A Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 41 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB e pedia a declaração de constitucionalidade da lei de cotas no serviço público. A OAB apontava controvérsias jurídicas acerca do tema, sobretudo na 1ª instância.

RESUMO: O presente artigo visa demonstrar o que são cotas raciais em concurso público federal, se elas são ou não constitucionais, quais são os questionamentos pertinentes e o que diz a doutrina e a jurisprudência. As cotas raciais também abrangem o social e nesse sentido, a questão histórica apresenta-se intimamente ligada à atualidade, pois houve no passado injustiça histórica que foi herdada do período escravagista brasileiro e ainda agravada por dispositivos legais, ou seja, a impossibilidade do negro de participar de uma instituição de ensino, pois não eram considerados cidadãos, a impossibilidade do negro de adquirir terras, a migração do povo negro para as áreas periféricas, a falta de suporte e apoio ao povo negro quando aconteceu a escravidão, uma vez que esses não tinham sequer para onde ir, sem trabalho, terra, e querendo ou não, todas essas questões são carregadas de geração após geração e reflete na atualidade, havendo a necessidade de reparação através de meios legais. Será percebido o que diz a Lei Federal 12.990/14, assim como a Constituição Federal de 1988. 

PALAVRAS CHAVES: Ações Afirmativas. Cotas. Constitucionalidade. Questionamentos.


INTRODUÇÃO

Diante da constatação de que no Brasil a desigualdade social está associada à desigualdade racial, e considerando que essa realidade é inaceitável dentro de uma sociedade que tem por objetivo erradicar a pobreza, reduzir as disparidades e promover o bem de todos, as cotas raciais em concurso público federal apresentam-se como parte central deste artigo, sendo investigados pontos e levantados questionamentos a respeito dos motivos que levaram a elaboração das cotas, percebendo-se o contexto histórico dos negros ao longo dos anos na história do Brasil.

A legislação será analisada, verificando quais dispositivos legais amparam as cotas para negros e pardos em concurso público federal e como ocorre a distribuição das vagas nos editais, assim como a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei 12.990/14 que reserva 20% das vagas em concursos públicos federais para negros e pardos, visando a redução das desigualdades sociais. Nesse contexto, será também destacado o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema em discussão.

Todos os pontos citados serão verificados através de pesquisa bibliográfica, confronto de jurisprudência, análise dos dispositivos legais como a lei de cotas raciais para concurso público e a Constituição Federal de 1988, pois com a Constituição de 1988 surge parâmetros para a escolha de servidores para assumirem cargo público, visando maior lisura nos processos seletivos.

As ações afirmativas das cotas raciais são entendidas como instrumentos de concretização da igualdade material que dão preferência a segmentos sociais marginalizados no acesso aos direitos sociais. Assim, concorda-se que essa é uma forma de diminuir as desigualdades no acesso ao serviço público por negros e pardos.


COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO: CONTEXTO HISTÓRICO E CORREÇÃO DA DISPARIDADE ENTRE GRUPOS DESIGUAIS COMO AÇÕES AFIRMATIVAS                       

Sabe-se que desde os tempos remotos os negros vêm passando por disparidade de equidade em vários aspectos da vida social e nesse sentido, o princípio da igualdade busca corrigir e equipará-los aos demais indivíduos. Dessa forma, o princípio da igualdade ganha relevância, pois formalmente todos são iguais perante a lei, todavia isso não basta, uma vez que essa igualdade é subjetiva, havendo a necessidade de maior consistência, pois a igualdade formal consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados, ou ao menos não velados, pelo ordenamento constitucional. (BASTOS, 2004).

Neste mesmo sentido, o princípio da igualdade material acena para o Estado promover políticas públicas e leis voltadas para a diminuição das desigualdades raciais.

Canotilho (2003), ressalta que:

A obtenção da igualdade substancial pressupõe um amplo reordenamento das oportunidades: impõe políticas profundas, induz, mais que o Estado não seja um simples garantidor da ordem assente nos direitos individuais e no título da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestações (Canotilho, 2003, p. 316).

