O Habeas Corpus mencionado foi impetrado em favor de Márcio Rodrigues Dantas condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por praticar o crime de roubo majorado nos termos do artigo 157, § 2°, incisos I e II do Código Penal brasileiro.
No HC era pontuado o fato de que o Tribunal de Justiça local decidiu acerca da imediata prisão do paciente, sem uma devida justificação/motivação, e que a sua prisão fora determinada mais de um ano após a sentença condenatória, sem a devida verificação a respeito de fato novo que ensejasse a prisão e o principal: sem o trânsito em julgado da decisão.
Nesse sentido, com a relatoria do Ministro Teori Zavascki, a ementa estabelecida foi a seguinte:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126.292)
A votação ficou da seguinte forma: a favor da possibilidade de execução provisória da pena os ministros Teori Zavascki, Carmen Lúcia, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Edson Fachin e Dias Toffoli. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Celso de Mello e Marco Aurélio.
4.1 TESE ADMITIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A Constituição Federal em seu artigo 102 confere ao Supremo Tribunal Federal o poder de guardar a Constituição. Em decorrência desse fato, cabe à Corte Suprema a última palavra no que diz respeito a constitucionalidade e a inconstitucionalidade de alguma norma, para tanto, adota-se sempre como parâmetro a supremacia da Constituição.
Conforme o que pode ser visto no julgamento do Habeas Corpus de número 126.292, o debate teve como tema a possibilidade ou não do cumprimento da pena depois de confirmada a decisão condenatória em segundo grau. Esse tema foi relacionado com o princípio da presunção de inocência, disposto no artigo 5° XXXVI.
Neste sentido, a tese defendida pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos de seu Pleno, é a que o início da execução da pena sem a ocorrência do trânsito em julgado da condenação não ofende a Constituição.
Ressalta-se que Teori Zavascki se manifestou pela existência de repercussão geral na matéria e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, com reafirmação da jurisprudência do Supremo, fixando a tese de que:
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. (STF, HC 126.292, p. 01)
Desta forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias
4.2 VOTOS VENCEDORES
4.2.1 Teori Zavascki (relator)
Teori Zavascki atuou como relator no HC 126.292/SP. Inicialmente, em seu voto, o Ministro enfatizou que a temática que envolve a execução provisória da pena traz uma reflexão ampla a respeito do princípio da presunção de inocência, bem como a respeito de seu alcance.
Destaca, ainda, que deve haver um equilíbrio com relação a presunção de inocência e a função jurisdicional, que deve atender aos valores inerentes ao acusado, mas principalmente, aos valores inerentes a sociedade.
Com essa premissa estabelecida, Zavascki sustenta:
Em diversas oportunidades – antes e depois dos precedentes mencionados –, as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário (...).(STF, HC 126.292, p. 06)
Adentrando nos argumentos do ministro, o principal reside no fato de que a presunção de inocência tem fim no juízo de culpabilidade que é feito pelas instâncias ordinárias, tendo em vista que recursos extraordinários destinados aos tribunais superiores, no ordenamento jurídico brasileiro, nãos e submetem a reexame de fatos e provas. Como se vê:
Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. [...]Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. (STF, HC 126.292, p. 09)
Um argumento de grande relevância utilizado pelo ministro é com relação a direito comparado. Afirma, citando a ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886, de 28/10/2005, que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”.
Desta feita, o ministro relator votou no sentido de que: “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.”.
4.2.2 Carmen Lúcia
A ministra Carmen Lúcia foi breve em sua argumentação, sustentou que a matéria já foi abordada na Corte em outros momentos. E que em nessas ocasiões foi vencida:
Considerei que a interpretação da Constituição no sentido de que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória haveria de ser lido e interpretado no sentido de que ninguém poderá ser considerado culpado e não condenado. [...]Portanto, naqueles julgamentos anteriores, afirmava que a mim não parecia ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade penal o início do cumprimento de pena determinado quando já exaurida a fase de provas, que se extingue exatamente após o duplo grau de jurisdição, porque então se discute o direito. (STF, HC 126.292, p. 61)
Com essas breves considerações, a ministra se manteve na mesma linha de voto por ela proferidos em ocasiões passadas. Acompanhou, dessa forma, o ministro relator.
4.2.3 Luís Roberto Barroso
Barroso, em seus argumentos, considera que a mudança de entendimento no STF pode ser justificada com a Mutação Constitucional. O ministro, a respeito do que é a mutação constitucional poderá: “Trata-se de mecanismo informal que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere qualquer modificação do seu texto.”.
