Aspectos Éticos e Legais em Face do Bebê Medicamento.
Aluer Baptista Freire Júnior[1]
Lorrainne Andrade Batista[2]
Ethical and Legal Aspects in the Face of the Baby Medication.
Resumo
O artigo tem o escopo demonstrar o que se chama hoje de bebê medicamento. Fazendo, para tanto, uma análise dos princípios basilares do Direito de Família, bem como, sobre a dignidade da pessoa humana expressamente abordada na Carta Maior. Ao final, busca-se frente aos aspectos jurídicos e éticos, elencar se a pré-implantação (bebê medicamento) legalmente e moralmente, atenderia aos mesmos.
Palavras chave: Bebê Medicamento, Dignidade da Pessoa Humana, Direito de Família, Planejamento Familiar.
Abstract
The article has the scope to demonstrate what is called today's baby drug. To do so, an analysis of the basic principles of Family Law, as well as the dignity of the human being expressly addressed in the Major Charter. In the end, it seeks, before the legal and ethical aspects, to indicate if the pre-implantation (baby drug), legally and morally, would attend them.
Keywords: Baby Medication, Dignity Of The Human Person, Family Law, Family Planning.
1 Introdução.
O ramo civil do Direito de Família engloba todas as responsabilidades do ente familiar. Aborda ainda diversos princípios que as agregam para torná-la eficaz e ter seu desenvolvimento de forma plena e feliz, mesmo sendo esta uma exclusividade conjugal, podendo ou não ocorrer de forma harmônica, mesmo tendo por base os pontos mínimos, moralmente e juridicamente falando.
Justamente por decorrer de responsabilidades, as mesmas têm obrigações a serem cumpridas, que, em caso negativo, encontra-se proteção jurídica e meios de requerimento, cuja fundamentação é bastante subjetiva em determinados casos. Desta maneira, devemos sempre pensar no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana para se firmar o planejamento familiar, uma vez que, o primeiro é o básico de todo e qualquer ser humano, devendo ser respeitado desde a concepção.
O relato em comento tem por finalidade trazer indagações sobre relacionamentos familiares cuja vontade determinante está na felicidade conjugal e reflete assim em todo o âmbito de uma família realizada. Para um lar assim ser considerado, em regra, para muitos cônjuges, é necessário à chegada de uma criança que reflete amor, paz, harmonia, e tudo de melhor sentimentalmente.
Muitos casais se concentram numa realização, cujo aspecto inicial e final,são os filhos. Asseverado alhures, o que todos esperam é além de o bebê trazer toda essa plenitude, é que ele em específico seja pleno e venha com saúde para aproveitar cada momento reservado e de direito a fase de desenvolvimento de uma criança pura, até se chegar, enfim, a sua fase adulta, passando pelo início, meio e fim.
Para tanto, os pais buscam de toda maneira e meios possíveis à concretude de um sonho nobre, tendo por base, todo o planejamento familiar que é concedido pela própria Carta Magna, especificamente em seu § 7°, artigo 226. Bem como, pelo Código Civil, "o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas" (BRASIL, 2002).
No entanto, diversas formas foram desenvolvidas no mundo medicinal, para melhor propiciar o ato nobre de constituir família, visando o planejamento familiar que tem como fim a organização para a chegada dos filhos. Uma destas formas está correlacionada a um diagnóstico pré-implantacional, o que hoje, é popularmente atendida por bebê medicamento ou, como muitos dizem, bebê que cura. Está é a principal abordagem do trabalho em questão e ao decorrer será relatado como tudo funciona. Será que há respeito ao mencionado princípio da Dignidade da Pessoa Humana? E a autonomia privada? Será que é uma forma ética? Como ela está relacionada frente aos aspectos jurídicos?
2 Histórico.
Havia um tempo em que a plenitude familiar era indiciada pela dádiva de uma mulher fecunda, sendo esta, motivo de comemoração e sinônimo de casar e multiplicar. Segundo Ferraz (2001, p.39), “a infertilidade de um casal era motivo de degradação familiar, podendo, inclusive dar causa à anulação do casamento. A fertilidade era considerada uma dádiva divina”.
No decorrer do tempo, perceberam que o projeto de não poder ter filhos, não era exclusividade do sexo feminino, mas sim, também, do sexo masculino, tendo em vista a sua baixa faixa de espermas, e em alguns casos, até mesmo a ausência destes.
