Tramita no Senado Federal o projeto de lei n.º 132/04, apresentado pelo Senador Pedro Simon, com origem em proposta da Associação dos Magistrados Brasileiros objetivando "formular proposições que aprimorem e agilizem a prestação jurisdicional" (conforme consta de sua exposição de motivos), o que se pretende fazer através da alteração do artigo 14 do Código de Processo Civil. [1]

De acordo com o Projeto, caso a multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição seja ineficaz ou na hipótese de renitência da parte, sem prejuízo da cobrança da multa, o juiz poderia decretar a prisão do litigante desleal pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, garantida a ampla defesa por meio da apresentação de justificativa. Faculta-se ainda à parte ou ao terceiro, caso o ato a ser praticado seja personalíssimo, seja ele colocado em liberdade pelo prazo necessário para o cumprimento do provimento, hipótese em que seria imediatamente revogada a ordem de prisão.

Em meados de junho de 2003, quando nos foi apresentado pela primeira vez o debate sobre a constitucionalidade da prisão processual civil, a partir de um termo estrangeiro que até então nos era desconhecido – contempt of court – sentimo-nos relutantes quanto à sua compatibilidade com o texto constitucional, apesar de instigados pelas possibilidades desse instituto.

Entretanto, nossa curiosidade foi alimentada quando, por diversas vezes, nos deparamos com referências a tal instituto em nossos estudos sobre as reformas em nosso Código de Processo Civil, descobrindo que ele teria motivado a própria previsão de multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição, prevista no art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Assim, passamos a atentar, em uma fase posterior de nossa pesquisa, para o fato de que não se poderia prescindir das lições da doutrina instrumentalista. Nessa linha, não se pode perder de vista que o processo, apesar de sua autonomia principiológica, é mais um instrumento para a efetivação dos direito materiais, respeitadas as garantias constitucionais, do que um mecanismo criado para o resguardo dessas mesmas garantias e que só eventualmente terá alguma efetividade.

Isso parecia claro diante do fato de que, tendo o Estado chamado para si a responsabilidade de resolver os litígios, se ele assim não o fizesse ou o fizesse de forma inadequada, não haveria como respaldar a legitimidade do Poder Judiciário quando o cidadão, insatisfeito, tendo o direito mas não o vendo cumprido, saísse da repartição pública chamando novamente para as suas mãos a responsabilidade pela realização da Justiça.

Note-se que são justamente essas mesmas razões que inspiram o contempt of court, de larga utilização nos países da Common Law. Como leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER [2], "a origem do contempt of court está associada à idéia de que é inerente à própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar eficazes as decisões emanadas. É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios, não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de força ao Judiciário é o mesmo que negar a sua existência." (grifo nosso)

Note-se que, ainda que estejamos falando um sistema jurídico radicalmente distinto, é bom que não nos esqueçamos, como adverte RENÉ DAVID [3], que não se pode perder de vista a profunda similitude existente entre esses dois mundos, pois há uma comunidade de ideologias que os inspira: uma moral predominantemente cristã, baseada no respeito ao indivíduo e na autonomia da razão, e uma economia essencialmente capitalista, fundada primordialmente na iniciativa privada. Dessa forma, as suas diferenças, por maiores que pareçam, conclui esse mesmo autor, são de caráter limitado e acidental.

Não deve causar estranheza, portanto, que muitos dos problemas enfrentados por nosso sistema jurídico tenham encontrado resposta no direito comparado, pois, na magistral lição de MAURO CAPPELLETTI [4], "nos limites em que exista um problema humano comum, ultrapassando as fronteiras de um singular sistema nacional, existirão também, inevitavelmente, conexões e, muitas vezes, razões de convergência, que emergirão à luz de uma acurada investigação comparativa".

Por isso é natural observar, conforme relata JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR [5], que exista atualmente uma tendência universal, notadamente no âmbito do processo civil, de aproximação e harmonização dos sistemas romano-canônico e anglo-americano.