Percebe-se nas considerações de Canotilho (2003), que o Estado deve oportunizar a igualdade através de políticas e que faça valer a igualdade de condições. Contudo, as ações afirmativas relativas às cotas raciais objetivam corrigir as distorções, as desigualdades históricas que teve origem no Brasil Colônia, pela escravidão. E por causa de tudo o que aconteceu naquele longo período de tempo, de tudo o que veio depois desse processo, os brasileiros estão hoje diante de um cenário de grande desigualdade social, e essa desigualdade é marcada também pela cor de suas peles.

Existe um abismo enorme de qualidade de ensino entre as escolas públicas e as escolas da rede privada, refletindo em oportunidades para os estudantes oriundos dessas classes sociais menos favorecidas economicamente. Há toda uma construção histórica que precisa ser esmiuçada para que se possa chegar e entender o motivo de se estabelecer políticas públicas, para que os oriundos de classes menos favorecidas possam estar juntos para um desenvolver igualitário da sociedade brasileira. Vale observar que toda a construção histórica do Brasil levou à marginalização de determinados grupos, pois quando ocorreu a abolição da escravidão em 1888, o governo não ofereceu incentivo, apoio, subsídio àquelas pessoas que estavam saindo daquelas condições precárias sem possibilidade nenhuma de ingressar no mercado de trabalho, sem bens, nem tampouco patrimônio. Consequentemente, essas pessoas, esses grupos, no decorrer do tempo, foram ficando à margem da sociedade, ou seja, marginalizados, e essa marginalização infelizmente, se perpetuou até os dias atuais. (CANOTILHO, 2003).

Conforme tudo o que fora relatado com relação ao contexto histórico, essa população que não tinha as condições mínimas para ingressar no mercado de trabalho, era afastada dos grandes centros das cidades e obrigada a viver em subúrbios, normalmente localizados em lugares muito distantes, e com o passar do tempo surgiram os chamados “assentamentos”, denominado “bairros africanos”, que hoje são conhecidos como as grandes favelas, conhecidas no cenário brasileiro, localizadas nas metrópoles como Rio de Janeiro e São Paulo. (BASTOS, 2004).

O problema ainda se agravaria, pois além dessa marginalização que ocorreu naturalmente naquela época, desse povo que quando foram libertos da escravidão se viram sem nenhum apoio do governo, sem emprego e sem onde morar, ainda tiveram alguns dispositivos legais que negavam os direitos referentes à educação e ao patrimônio.

Em 1824, existia um artigo na Constituição que proibia os negros de se matricularem em instituições de ensino. A justificativa era que aquele povo não era considerado cidadão. Essa disposição ficou em vigor por quase 60 anos e só foi retirada do ordenamento jurídico brasileiro com a Proclamação da República. Porém, essa prática demorou muito para que pudesse parar de ser praticada, e ainda foi negada por muitos anos a matrícula de negros em escolas públicas. (BASTOS, 2004).

Em 1850, surgiu a Lei das Terras, aprovada pelo governo brasileiro. Foi nessa época que começaram a surgir os “quilombos”, que eram locais abrigados por escravos que de alguma maneira conseguiam a tão sonhada liberdade. A partir dessa nova lei que foi criada exclusivamente com o objetivo de barrar esses quilombos, as terras que já eram habitadas por esses negros, só poderiam ser adquiridas por meio da tradição da compra. Dessa forma, a dificuldade ficou ainda pior, pois os preços dessas terras eram exorbitantes, e essas pessoas não tinham condição nenhuma de comprá-las. Por esse motivo, os indivíduos tinham que deixar suas casas e normalmente retornar às fazendas onde foram escravos, para trabalhar e juntar uma renda com o intuito de retornar, comprar as terras. (BASTOS, 2004).

Enquanto se retiravam desses quilombos, o exército já tinha uma incumbência muito importante que era ajudar (obrigar) essa migração e também tinham como tarefa destruir todas as plantações, as casas, toda a infraestrutura que essas pessoas haviam conseguido e construído. Vale ressaltar que essa lei não era universal e que não se aplicava aos imigrantes europeus. Portanto, ao relembrar esse longo contexto histórico, já é possível compreender os motivos que levaram a sociedade e o governo atual, à implementação de ações afirmativas. (CARVALHO FILHO, 2001).

Ao analisar algumas estatísticas, dados e debates a respeito do sistema de cotas, observa-se que elas vieram para tentar corrigir o que é denominado de injustiça histórica herdada do período escravocrata da história do Brasil. O que pode-se observar é que ocorreu durante toda a construção histórica brasileira, uma marginalização de determinados grupos.