Saliente-se que, “a esterilidade é considerada o estado em que a gravidez não ocorre, ou seja, caracteriza-se pela incapacidade definitiva de conceber” (MACHADO, 2009, p. 20). Já a infertilidade é atribuída aquele casal em que ocorre a fecundação, mas o produto dessa concepção não é viável (SCALQUETTE, 2010, p. 61).
Dado tais fatos, historicamente percebidos, a necessidade de soluções começaram a tomar conta dos indivíduos, principalmente, aos que sofriam a esterilidade, que foi a causa de impedimento de muitas realizações pessoais.
Desta maneira, a biotecnologia foi sofrendo vários desempenhos e avançando cada vez mais. Assim, originaram-se os diversos procedimentos de reprodução assistida.
A reprodução assistida consiste em uma área do conhecimento científico detentora do saber, das técnicas e dos procedimentos pelos quais se permitem a fecundação artificial na expectativa de tratar de casos de infertilidade e de possibilitar a realização de um projeto familiar (OLIVEIRA, 2014).
“Saindo da área não-científica, tem-se como marco inicial das técnicas de reprodução assistida as civilizações babilônicas e árabes que polinizavam palmeiras com o objetivo de produzir mais e melhores furtos. Refere-se, ainda, que já no século XIV se realizava a inseminação artificial em peixes, e, no século XV, no bicho da seda. Afirma-se que em 1332 se teria obtido a fecundação de uma égua com interferência humana, sendo relatado que a técnica era utilizada como artifício de guerra, seja pela inseminação de éguas dos inimigos com sêmen de cavalos velhos ou doentes, seja por furto do sêmen dos bons cavalos dos adversários. (...) No século XVIII foram produzidas algumas experiências nesta área, sendo que em 1767 o alemão Ludwig Jacobi trabalhava com a reprodução de peixes, enquanto o abade italiano LazzaroSpallanzani, em 1777, logrou obter a fecundação de uma cadela por meio da inseminação artificial, nascendo, daí, três crias. Já no século XIX a inseminação artificial foi aplicada em outros mamíferos como éguas, vacas e ovelhas, destacando-se nas pesquisas com mamíferos o russo Elie Ivanoff. Especificamente no ser humano, as primeiras notícias históricas datam do século XV, quando a técnica teria sido utilizada por D. Joana de Portugal, casado com Henrique IV di Castelo, “o Impotente”. Posteriormente, em 1785, Thouret, decano da Faculdade de Medicina de Paris, fecundou sua mulher estéril, aplicando-lhe uma injeção intravaginal de esperma. Em 1790, o inglês John Hunter obteve a gravidez de uma mulher aplicando-lhe na vagina o esperma do marido hipospádico. O francês Girauld, em 1838, relatou o sucesso em oito casos experimentados, um dos quais com gravidez gemelar. Jaime Marion Sims, no ano de 1866, obteve sucesso em experimento com a introdução do líquido seminal no canal servical de mulher o que foi repetido em 1871 por Gigon d´Angulême. (...) Durante a II Guerra Mundial milhares de crianças norte-americanas foram geradas com o sêmen de soldados que lutavam no pacífico, tendo o mesmo ocorrido com soldados ingleses durante a Guerra da Coréia. Nos Estados Unidos a Suprema Corte de Nova Iorque declarou a legitimidade dessas crianças, porém, na Inglaterra a Câmara dos Comuns, proibiu a inscrição, como legítimas, de crianças nascidas em razão da doação de sêmen de doador anônimo. (...) em 25 de julho de 1978 nasceu na Inglaterra Louise Brown, o primeiro ser humano fruto de uma reprodução in vitro, foi extremamente importante o desenvolvimento de crioconservação, primeiro de esperma, depois de embriões e, recentemente, de óvulos, sendo que a primeira gestação com um embrião congelado foi obtida na Austrália, no ano de 1983, por equipe dirigida pelo cirurgião Wood.” (FERNANDES, 2000, p. 49).
Na esteira do que vem sendo defendido pelo próprio Conselho Federal de Medicina, a infertilidade humana é um problema de saúde e é legítimo o anseio de superá-la. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2015).
Uma dessas técnicas de reprodução assistida desenvolvida no decorrer dos anos é a reprodução humana assistida. Com tal reprodução, surgiu o chamado bebê medicamento, que, por meio de um diagnóstico genético pré-implantacional, a técnica é realizada, com intermédio do desejo familiar para atingir a curado filho mais velho, portador de grave doença hereditária, da qual a cura é viável por transplante vindo de um doador compatível, neste caso, o “bebê medicamento”, a ser gerado pela mãe do portador da doença, de forma seletiva (selecionam os únicos embriões não portadores da doença e compatível com o (a) irmão (a) mais velho, o implantando no útero materno), devido à probabilidade maioritária representada por este, já que pelo método natural não poderia haver seleção. Daí, o motivo de alguns o denominarem de bebê que cura, ou bebê nascido para curar.