É dentro desse mesmo contexto que as três últimas grandes reformas no Processo Civil, com a entrada em vigor do Código de 1973, da Lei n.º 9.852/94 e da Lei n.º 10.558/01, podem ser melhor compreendidas, como parte da terceira onda renovatória que, consciente da instrumentalidade do processo, "preconiza uma verdadeira revolução do sistema processual como um todo". [6]

Ora, como constatamos afinal, é dentro desse processo que deve ser analisada a questão da prisão processual civil, face ao comportamento da parte que busca de toda forma se opor ao curso normal do processo e ao cumprimento das decisões judiciais, conduta que fere de morte o princípio constitucional da efetividade, que encontra abrigo no disposto no inciso XXXV do artigo 5.º da Constituição Federal.

É natural que estejamos tratando, no caso, do descumprimento de decisões mandamentais, que apresentam não uma simples condenação, mas expressam sim o próprio poder de imperium, como os interditos romanos, buscando, da mesma forma que na jurisdição de urgência, assegurar a execução in natura das sentenças.

Dessa forma, como explica JOSÉ BAPTISTA PUOLI [7], "Nas ações mandamentais a atividade jurisdicional está direcionada à emissão de uma ordem determinando que o próprio destinatário pratique o ato ordenado, sob pena da incidência de elementos coercitivos diretos que poderão ter conseqüência sobre a própria pessoa do destinatário da ordem."

Observe-se paralelamente que, ao analisar o instituto do contempt of court, ressalta ROGÉRIO CRUZ E TUCCI [8] que um dos elementos mais significativos do poder que esse instituto concede ao juiz é justamente a imediatidade da repressão ao comportamento que lesa a dignidade da corte.

Entretanto atualmente, no sistema legal brasileiro, temos que o descumprimento de decisões mandamentais gera tão somente a aplicação de multa no âmbito do processo civil e, em tese, pena por crime de desobediência, resistência ou prevaricação, conforme o caso, na seara penal – crimes estes que, como a maioria dos ilícitos processuais puníveis pelo Código Penal, enquadram-se no conceito de infração de menor potencial ofensivo, sendo aplicáveis portanto a transação e o sursis processual, não sendo possível a autuação em flagrante delito e a prisão provisória – implicando em uma significativa redução da coercibilidade das decisões judiciais, o que se pode constatar de forma particularmente flagrante nas ações de mandado de segurança.

Nesse sentido, interessante notar que nos países da Commom Law, a pessoa devidamente notificada do teor de um writ of injuction ou de qualquer outra ordem judicial pode ser punida, em caso de descumprimento, por contempt of court – termo este que se refere, dentre outras coisas, a atos praticados que constituam formas de desapreço, indiferença, desatenção, desacato, podendo ser comparados ao nosso atentado à dignidade da justiça e ao ato atentatório ao exercício da jurisdição.

Fornecendo-nos uma breve explanação sobre o instituto, leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER [9] que "o contempt hoje se divide em criminal e civil. O criminal destina-se ao cumprimento da decisão judicial, usando para tanto de meios coercitivos. Uma conduta desrespeitosa pode ser passível, ao mesmo tempo, de contempt civil e criminal, seja no processo civil, seja no penal. (...) As sanções ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades, são a prisão, a multa, a perda de direitos processuais e o seqüestro." (grifo nosso).

Note-se que esse procedimento, ainda que também possua suas limitações [10], revela-se muito mais simples e eficaz que o nosso, podendo o juiz, tanto no civil contempt quanto no criminal contempt, impor multa e prisão, alternativa ou cumulativamente, e "independentemente da jurisdição exercida pelo magistrado" (United States Code, título 28).

Mais curioso ainda é notar que, como constata JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR [11], "a origem remota do instituto não é anglo-americana, mas sim romana, encontrando-se, inclusive, nas Ordenações do Reino, mas que deixamos de preservar por influência do direito francês, notadamente em face dos influxos do movimento liberal do século XVIII".

Nesse contexto, faz sentido a afirmação de OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA [12], segundo o qual "Nossas instituições, ideologicamente comprometidas com o dogma da separação dos poderes do Estado, organizam-se segundo este pressuposto fundamental, ao mesmo tempo em que os magistrados conformam-se ao ideal consagrado pelos enciclopedistas franceses segundo os quais o juiz haveria de ser um ’ser inanimado’ cuja missão seria exclusivamente a de ‘pronunciar as palavras da lei’ (...) o que lhes dá a condição de funcionários públicos (...). Não é, portanto, de surpreender que nossa cultura haja resistido, com tanta tenacidade, à outorga de poder de imperium ao juiz."