Ainda, sem seus argumentos, o ministro também considera que intermináveis recursos são responsáveis por elevar o trabalho do poder judiciário, com o fim de conferir garantias constitucionais aos acusados:
A impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal. Em primeiro lugar, funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios. Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário, com considerável gasto de tempo e de recursos escassos, sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus. No mundo real, o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decisões absolutórias não chegam a representar 0,1% do total de decisões. (STF, HC 126.292, p. 32)
O ministro aponta, ainda, aponta a ponderação como justificativa de seu voto. Entende que as normas constitucionais não são absolutas, e que deve haver uma ponderação quando elas entram em conflito. Desta forma, aponta que a execução antecipada da tema, conforme a técnica da ponderação, deve ser considerada, em detrimento da presunção de inocência.
4.2.4 Gilmar Mendes
Gilmar Mendes, em seus argumentos demonstra certa preocupação com as questões relativas aos recursos protelatórios que se manifestam em grande número, fazendo com que seja difícil a efetivação de uma condenação antes da prescrição punitiva. Nesses parâmetros, o ministro considera:
Consta a observação de um correspondente estrangeiro chocado com o excesso de prisões provisórias e depois com o fato de que pode ser que, se eles obtiverem um habeas corpus, demorem, ou talvez nem venham a ser presos na execução, tendo em vista todas as delongas que o sistema permite. Por conta de todas essas questões e reflexões é que, de uns tempos para cá, eu tenho me proposto a refletir novamente sobre aquela nossa decisão. E casos graves têm ocorrido que comprometem mesmo a efetividade da justiça. (STF, HC 126.292, p. 64)
Ainda, o ministro sustenta que conforme se passa o tempo, e os recursos, a culpa pode ficar cada vez mais evidente, podendo, portanto haver um tratamento diferenciado pela lei:
Em suma, a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. Ainda assim, não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo. Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada, a lei poderá impor tratamento algo diferenciado. (STF, HC 126.292, p. 71)
Com esses principais argumentos, o Ministro Gilmar Mendes seguiu o voto do relator.
4.2.5 Luiz Fux
O ministro Luiz Fux ao analisar o tema em questão, considera que é no segundo grau de jurisdição que se encerra os efeitos da presunção de inocência, como se vê:
O desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores. (STF, HC 126.292, p. 60)
O ministro argumenta, assim, que as instâncias ordinárias, não são mais o que se espera da constituição devido a incongruência sistêmica e social. De modo que deve-se aplicar um sentido mais restrito do Princípio da Presunção de Inocência, cessando a mesma após sentença de segunda instância.
4.2.6 Edson Fachin
Por sua vez, o ministro Edson Fachin também acompanhou o relator, ao expor seus argumentos, seguiu premissa parecida com as dos demais ministros. Entende que a regra constitucional da presunção de inocência não deva ter caráter absoluto, devendo assim, ter conexão com outros princípios e regras constitucionais.
Na linha do que muito bem sustentou o eminente Ministro Teori Zavascki, interpreto a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória sem o apego à literalidade com a qual se afeiçoam os que defendem ser impossível iniciar-se a execução penal antes que os Tribunais Superiores deem a última palavra sobre a culpabilidade do réu. Sempre pedindo redobradas vênias àqueles que de outra forma veem esse tema, considero que não se pode dar a essa regra constitucional caráter absoluto. (STF, HC 126.292, p. 21)
Dessa maneira, continua o ministro, para harmonizar o Princípio da Presunção de Inocência com o da duração razoável do processo, os tribunais superiores não se devem prestar a uma terceira ou quarta instância para chegar à sanção criminal:
Se pudéssemos dar à regra do art. 5º, LVII, da CF caráter absoluto, teríamos de admitir, no limite, que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operar-se quando o réu se conformasse com sua sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios. Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado. (STF, HC 126.292, p. 24)
Considera que, caso fosse dado caráter absoluto a presunção de inocência, a execução da pena só poderia acontecer quando o réu se conformasse com sua situação e deixasse de opor embargos declaratórios. Ou seja, afirma que a execução estaria condicionada a vontade do apenado.
Finaliza no sentido de que em se tratando de recursos criminais no STF, é determinado a certificação do trânsito em julgado com a baixa imediata dos autos quando se trata de embargos protelatórios. Isso já configuraria um limite imposto pela Corte à presunção de inocência.