O SISTEMA DE COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Estado brasileiro adotou ao longo dos tempos inúmeras maneiras de escolher seus servidores como sorteio de vagas entre os candidatos concorrentes, sucessão hereditária, arrendamento, nomeação e entre outras, todavia em tempos atuais o instrumento de escolha é o concurso público, visando a seleção dos mais preparados para a investidura no serviço público.

Nesse contexto, Carvalho Filho (2001), ressalta que:        

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. (Carvalho Filho, 2001, p. 472).           

Dessa forma, fica nítido nas colocações de Carvalho Filho (2001) a respeito das características do concurso público, que segundo o autor é um meio legítimo de escolha de servidores públicos que ganhou repercussão com a Constituição de 1988, precisamente no art. 37.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I -  os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II -  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III -  o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -  durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (BRASIL, 1988).

Percebe-se que a Constituição de 1988 objetiva de fato a transparência na seleção dos melhores candidatos a ocupar os cargos públicos e nesse mesmo sentido a lei 12.990/14 busca garantir de maneira efetiva a igualdade material, amenizando a discriminação aos negros no Brasil ao longo da história desse país, pois conforme dados do IBGE de 2010, o Brasil tem 50,74% de negros, porém somente 30% destes estão em cargos públicos.

A Lei 12.990/14 reza que:

Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

§ 1o A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

§ 2o Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3o A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (BRASIL, 2014).

Nota-se nesse sentido, a garantia de cota, porém, com suas especificidades como destacada no § 1° que a reserva aos negros e pardos ocorrerá quando o número de vagas ofertadas no concurso público for igual ou superior a três, sendo previstas em edital. Já o art. 6° deixa claro que esta é uma lei temporária, pois entrará em vigor na data de sua publicação e terá vigência pelo prazo de 10 (dez) anos.


COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO: CONSTITUCIONAL OU INCONSTITUCIONAL?

Quando a questão é detectar a discriminação, ou praticá-la, a dúvida de quem é ou não negro, não existe. A dúvida vem ocorrer quando há a violação de direitos e a implantação de políticas públicas que visam diminuir as desigualdades sociais e também raciais em nosso país. E em razão disso, alguns argumentos pertinentes surgem. Há alegações de que as cotas são ilegais, inconstitucionais, que estariam contrariando o princípio de que “todos são iguais perante a lei”. (Carvalho Filho, 2001).

A Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 41 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB e pedia a declaração de constitucionalidade da lei de cotas no serviço público. A OAB apontava controvérsias jurídicas acerca do tema, sobretudo na 1ª instância. Já o Ministro do STF Luís Roberto Barroso, entendeu pela procedência da ação, pois a política afirmativa em discussão tem importância no sentido de reparar historicamente “pessoas que herdaram o peso e o custo social do estigma moral social e econômico que foi a escravidão no Brasil, e, uma vez abolida, entregues à própria sorte sem serem capazes de se integrar na sociedade”.

Dessa maneira a ADC 41, enfoca que:

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Acerca da questão da desigualdade material, o ministro destacou dados e apontou que negros percebem 55% menos da renda do que os brancos. "Os números demonstram a persistência do racismo estrutural a justificar a validade do tratamento desequiparado na lei", apontou. Ele destacou que qualquer política redistributivista deve dar vantagens competitivas aos negros. Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux.

Esta decisão do STF se fez necessária para colocar fim a uma série de questionamentos sobre a constitucionalidade da lei 12.990/14, dessa forma foi proposta a Ação Declaratória de Constitucionalidade, já que estava havendo dúvida na aplicação da norma, e, para evitar decisões conflitantes e garantir a segurança jurídica, o STF foi convidado a se manifestar. O STF entendeu que a reserva de vagas para negros e pardos não viola o princípio da eficiência, na medida em que os candidatos que optarem por disputar as vagas nos termos da lei de cotas deverão, como os demais, fazer concurso público. Esse era um dos principais questionamentos que se fazia acerca da lei.

