Princípio da Isonomia, ingressar em Juízo para cobrar quanto lhe é devido. E, até mesmo para pedir ao Juiz que mande interromper o serviço de fornecimento de energia. Porque o Juiz que representa o Estado e diz o direito (jurisdição), pode determinar a providência excepcional em procedimento cautelar, se assim lhe parecer.

Por outro lado, o fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de serviços (relação de consumo), a teor do art.6º, VI e X, do Código de Defesa do Consumidor.

9. conclusão

Perfilhando o entendimento expressado, chega-se a conclusão que constitui prática abusiva o corte de energia elétrica por falta de pagamento, sendo vedado o corte de energia por parte do fornecedor, em razão do serviço ser considerado essencial, não prevalecendo a norma que autoriza a interrupção de serviço essencial(art.6, §3º,II da lei 8.987/95), pois a mesma conflita com o código do consumidor, prevalecendo a norma consumerista em razão do princípio da proibição de retrocesso ao invés do princípio lex posteriori revoga legis a priori.

NOTAS

1. Hermam Benjamim afiança que" O Código não disse o que entendia por serviços essenciais. Essencialidade, pelo menos neste ponto, há que ser interpretada em seu sentido vulgar, significando todo serviço público indispensável à vida em comunidade, ou melhor, em uma sociedade de consumo. Incluem-se aí não só os serviços públicos stricto sensu (os de polícia, os de proteção, os de saúde), mas ainda os serviços de utilidade pública (os de transporte coletivo, os de energia elétrica, os de gás, os de telefone, os de correios)..." (grifo nosso). Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, São Paulo: Saraiva, 1991.p.111.

2. Estabelece a Portaria do Ministério da Justiça no item 3 :" 3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta...".

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3. Estabelece ainda a lei da Concessão do serviço público que a atualidade do serviço "compreende a modernidade das técnicas do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço(§2)

4. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. op. cit. p. 111

5. Apud. Maria Cecília Nunes Amarante, Justiça ou Equidade nas Relações de consumo. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 1998.

No mesmo sentido O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior afirma em aresto que "O art. 4º do Código se dirige para o aspecto externo e quer que a intervenção na economia contratual, para a harmonização dos interesses, se dê com base na boa-fé, isto é com a superação dos interesses egoísticos das partes e com a salvaguarda dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica através de comportamento fundado na lealdade e na confiança".A Boa fé na relação de Consumo. Revista Direito do Consumidor. v.14. São Paulo: RT, 1995. p.22.

6. A respeito das teorias sobre a base do negócio, em especial o trabalho da doutrina germânica adotando a teoria da base subjetiva do negócio apresentado por PAUL OERTMANN contrapondo a WINDSCHEID, que repudiava a correlação entre a pressuposição e a rebus sic stantibus; a teoria da base objetiva do negócio e a unitária e a teoria moderna de Karl Larenz. Ob. cit. em Luís Renato Ferreira da Silva. Revisão dos contratos : do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p.133-137.

7. Palestra proferida pelo Prof. Silvio Capanema no GAMAJUR em 26/04/99, na Universidade Gama Filho, sobre o tema: "Os princípios Contratuais e a Nova Realidade Econômica".

8. O 40º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado em Gramado(RS), concluiu no item 4 que "O CDC., no art. 39 V adota como causa de revisão do contrato(art.6,V) a lesão objetiva, prescindindo do estado de necessidade do consumidor ou do dolo de aproveitamento do fornecedor." Conclusões aprovadas no 40º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado entre 8 a 11 de março de 1988 sob o título: "A Sociedade de serviços e a proteção do Consumidor no Mercado Global" - Gramado(RS), painel V, Serviços Bancários e Financeiros, item 4, aprovada por maioria.

9. Apud Caio Mário da Silva Pereira. Lesão nos contratos.6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.213.

10. Claudia Lima Marques, Congresso Mineiro de Direito do Consumidor, sobre Saúde e Qualidade-Belo Horizonte-MG.realizado em 15 a 17 de maio de 1996. p.32.

11. Estabelece o Código do Consumidor : Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Sobre práticas abusivas ver art. 39 do CDC.

12. Hélio Zaghetto Gama. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.91.

Afirma ainda Hélio Gama, que os fornecedores, quando são cobrados, sabem muito bem como contornar as cobranças e, até mesmo utilizam-se de protelações legais para deixar de pagar as suas dívidas. Já quando são credores submetem os consumidores a constrangimento. op. cit.p. 91..

13. op. cit. p. 92.