(...) como a seleção permite a escolha de embriões histocompatíveis, o casal Nash não teve dúvida: resolveu gerar um filho que pudesse oferecer a Molly uma segunda chance de vida. Se os Nash tentassem ter um filho pela forma natural, haveria um risco de 25% deste nascer com a mesma doença. A seleção de embriões, neste caso, serviu para duas finalidade: afastar a Anemia de Fanconi do futuro filho, permitindo aos Nash o nascimento de uma criança saudável, e, através do cordão umbilical do bebê ( Adam), Molly teve uma segunda chance de vida através das células histocompatíveis. (VIEIRA, 2009, p. 57).
Contudo, vejam alguns aspectos jurídicos e éticos a ser abordados no presente artigo no tocante a mencionada técnica realizada a despeito da tenra idade do doador “voluntário”.
3 Do Planejamento Familiar.
Latu senso, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por um vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. (GONÇALVES, 2014, p.15).
A família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do Estado, como proclama o art. 226 da Constituição Federal, que a ela se refere como “base da sociedade”. (GONÇALVES, 2014, p.21).
Destarte, família em si está elencada a um planejamento familiar, cujo objetivo é sua organização, tanto pessoal quanto social. Social pelo ponto de vista onde a família é considerada um grupo social básico, uma vez que a mesma é cultural por ser criada e desenvolvida pelo afeto e não pelo vínculo consanguíneo. Por isto, não há, por exemplo, a distinção entre filhos, se biológicos ou não. No que tange a organização pessoal, a mesma se interliga ao desejo familiar e suas finalidades conjugais, bem como, o planejamento dos filhos. Por fim, nessa junção, a família nasce para proteger as pessoas e para o desenvolvimento de suas personalidades.
Entrementes, “o direito ao livre exercício ao planejamento familiar deve necessariamente estar associado à dignidade da pessoa humana e à parentalidade responsável, pois a decisão de ter filhos importa numa série de responsabilidades para com esta criança (...)”. (SIERRA; MESQUITA, 2006).
Como fora visto, o planejamento familiar é concedido pela própria Carta Magna, especificamente em seu § 7°, artigo 226. Bem como, pelo Código Civil, artigo 1565, §2º "o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas" (BRASIL,2002).
O planejamento familiar é ainda, estabelecido por uma Lei Ordinária de 12 de janeiro de 1996 que regula o mencionado § 7°, artigo 226 da Constituição Federal. Estabelece penalidades e dá outras providências. Segundo Paulo Lobo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
O planejamento familiar é singelamente referido no Código Civil (CC 1.565 §2º). Encontra-se regulamentado na L 9.263/96, que assegura a todo cidadão – não só ao casal – planejamento familiar, que inclui métodos e técnicas de concepção e contracepção. Trata-se de legislação mais voltada à implementação de políticas 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias. 9 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 361. públicas de controle de natalidade. O planejamento familiar de origem governamental é dotado de natureza promocional, não coercitiva, orientado por ações preventivas e educativas e por garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. (LOBO, Paulo, 2010, p.44).
Na trilha da compreensão constitucional, a Lei n° 9.263/96 estabelece uma política de planejamento familiar, entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2°) e reconhecido o direito de todo cidadão de organizar-se familiarmente (art. 1°). A citada norma legal, ainda, prevê que o planejamento familiar será orientado por ações preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.114).
Nada obstante, o planejamento familiar significa dizer sobre o interesse privado e público de se constituir uma família, devendo ser amparada pelo Estado, mesmo havendo o princípio da não intervenção ou da liberdade, ou seja, intervenção mínima. Ademais, tal planejamento gera responsabilidade, principalmente ao que tange a parentalidade na decisão de ter filhos.
4 Da Dignidade da Pessoa Humana.
Conforme entendimento do doutrinador Tartuce:
Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações. (TARTUCE, 2014, p. 45/46).
Maria Berenice diz que:
A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.(DIAS. 2011, P. 62)
Completa ainda:
O princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, uma coleção de princípios éticos. (DIAS, 2011, p. 62).