4.2.7 Dias toffoli
O Min. Dias Toffoli, no julgamento do HC 126.292, acompanhou a linha vencedora que restringiu a amplitude do art. 5º, LVII, CF/88. Já no julgamento das ADC 43 e 44, nota-se que o Min. Dias Toffoli foi voto parcialmente vencido, o que levou ao resultado de 6 votos favoráveis à execução antecipada da pena e 5 contrários, estando Toffoli neste grupo.
4.3 Tese rejeitada pelo STF
Com a confirmação da possibilidade da execução da prisão sem segunda instância, o Supremo Tribunal Federal rejeita a tese de que essa medida atingiria frontalmente o direito a presunção de inocência esculpido na Constituição federal.
O direito à presunção de inocência é um direito fundamental com conteúdo normativo processual que se prega a todos os cidadãos, e em virtude do qual toda pessoa é inocente até que se declare sua culpabilidade ou responsabilidade em uma decisão definitiva, incumbindo aos Tribunais a tarefa de velar pelo seu cumprimento, evitando com sua atividade o descumprimento de um preceito imperativo de ordem pública de suprema aplicação, que deve estar vigente em todo tipo de jurisdição (ROMERO-ARIAS, 1985, p. 48-50).
Essa tese rejeitada, conforme será visto a seguir é justificada por vários argumentos consistentes, notadamente o argumento da segurança jurídica. E também ao fato de que a Constituição brasileira estabelece limites nítidos que não podem ser atravessado por parte do Estado quando da persecução penal.
Ademais, com a rejeição da tese do desrespeito a constituição, e a maioria dos votos favoráveis a execução antecipada da tema, tem-se que essa tese/decisão deve ser cumprida nacionalmente.
4.4 VOTOS VENCIDOS
4.4.1 Rosa Weber
A Min. Rosa Weber diz que adota, “como critério de julgamento, a manutenção da jurisprudência da Corte”, crente na centralidade do princípio da segurança jurídica à sociedade. Assim, ressalta: “tenho adotado, como critério de julgamento, a manutenção da jurisprudência da Casa. Penso que o princípio da segurança jurídica, sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais, é muito caro à sociedade, e há de ser prestigiado.” (STF, HC 126.292, p. 55)
Enfatizou que, ainda que acredite na possibilidade de modificação da jurisprudência – mas que não deve ocorrer só porque houve mudança do quadro ministerial (uma crítica indireta ao STF) – e compartilhe de preocupações externadas nos votos anteriores (dos Ministros Teori Zavascki, Edson Fachin e Roberto Barroso), a Min. Rosa Weber preferiu manter o entendimento posto pelo HC 84.078, sendo contra a execução antecipada da pena.
4.4.2 Marco Aurélio
O Ministro Marco Aurélio iniciou seu voto dizendo: “(...) não vejo uma tarde feliz (...) na vida do Supremo.” Então, apontou que ministros a favor da preservação da jurisprudência, de repente, reviram jurisprudência nova (HC 84.078, de 2009) para admitir uma execução “precoce, temporã” “sem culpa devidamente formada”, e que esse tipo de pronunciamento do STF “tende a esvaziar o modelo garantista da CF/88, comprometendo seu apelido de “Carta cidadã”. (STF, HC 126.292, p. 76)
O ministro destaca que o momento atual é de grande crise, e que por tal motivo, em nome da segurança jurídica, os princípios devem ser respeitados: “Mas justamente, em quadra de crise maior, é que devem ser resguardados parâmetros, princípios e valores, não se gerando instabilidade, porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida.” (STF, HC 126.292, p. 77)
Assim, necessário reforçar a ideia de que Marco Aurélio não deixou de apontar que o Estado é moroso na Justiça e na persecução criminal, reconhecendo que é época de crise maior.