De fato, não é recente a discussão sobre a vedação ou não da prisão processual civil em razão do disposto hodiernamente no inciso LXVII do artigo 5.º da Constituição Federal, ao estabelecer que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar e a do depositário infiel". [13]

Desse debate nos dá notícia EDUARDO TALAMINI [14], informando que já Pontes de Miranda defendia que o artigo 885 do Código de Processo Civil não fora revogado por aquela ordem constitucional de 1967, a qual estabelecia semelhante vedação. Também em defesa da constitucionalidade da prisão processual civil estão Ovídio A. Batista e Ada Pellegrini Grinover, numa posição que é confrontada pela opinião abalizada de Vicente Greco Filho, Humberto Theodoro Júnior e Eduardo Talamini. [15]

Em sentido favorável à sua constitucionalidade, argumenta-se que a vedação é unicamente à prisão por não pagamento de dívidas e não por descumprimento a ordem judicial, além do que a mesma proibição existe nos países da Commom Law e a medida é largamente aplicada naqueles países, sem a mesma restrição.

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Por outro lado, rebate-se com a afirmação de que o fato da segunda exceção constitucional, a da prisão do depositário infiel, não envolver dívida pecuniária implicaria na vedação de todas as espécies de prisões processuais civis, afora os dois permissivos constitucionais. [16]

Entretanto não podemos reduzir o debate exclusivamente à interpretação gramatical do dispositivo, sob sanção de não acolhermos a orientação mais justa e de tampouco possibilitarmos uma saída para esse impasse, uma vez que, como evidencia CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [17], não existe conceito certo ou errado.

Assim, à prisão a que nos referimos chamam-na os doutrinadores por vezes de prisão administrativa (Fábio Ulhoa Coelho), de prisão processual civil (Eduardo Talamini) ou de prisão civil (Ada Pellegrini) – enquanto nós, particularmente, entendemos que há a prisão em virtude de sentença penal condenatória, a prisão civil, a prisão administrativa (que segundo Hélio Tornaghi é aquela "decretada por autoridade administrativa, por motivos de ordem administrativa e com finalidade administrativa"), vedada pela Constituição, e a prisão processual, civil ou penal, estando todas, com exceção das duas primeiras, englobadas sob o título de prisão administrativa em sentido amplo.

Sistematicamente, vê-se que o tema da prisão é regulado pela Constituição Federal nos incisos LXI e LXII do artigo 5.º da Carta Magna, nos quais se trata tanto da prisão civil e processual, quanto da prisão penal, mormente desta última.

Estabelece assim o inciso LXI que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente", estabelecendo unicamente que a autoridade que pode determinar a medida é tão somente a judiciária, sem especificar se do juízo cível ou criminal, a qual deve expor ainda as razões da aplicação da medida a fim de que se possa eventualmente exercer controle sobre seus atos e até mesmo apurar a sua responsabilidade.

É nestes termos, pois, que o direito de liberdade, insculpido no artigo 5.º, caput, da Constituição Federal, encontra sua limitação.

Quanto ao referido inciso LXVII, que tanta controvérsia provoca, deve-se buscar, através do critério teleológico, determinar a sua finalidade, o que se pode fazer mediante uma simples avaliação histórica. Sob esse aspecto a norma em comento tem raízes no período da legis actionis, conforme nos relata MOACYR AMARAL SANTOS [18], de modo que à época "decorridos trinta dias da prolação do julgado (tempus iudicati), sem que o devedor satisfizesse a condenação, podia o credor conduzir o devedor, mesmo à força, até o magistrado, que o autorizava a lançar-lhe a mão (manus iniectio) e encarcerá-lo. Cabia, então, ao credor mandar apregoar o prisioneiro em três feiras, de nove em nove dias, visando a obter o seu resgate, pelo pagamento do valor correspondente à condenação e, quando a isso ninguém se dispusesse, vendê-lo fora da cidade (trans Tiberim) ou mesmo matá-lo."