Deste modo, bastante abrangente é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana e é regulado pela Constituição Federal, em seu inciso III, artigo 1º, a qual expressa:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.” (BRASIL, 1988).
Indiscutível é a importância dos princípios elencados pela Carta Maior, e o princípio supra não seria diferente, sendo este, um dos princípios fundamentais positivado. Com o advento do Estado Democrático de Direito, os princípios foram ganhando forças e repercussão, principalmente o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que acompanha o homem (ser) desde a sua concepção, se tornando, no entanto, referência para as interpretações e aplicações das normas jurídicas, seja nas relações sociais, morais ou pessoais.
Afirma Chaves Camargo que:
[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. (CAMARGO, 1994, p. 27/28).
Nesta senda, sobre dignidade, Sarlet:
É inerente aos homens, inata a sua natureza de ser humano, é direito constitucional, sua aplicação e eficácia são imediatas, não pode ser alienada, não sofre prescrição, é bem fora do comércio, e a partir da Constituição Federal de 88 torna-se cláusula pétrea. Observa-se que ela é irrenunciável, inalienável, e deve ser reconhecida, promovida e protegida, não podendo, contudo, ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente. (SARLET, 2001, p. 26).
Moraes:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002, p.128-129.).
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana também é devidamente reconhecido pela Declaração Universal de Direitos Humanos, justamente por ser considerado básico para todos os demais direitos fundamentais, estando inclusive, exposto em seu preâmbulo.
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla. (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).
Contudo, a dignidade da pessoa humana é um direito intrínseco a todos e acompanha cada pessoa desde a sua concepção, devendo ser respeitado devido a sua base mínima de convivência humana. Sendo assim, o mesmo é considerado o princípio mais universal de todos, ou seja, é dele que se irradiam todos os demais princípios constitucionais.
5 Dos Princípios Basilares da Constituição que Regem o Direito de Família e suas Implicações no Bebê Medicamento.
De acordo com o doutrinador Maurício Godinho Delgado “princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”. (DELGADO, 2011, p. 180).
Miguel Reale aduz que:
princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (REALE, 2003, p. 37).
Por fim, Maria Helena Diniz afirma que os princípios “(...)suprem a deficiência da ordem jurídica, possibilitando a adoção de princípios gerais de direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico”. (DINIZ, 2003, p. 456).
Por basilar, entende-se base, no entanto, princípio básico, fundamental, pelo qual, se não respeitado gera ineficácia sobre os pontos os quais os mesmos se correlacionam. Dentre tantos princípios basilares do direito civil que rege o Direito de Família, temos também, aqueles expressos pela Carta Magna, o qual também rege o Direito de Família e todos os demais ramos.
Assim, sendo a Constituição Federal hierarquicamente a legislação maior, devendo as demais a ela condizer, o trabalho tratará dos princípios destas, os quais devem ser seguidos por todos na entidade familiar. Todavia, como já fora visto, além de conter princípios de direito de todo e qualquer ser humano, a família é um preparativo social, sendo assim considerada instrumental, a qual é vista como um meio de criação das personalidades, sendo, desta maneira, responsável pela formação do bem comum. Por isso, há o amparo estatal, embora também haja a sua intervenção mínima.
Os princípios são denominados de Princípio de Proteção da Dignidade Humana, Solidariedade Familiar, Igualdade entre Filhos, Igualdade entre Cônjuges e Companheiros, Maior Interesse da Criança e do Adolescente e Princípio da Função Social da Família.
O mais importante dos princípios contidos na Carta Maior (citados no parágrafo anterior) e que rege o Direito de Família e que aqui fora selecionado para se tratar do bebê medicamento é o Princípio de Proteção da Dignidade Humana, seguido do Princípio da Igualdade entre Filhos e Maior Interesse da Criança e do Adolescente.
O primeiro, também chamado de princípio do Respeito à Dignidade da Pessoa Humana, nasce com a pessoa, é inerente ao homem sendo considerado irredutível, cujos direitos a Constituição protege. O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (BRASIL, 1988). Contudo, deve ser observado em todos os estágios da vida, sendo um direito inerente até mesmo ao feto. Portanto, qualquer técnica com finalidade o qual o engloba como principal, deve seguir todos os direitos a ele inerente sem ferir, singularmente, sua dignidade.