4.4.3 Lewandowski
O Ministro Ricardo Lewandowski manifestou “perplexidade desta guinada da Corte” após a aferição, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, da falência do sistema penitenciário brasileiro, que se encontra num estado de coisas inconstitucional – sendo contraditório dar uma decisão que facilitaria a entrada “de pessoas neste verdadeiro inferno de Dante”, “abrandando esse princípio maior da nossa Carta Magna”, o que causou a ele “a maior estranheza”. (STF, HC 126.292, p. 98)
O ministro Lewandowski retomou o que o Min. Eros Grau, no HC 84.078, havia afirmado: que nem mesmo questões práticas podem afastar a presunção de inocência. E então disse, ao retomar seu próprio voto de 2009, com fundamento em doutrinas, que a interposição de qualquer tipo de recurso dificulta a eficácia da condenação penal, garantindo-se a presunção de inocência do réu – exceto nos casos de prisão cautelar:
Eu me recordo que, daquela feita, naquela oportunidade, o Ministro Eros Grau, com muita propriedade ao meu ver, disse que nem mesmo constelações de ordem prática - dizendo que ninguém mais vai ser preso, que os tribunais superiores vão ser inundados de recursos -, nem mesmo esses argumentos importantes, que dizem até com a efetividade da Justiça, podem ser evocados para ultrapassar esse princípio fundamental, esse postulado da presunção de inocência. (STF, HC 126.292, p. 97)
O ministro, demonstrando insatisfação com a tese que já era a vencedora, considera que:
Quer dizer, em se tratando da liberdade, nós estamos decidindo que a pessoa tem que ser provisoriamente presa, passa presa durante anos, e anos, e anos a fio e, eventualmente, depois, mantidas essas estatísticas, com a possibilidade que se aproxima de 1/4 de absolvição, não terá nenhuma possibilidade de ver restituído esse tempo em que se encontrou sob a custódia do Estado em condições absolutamente miseráveis, se me permite o termo. (STF, HC 126.292, p. 101)
Sob esses argumentos, Lewandowski se posicionou contrário a execução da pena em segunda instância.
4.4.4 Celso de Mello
Mello destaca que a presunção de inocência representa uma conquista de grande importância dos cidadãos em sua constante luta contra as arbitrariedades do Estado.
O Ministro ainda sustenta que, a Constituição de 1988, ao contrário da Constituição de outros países estabelece limites nítidos que não podem ser atravessado por parte do Estado quando da persecução penal:
A nossa Constituição estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal. Na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência, tal como esta se acha definida pela nossa Constituição, cujo art. 5º, inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), estabelece, de modo inequívoco, que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É por isso que se mostra inadequado invocar-se a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França, entre outros Estados democráticos, cujas Constituições, ao contrário da nossa, não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal. (STF, HC 126.292, p. 88)
Assim, o ministro votou no sentido de “a tese de que a execução prematura (ou provisória) da sentença penal condenatória antes de consumado o seu trânsito em julgado revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu”. (STF, HC 126.292, p. 88)
4.5 EFEITOS DO JULGAMENTO DO HC Nº 126.292/SP NA JURISPRUDÊNCIA ATUAL
Antes da decisão do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus de número 84.078, o entendimento era o de autorizar o cumprimento da pela condenatória quando do julgamento de recurso de apelação. Esse entendimento era seguido pelos tribunais estaduais.
Ou seja, caso fosse mantida a condenação da sentença de primeiro grau o tribunal imediatamente expedia o mandado de prisão mesmo se estivesse pendente de analise os recursos extraordinários, o argumento utilizado era de que esses recursos não possuíam efeito suspensivo.
Após o habeas corpus 84.078, julgado em 2009, o Supremo Tribunal decidiu a favor da inconstitucionalidade da execução antecipada da pena. Na época, o voto do Ministro Eros Grau foi fortemente aclamado. O ministro fundamentou seu voto nos princípios da dignidade da pessoa humana e no princípio da presunção de não culpabilidade até transitada em julgado a sentença condenatória.
Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.
Contudo, no julgamento do habeas corpus 126.292 houve uma mudança substancial no entendimento dos direitos e garantias fundamentais, notadamente no direito à liberdade.
Como é possível verificar em pesquisas jurisprudenciais, o entendimento é estritamente obedecido. A seguinte decisão do STJ, data de novembro de 2017, e já contém em sua ementa a decisão favorável a execução em segunda instância:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MAJORADO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA CORTE A QUO. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EVIDENCIADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA IMPOSTA. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento das ADC MC/DF n. 43 e ADC MC/DF n. 44, tem admitido a execução provisória da pena, após o esgotamento do segundo grau de jurisdição. Precedente. 2. Ordem denegada com a ressalva do entendimento pessoal do relator. (HC 406.384/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 21/11/2017).
É evidente que a Suprema Corte, ao decidir pela possibilidade de execução provisória da pena após segunda instância, agiu de forma a atender aos anseios sociais, tendo em vista o momento histórico de combate à corrupção que o país atravessa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 08 dez. 2018.
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Presidência da Republica. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm> . Acesso em: 08 dez. 2018
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292/SP, de 17 de fevereiro de 2016. Disponível Em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246>. Acesso em 29 nov. 2018.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 406.384/SP, de 07 de novembro de 2017. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/524517400/habeas-corpus-hc-406384-sp-2017-0159666-9/certidao-de-julgamento-524517431?ref=juris-tabs>. Acesso em 29 nov. 2018.