Cabe ressaltar também que, em que pese a Constituição de 1988 não ter determinado que a Lei estipulasse vagas para negros e pardos, assim como fez com a situação das pessoas com deficiência, nada impede que o Ente Federativo, por meio de LEI, crie tal regra. Cite-se o caso de alguns Estados que criaram reserva de vagas para indígenas. Na citada decisão, o STF admitiu o modelo da autodeclaração e de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Vale dizer que o STF admitiu, ao arrepio do que está previsto na lei, um critério misto de autodeclaração e avaliação posterior. Na verdade, admitiu o sistema da heterodeclaração (a pessoa se declara negra ou parda, mas depois será avaliada por uma comissão). Alguns já denominaram pejorativamente de “Tribunais Raciais”.

Marco Aurélio de Mello, ainda destaca que a Constituição brasileira agasalha a constitucionalidade de ações afirmativas, dessa forma, o sistema de cotas é constitucional.

Falta-nos, então, para afastarmos do cenário as discriminações, uma mudança cultural, uma conscientização maior dos brasileiros; urge a compreensão de que não se pode falar em Constituição sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cívico de buscar tratamento igualitário, de modo a salvar dívidas históricas para com as impropriamente chamadas minorias, ônus que é de toda a sociedade (...) É preciso buscar a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se um fracasso. Há de se fomentar o acesso à educação; urge um programa voltado aos menos favorecidos, a abranger horário integral, de modo a tirar-se meninos e meninas da rua, dando-lhes condições que os levem a ombrear com as demais crianças. E o Poder Público, desde já, independentemente de qualquer diploma legal, deve dar à prestação de serviços por terceiros uma outra conotação, estabelecendo, em editais, quotas que visem contemplar os que têm sido discriminados. (...) Deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição não pode ser acusada de inconstitucional. Entendimento divergente resulta em subestimar ditames maiores da Carta da República, que agasalha amostragem de ação afirmativa, por exemplo, no artigo 7º, inciso XX, ao cogitar da proteção de mercado quanto à mulher e da introdução de incentivos; no artigo 37º, inciso III, ao versar sobre a reserva de vagas – e, portanto, a existência de quotas -, nos concursos públicos, para os deficientes; nos artigos 170º e 227º, ao emprestar tratamento preferencial às empresas de pequeno porte, bem assim à criança e ao adolescente. (MELLO, 2001).

O Supremo Tribunal Federal, que é a Corte Suprema, órgão máximo do Poder Judiciário no Brasil, que tem competência para declarar a constitucionalidade e também a inconstitucionalidade de leis no país, implantou o sistema de cotas para negros em seus quadros, conferindo assim que esse tipo de ação afirmativa é totalmente constitucional.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Fez-se um passeio pelo contexto histórico do negro no Brasil, notando-se questões não somente relacionadas ao preconceito e discriminação, mas a falta de oportunidade conferida aos negros e nesse sentido percebeu-se que a lei 12.990/14 apresenta um contexto totalmente voltado para a correção dessa disparidade histórica ocasionada no passado brasileiro, mas que reflete até hoje, quando o IBGE contabiliza em seus dados uma população brasileira com mais de 52% de negros e somente cerca de 30% estão em cargos públicos de concursos federais, sendo motivo de reflexão e ação através dos dispositivos legais.

Todavia, a lei 12.990/14 passou por análise do STF através de ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade, sendo declarada constitucional pelos ministros da corte, porém tal lei é temporária, tendo duração de 10 anos a partir da data de sua publicação, ficando claro em suas entrelinhas a função de corrigir o mal causado no passado aos negros, entretanto percebe-se que não será tempo suficiente para colocar a igualdade de direitos arraigada de anos, havendo a necessidade de maior tempo para que se chegue em um percentual considerável.

Nesse sentido, o tema central: Cotas Raciais em Concurso Público: Constitucional ou Inconstitucional? – Abordagem do Posicionamento do STF e o estudo realizado pelos pesquisadores não se esgota com esta pesquisa, pois é um assunto amplo, instigante e polêmico, uma vez que a sociedade está evoluindo e o ordenamento jurídico precisa adequar-se e minimizar a disparidade entre servidores federais negros e demais indivíduos, ficando aberto para os demais estudiosos buscarem novo contexto a respeito do assunto pesquisado. 


REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

_______. Lei n° 12.990/14. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30.jun.18

_______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 41. Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30.Jun.18.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 41, n. 162, abr./jun. 2001.


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