O segundo trata-se da igualdade entre filhos, não podendo os mesmos ser distinguidos de qualquer forma, independentemente se de laços sanguíneos e afetivos ou somente laço afetivo. Consubstanciado no § 6º do art. 227 da Constituição Federal “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988). Sendo assim, o referido princípio se estende e deve ser observado nas relações onde envolve a técnica do bebê medicamento, o qual se pode preconizar que o mesmo deve ser desejado como um fim em si mesmo e depois como uma alternativa de cura, ou então, embora seja desejado mais a frente, que o mesmo seja antecipado e consequentemente e secundariamente, salvar o irmão. Entretanto, não se pode deixar de lado a igualdade que deve ser gerada entre eles, principalmente no que tange a afetividade familiar, sendo o mesmo abraçado sem distinção e sem objetivar tão somente uma alta probabilidade de cura.
O princípio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente ao se falar do bebê medicamento, é visto como um empecilho para a aprovação jurídica da técnica, uma vez que, busca escutar a criança e seu real interesse na entidade familiar. Embora seja visto e lembrado apenas nos interesses que tange a separação dos cônjuges e a guarda do menor, o princípio mencionado é muito mais amplo, é uma questão de visão e hermenêutica. No entanto, respaldado no bebê medicamento, como já explanado no presente artigo, alguns estudiosos são discordantes quanto à realização dessa espécie de Reprodução Humana Assistida, tendo em vista a falta de consulta prévia ao ser principal dessa relação, sendo essa uma conclusão lógica, pelo fato de a maioria dos procedimentos serem realizados com o nascimento do bebê ou quando ainda bebês, a depender da enfermidade. Discordam não por causar lesões ao doador, pois o mesmo não é lesionado, mas por uma questão moral e psicológica que pode ser negativamente desenvolvida na criança ao passar dos anos.
6 Bebê Medicamento, Aspectos Éticos Legais.
Bebê medicamento é o nome utilizado na atualidade para a técnica a qual concede a cura do filho mais velho de um casal através da seleção de embriões saudáveis e livres da doença genética e/ou a mesma doença do primogênito, autorizada pelo Conselho Federal de Medicina com fundamento na Resolução n° 2.121/15 a qual revogou a Resolução 2.013/13.
O diagnóstico pré-implantacional trata-se de um exame de alta tecnologia que pode auxiliar os casais que são portadores de doenças genéticas a terem filhos saudáveis. Neste procedimento são utilizadas técnicas moleculares ou de citogenética molecular durante a fertilização in vitro com o objetivo de selecionar embriões saudáveis para serem transferidos ao útero materno (MARTINHAGO; OLIVEIRA, 2010, p. 333).
Muitos referem à nomenclatura bebê medicamento ao próprio bebê que tem por finalidade salvar a vida do irmão existente, e não a técnica em si, como fora dito acima. Desta maneira, foram surgindo outras denominações, como “bebê que cura”, “bebê doutor”, “bebês nascidos para curar”.
O bebê medicamento começa sua origem quando há a coleta do óvulo de sua genitora e consequentemente do espermatozóide de seu genitor para a fertilização in vitro. Dessa forma há a possibilidade de se observar a saúde dos embriões in vitro e assim os selecionar antes de serem transladados ao útero.
O procedimento dessa espécie de técnica assistida é realizada com sucesso quando o embrião selecionado saudável é compatível para a implantação. Havendo a compatibilidade e a equivalência de tecidos entre doador e receptor (bebê e irmão mais velho), poderá ocorrer a transplantação de sangue do cordão umbilical. No caso de leucemia, por exemplo, o transplante do sangue do cordão umbilical serve para substituir a medula óssea que até então não funciona corretamente, não causando prejuízos físicos a ambos, principalmente ao bebê.
Também é permitido que fosse realizado em caso de seleção de tipagem do sistema HLA - antígeno leucocitário humano - do embrião. Para seleção de HLA compatíveis com um filho do casal afetado por alguma doença, cujo tratamento efetivo se dá por meio do transplante de células-tronco ou de órgãos. (BRASIL, 2013).
Importante salientar que o bebê medicamento não é uma forma absoluta de se alcançar a cura, podendo o mesmo falhar em caso da falta de compatibilidade. Porém, a técnica a qual o mesmo é submetido tem uma probabilidade infinitamente maior frente a terceiros ou outros meios que não demanda de um ente familiar, onde o irmão tem a maior possibilidade de atingir a finalidade do procedimento em comento.