14. Maria Helena Diniz. Conflitos de Normas.2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.9.

15. Marcos Maselli Gouvêa. Mestrando da UERJ e Promotor de Justiça da Coordenadoria de Defesa do Consumidor do Rio de Janeiro. trabalho jurídico apresentado nos autos da ação nº 98.001.047233-1. 5ª Vara de Falência e Concordatas da Comarca da Capital do R.J. 10/08/99.

16. José Geraldo Brito Filomeno et. al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.p.21.

17. 40º Congresso do Consumidor, op cit. painel I Mercosul, Privatização. Concorrência e Serviços Públicos. item 8, aprovado por unanimidade.

A Constituição Federal assegura no art. 5, XXXII que o "Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", assegurando ainda no art.60, §4º, IV, os direitos e garantia individuais como cláusula pétrea.

18. Código do consumidor comentado. Arruda Alvim... et al. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995. p.15.

19. Nesse sentido o Parecer de Marcos Maselli Gouvêa é incisivo ao comentar o princípio da proibição de retrocesso afirmando: "Em segundo lugar, há que se observar, na seara das garantias fundamentais, o princípio da proibição do retrocesso. Com efeito, se o legislador ordinário, ao elaborar a Lei nº 7.347/85 e a Lei nº 8.078/90, estabeleceu a legitimidade mesmo para os que não são associados, não pode o legislador teratológico das medidas provisórias fazer regredir o grau da garantia." op. cit.

20. "Light e Cerj não podem cortar fornecimento de luz".Jornal do Comércio. Caderno B, Direito e Justiça. Rio de Janeiro: 15/12/99. p.8.

21. publicada na Gazeta Mercantil, de 9.3.92.

22. Apud decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN.Proc. RESP.201112

23. Á respeito, o doutrinador, Benjamim leciona ao comentar o parágrafo único do art.22 do CDC que: "o consumidor é legitimado para, em juízo, exigir que sejam as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las. Mas não é o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administração é coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de decisão, ou seja, para o futuro, por isso mesmo, impõe o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos consumidores" Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, São Paulo: Saraiva, 1991.p.111.

24. Mário Aguiar Moura. O Poder Público como fornecedor perante o Código de Defesa do Consumidor, Repertório de jurisprudência IOB, 2ª quinzena de abril/92, p.17.

25. Afiança ainda Mário de Aguiar, que "Dentro da obrigatoriedade de serem tais serviços contínuos e permanentes, vem à baila a regra administrativa de corte de fornecimento, v.g., de água, eletricidade, linha telefônica, no caso de o usuário deixar de pagar as taxas impostas pelo Poder Público. Sou de parecer que tal ação da Administração viola o princípio da continuidade, ofendendo norma cogente de proteção ao consumidor. Será ato contrário à lei e que enseje o remédio da restauração do serviço. Os meios que tem o Poder Público são o de promover a cobrança das taxas impagas na forma da lei. No geral, no caso de descumprimento dos deveres previstos no art.22, ou seja, se os serviços se mostram inadequados por vícios de qualidade, quantidade, diferentemente das opções que se abrem ao consumidor para a hipótese de ser fornecedor um particular ou uma pessoa jurídica de direito privado, contra o Poder Público deve ser ele compelido a normalizar, restaurar ou conservar os serviços, respondendo, ainda, pelos danos provenientes dos vícios verificados. Essa é a única via, eis que de maior interesse para o particular é a prestação do serviço". Mário de Aguiar, id ibid

26. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. op.cit., p.110

27. Decisão proferida na Apelação Cível em mandado de segurança(acórdão n. 3.610-Comarca de Joinvile, Rel. Des. Nestor Silveira, 4ª Cam Civil, 29/10/92). A decisão foi motivada em razão da Ação de mandado de segurança impetrado contra a empresa concessionária de serviço de energia elétrica, Centrais Elétricas de Santa Catarina-CELESC, fundamentando o E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina que a empresa concessionária "utilizou de meio coercitivo para o usuário pagar o débito vencido, sendo serviço fundamental que não pode ser interrompido. Violação manifesta a direito líquido e certo. Pedido procedente’, afirmando ainda que o ato praticado pela concessionária retirou do consumidor "o direito de exercitar sua defesa contra eventual cobrança abusiva, do que resulta violado direito líquido e certo(art.5, LV, da CRFB)".

28. Acórdão da 3ª Cam Civil TJ/SC. rel. Des.Wilson Guarany. Jurisprudência Catarinense. 46/71.

29. Trabalho apresentado no Curso de Direito do Consumidor, na Universidade Gama Filho. Corte no fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Jur.168. UGF. Rio de Janeiro: 3/12/99., p.4.