Daí se infere que a vedação à prisão civil por dívida historicamente decorre da repulsa à execução que recai sobre o próprio corpo do devedor em virtude do descumprimento puro e simples, ainda que justificável, de uma obrigação de natureza exclusivamente civil –não é a hipótese daquele que não paga por que não quer, mas do que não paga por que não pode!

Simplesmente não deseja a Lei Maior que o poder estatal seja utilizado como instrumento de vingança, tão somente para humilhar aquele que, sem ter como cumprir sua obrigação, encontra-se em estado de insolvência.

Poder-se-ia pensar ainda que, se a vedação é à "prisão civil por dívida", deveria haver uma prisão civil que não seria por dívida que, a contrario sensu, seria permitida – mas tal não há! Ora, tendo ressalvado o texto constitucional que, mesmo na prisão pelo inadimplemento de obrigação alimentícia, esta deve ser em virtude de inadimplemento "voluntário e inescusável", essa hipótese, bem como a de depositário infiel, não são verdadeiramente exceções, de modo que a prisão civil, da forma como a vislumbramos, encontra-se extirpada de nosso ordenamento jurídico.

MAS A PRISÃO PROCESSUAL, DECORRENTE DA VIOLAÇÃO, DA AFRONTA, DO DESRESPEITO À AUTORIDADE, DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE DESCUMPRIR UMA ORDEM JUDICIAL, NÃO.

Nem se diga que tal prisão ofende os direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente sua dignidade, pois, como lembra ADUGAR QUIRINO [19], "se tal fosse verdade não se compreenderia a admissão do emprego deste instrumento nos Estados Unidos, na Inglaterra e na Alemanha", a não ser que se queira defender que a dignidade dos cidadãos desses países é coisa diversa da dos nossos.

Acrescente-se que a prisão processual civil, como bem expões o Ministro Octávio Galotti, no Habeas Corpus n.º 77.631-SC, "embora privativa da liberdade de locomoção física (...), não tem conotação penal, pois a única finalidade consiste em compelir o devedor a satisfazer a obrigação que só a ele compete executar", ressaltando também que essas pessoas "não podem ser recolhidas a celas comuns, em companhia de criminosos comuns".

Além do mais, a prisão processual é uma medida que se impõe apenas enquanto for necessária e somente até que a pessoa a ela submetida se comporte na forma da lei e cumpra seus deveres, com o fito de garantir o resultado do processo - é, portanto, medida de nítido caráter satisfativo (radicalmente distinta da sanção penal): não se quer a pena, mas a conduta, de forma que, cumprindo-se a ordem, não ficará sequer um dia detido aquele contra quem foi decretada.

Assim, como se vê, chega-se facilmente à conclusão de que a prisão processual não é inconstitucional, ao contrário do entendimento esposado mais recentemente pelo Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n.º 76-741-1-MG, de 24 de agosto de 1998), provocando inclusive a alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – revelando uma ideologia que tem servido de instrumento de defesa dos interesses de grupos sociais dominantes, fundados "no princípio da intangibilidade da pessoa humana cuja autonomia e liberdade deve ser preservada com tal profundidade e extensão que nenhuma lei poderá penetrar." [20]

Essa visão, contudo, não tem o assentimento da grande maioria da população, que fica estarrecida quando se depara com um Judiciário de mãos atadas na hora de garantir o cumprimento de suas decisões. Assim, enquanto se discute sobre a criação de mecanismos mais eficazes de responsabilização dos juízes, talvez seja um bom momento para se questionar também sobre os instrumentos que se têm dado a eles para o cumprimento de seu mister constitucional, de modo que entre o aumento de suas responsabilidades e o aumento de seus poderes haja efetiva correspondência.

Afinal, de nada adianta uma Justiça célere, como garante agora expressamente o artigo 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, mas que não consegue ver suas decisões respeitadas, o que nos leva a afirmar que a aprovação do projeto de lei n.º 132 representará uma verdadeira reforma no modo como tem sido visto o Judiciário – um Poder, aí sim, capaz de dar plena efetividade à velha máxima da Justiça: "dar a cada um o que é seu"!