Como já fora dito o bebê não sofrerá lesões. O mesmo, não é visto como uma cobaia para uma técnica medicinal e sim como um ser que proporciona a chance de cura de um ente familiar, podendo futuramente se orgulhar, ou não, tendo em vista que é algo extremamente subjetivo, não podendo assim, se ter ideia do sentimento a ser desenvolvido pela criança no decurso da vida. Não se pode afirmar o pensamento de um ser humano, abrindo assim uma discussão de vários pontos, tantos negativos como positivos. É algo muito relativo e por isso é importante à observação de alguns princípios para se chegar ao menos ao respeito da dignidade da pessoa humana, já que os pensamentos pessoais intrínsecos ao doador são inalcançáveis por terceiros avaliadores da RHA (Reprodução Humana Assistida).
Todavia, se torna óbvio que no caso em questão não há uma consulta prévia do doador, mas, tão somente, dos seus genitores. Essa afirmação levanta então várias questões para alguns estudiosos do biodireito, bem como, da bioética, fazendo-se pensar que afrontaria a autonomia privada do bebê, que é visto como ser e provedor de direitos fundamentais desde sua concepção, como foi elencado no decorrer do trabalho.
Bruno Lewicki, por exemplo, é discordante sobre a falta de consulta prévia no que diz respeito às decisões que atinjam diretamente a pessoa principal, quer seja, nesse caso, a criança.
Mas não se pode esquecer de que o interesse da criança deve ser sempre tomado na mais alta conta no que diz respeito às decisões que lhe atinjam diretamente, além de não ser o produto de opções e preferências de outras pessoas, ainda que estes terceiros sejam os seus pais. A pessoa é um valor em si mesma, e não pode ser utilizada como meio de satisfação de aspirações dos pais. (LEWICKI, 2001, p. 147).
Por autonomia se pode entender, conforma explana Claudia Regina Magalhães Loureiro, “o princípio da autonomia diz respeito à liberdade individual de a pessoa escolher o que é melhor para si, desde que haja a troca de informações entre o médico e o paciente sobre os tratamentos disponíveis.” (LOUREIRO, 2009, p. 12).
Ante o exposto, sobre os pontos positivos:
Os principais argumentos favoráveis são: a técnica é melhor, pois caso a concepção de modo natural não resulte na compatibilidade genética entre o feto e o irmão, a gravidez pode resultar um aborto; deve ser respeitada a autonomia dos pais e a sua liberdade reprodutiva; possibilita a salvação de uma vida, por isso é eticamente válido; não se causa um dano, pelo contrário, está se fazendo um bem para uma vida e para toda uma família; permite uma forma de tratamento mais fácil para o irmão enfermo, na medida em que, na maioria das vezes são utilizadas células do cordão umbilical, sem precisar do transplante de medula óssea, o que é menos invasivo para o próprio bebê medicamento (RESTREPO, 2012, p. 307-308).
Pontos negativos:
Os principais argumentos contrários são: a técnica não é ética, pois utiliza o diagnóstico genético pré-implantacional para selecionar vidas e discriminar embriões saudáveis, na medida em que se deve escolher somente aquele que for compatível geneticamente; a técnica enseja na fecundação de um número maior de embriões, e consequentemente no maior descarte, pois a chance de causar dano ao embrião com a realização do diagnóstico genético pré-implantacionalé muito grande; coloca-se em risco a saúde da mãe submetida à estimulação ovárica; a técnica apresenta baixa eficácia, visto o grande descarte de embriões saudáveis para conseguir encontrar aquele que seja, além de saudável, compatível geneticamente; atenta contra a diversidade genética; por fim, em relação ao bebê nascido, os problemas psicológicos que a técnica pode lhe acarretar no futuro (RESTREPO, 2012, p. 310/311).
Acontece que dentre todos os pontos aqui correlacionados, o principal assunto é entorno do bebê nascido por qualquer outro objetivo, senão por ele mesmo. Para muitos ele seria um mero instrumento coisificado pelo meio e não como um fim. Surgem, então, indagações se este seria desejado por ele mesmo ou pelo irmão ou pela cura de um enfermo amado pelos pais. Mais uma vez, é uma visão bastante subjetiva devendo ser interpretada e assim se chegar num denominador comum entre a Ética e o Direito.
A instrumentalização do ser humano e, precisamente, do embrião, e seu uso como mero meio, é avesso ao que reza o principialismo personalista. Trata-se de uma visão antropológica considerar o homem um fim absoluto. Logo, o embrião, sob a visão antropológica, é um fim absoluto e não deve ser coisificado, não deve ser tratado como meio. (LOUREIRO, 2009, p. 12).
Perante tudo que fora discorrido, o bebê medicamento não deve ser visto como algo negativo e nem como um mero instrumento ou coisa, ou um instrumento coisificado, afinal, não perde sua qualidade de pessoa e nem deixa de possuir dignidade.
A visão que o mesmo pode desenvolver futuramente pode ser auxiliada pelos pais, que podem direcioná-lo para os pontos positivos e evitar uma visão distorcida e que não é absoluta, muito menos certa. Embora a técnica tenha que ter amparo do Estado, o amparo maior, que é no âmbito afetivo, os principais desenvolvedores e responsáveis são os pais.
Muitos afirmam que a criança vinda ao mundo desta maneira, seria deixada de lado pelo fato da dedicação exclusiva dos pais ao filho doente. Não é necessariamente deixar de lado, é a dependência gerada por um enfermo que precisa de cuidados durante essa fase delicada, dependência de qualquer enfermo, em qualquer fase ou idade. Por exemplo, imaginem os seus pais idosos e com saúde agravada, no momento você tem um (a) esposo (a) o (a) qual merece toda a dedicação, assim como seus filhos, que são crianças e querem muito a sua presença. Pois bem, seus pais seriam deixados de lado ou teriam mais acolhimento? Ou seus filhos e esposo (a) seriam deixados de lado ou ajudariam? Tomariam a causa como se deles fossem pais? Ou simplesmente reclamariam por algo que não se escolhe? Pois é, é algo, mais uma vez, totalmente subjetivo e mais uma vez independe de qualquer procedimento. Independe se se trata ou não de bebê medicamento. No entanto, não se pode descartar o avanço positivo na medicina e na qualidade de vida pessoal e social a ser proporcionada com a RHA através de um bebê que em nada seria prejudicado.
Não tem motivo de se acreditar que a criança poderia ser descartada após o nascimento simplesmente por não ser desejada apenas por ela, mas por ela e pela cura ou só pela cura. Afinal, continua sendo biológica. O amor pela mesma e pelo irmão mais velho é plenamente desenvolvido e ambos são originados por meio dos óvulos e espermatozóides dos pais. E qual é a lógica de desprezar um bebê que salvou a vida de um ente tão amado? Por qual motivo o mesmo também não seria amado? Embora não deve haver a distinção entre filhos o bebê pode ser visto como um pilar e infinitamente amado pelos pais e principalmente pelo irmão. O afeto vem de qualquer forma.
Um bebê nunca precisou de uma técnica para não ser querido após seu nascimento. Ou se quer, ou não se quer, independentemente de algum procedimento. Há muito mais chances de um filho biológico não selecionado por uma técnica medicinal ser desprezado por ser mero acidente e não ter vindo na hora em que os pais julgavam “certa” ou por nunca terem pensado na possibilidade ou querer a gravidez do que um bebê concedido por uma finalidade nobre.
Quando se anda pelos mesmos caminhos e se calça os mesmos sapatos dos pais que necessitam de um desenvolvimento medicinal que os ampare com a esperança de uma última cura é que se entende o anseio de cada um e a eles deve ser dado a chance de planejamento familiar de forma saudável e plena. E isso não é egoísmo e nem falta de pensamento no bebê decorrente da técnica, o mesmo é apenas um ser especial que tem o dom da vida e de dar a vida e sem motivo algum para não ser amado. A criança não deixa de ser amada pela sua própria existência, apenas tem um motivo a mais para ser amada.
Conquanto, desde que a técnica seja totalmente decorrida após a observância da dignidade humana e ocorra de maneira segura e sem prejuízos ao bebê, motivo não há de a mesma ser barrada.
7 Conclusão.
Com a finalidade de demonstrar a técnica de Reprodução Humana Assistida que engloba um bebê, denominados por muitos de bebê medicamento e para outros de bebê que cura, bebê nascido para curar ou até mesmo bebê doutor, o artigo inicia introduzindo o ramo do Direito Civil que mais engloba o tema em questão, bem como, o mais avaliado sobre o enfoque da Dignidade da Pessoa Humana, quer seja, o Direito de Família.
O Direito de Família decorre da entidade familiar sobre os seus aspectos pessoais e sociais devido à consideração dada à família como instrumental, sendo assim, um meio de criação dos indivíduos o qual reflete diretamente no bem comum. No entanto, há intervenção estatal, mesmo havendo de forma mínima, mas ao menos ao básico.
Após breve introdução, a parte histórica veio mostrar a técnica desde sua origem e como o bebê medicamento é um avanço considerável na biomedicina, nos remetendo a alguns aspectos jurídicos e éticos na mencionada técnica realizada a despeito da tenra idade do doador. Desta maneira, foram abordados durante o trabalho os pontos positivos e negativos e, também, o ponto mais discutido que é o bebê nascido por qualquer outro objetivo, senão por ele mesmo.
Para chegar num denominador comum entre a Ética e o Direito, o planejamento familiar não fica de lado, uma vez que a técnica é desenvolvida entorno do desejo da organização familiar, o que, em regra, tem por finalidade a criação dos filhos. Os mesmos são merecedores da saúde proporcionada pelo Estado e os pais merecem a concretização do planejamento familiar, sendo este um direito desta entidade. Com a necessidade dessa organização da família objetivada na chegada dos filhos e com alguns impedimentos com a esterilidade, a medicina foi avançando para alcançar os anseios sociais e o bebê medicamento não é uma forma diferente de se alcançar uma melhor qualidade de vida, tendo em vista que o mesmo busca nascer de forma saudável e com compatibilidade para aumentar as chances de cura do irmão mais velho.
Asseverado alhures, fora descrito os princípios basilares da Constituição que regem o Direito de Família e que reflete no bebê medicamento, princípios esses, como já fora dito, que permite uma amplificação do tema. Dentre todos os princípios relatados no texto, o mais importante, o qual os demais irradiam, é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Respaldado nesses termos, chegasse à conclusão de que a técnica não é meramente absurda e nem longe da realidade e não fora descartada como uma chance enorme de qualidade de vida, a qual não prejudica as partes dessa relação, dando liberdade ao direito dos pais e uma chance de vida saudável ao futuro bebê (que poderia nascer com a mesma doença genética) e ao irmão enfermo.
Contudo, neste caminho, fora findado o respeito da técnica ser decorrida após a singela observância da dignidade humana e que ocorra de forma segura e sem prejuízos, não tendo assim, motivos da RHA baseada no bebê, hoje chamado de bebê medicamento, ser abortada/barrada juridicamente.
8 Referências.
BRASIL. Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Revogada por Resolução 2.121/2015 Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf. Acesso em: 17 mai. 17.
CAMARGO, A. L. Chaves. Culpabilidade e Reprovação Penal. São Paulo: Sugestões Literárias, 1994.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n. 2.121/2015. Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudarão a trazer a maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos – tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.013/2013, publicada no D.O.U. de 9 de maio de 2013, Seção I, p. 119. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>. Acesso em: 17 mai. 17.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 10 ed. São Paulo: LTr, 2011.
DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: famílias / Cristiano de Farias, Nelson Rosenvald – 8. Ed. rev. e atual. – Salvador. Ed. JusPodivm, 2016.
FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família. Curitiba: Juruá, 2011.
FERNANDES, TychoBrahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família – de acordo com a Lei n. 12.874/2013. – 11. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
LEWICKI, Bruno. O Homem Construtível: Responsabilidade e Reprodução Assistida. In: BARBOZA, Heloisa Helena; BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
LOBO, Paulo. Código Civil Comentado.3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LOUREIRO, Claudia Regina Magalhães. Introdução ao biodireito. São Paulo Saraiva 2009.
MACHADO, Maria Helena. Reprodução assistida: aspectos éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá, 2009.
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
OLIVEIRA, Aluisio Santos de. Útero de substituição: a autonomia privada e o direito ao corpo.2014. 109 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-graduação em Direito, Belo Horizonte.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
RESTREPO, P .A.; ABAD, P .J. S.; PASTOR, L. M. Diagnóstico genético preimplantatorio y el bebé medicamento: criterios éticos encontrados enla literatura biomédica y bioética.Cuadernos de Bioética. v.XXIII. n° 78. maio/ago 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição de 1988. Porto Alegre: 2001.
SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, V. 5: direito de família / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO. 2014.
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Ensaios de Bioética e Direito. Brasília: Consulex, 2009.
[1]Pós-Doutor em Direito Privado PUC-MG, Doutor e Mestre em Direito Privado PUC-Minas. MBA em Direito de Empresa. Especialista em Direto Público, Penal e Processo Penal, Direito Privado e Processo Civil. Coordenador Curso de Direito da Fadileste. Professor de Graduação e Pós-graduação. Editor Chefe da Revista Remas- Faculdade do Futuro. Avaliador da Revista da Faculdade de Direito da UERJ; CONPEDI, UNIJUI. Autor de Livros e Artigos Jurídicos. Advogado.
[2] Graduanda em Direito pela Fadileste.
