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Teoria do Direito Penal Minimo.

Adequação do Direito Penal à sociedade contemporânea

A priori parece-nos contraditória a idéia de diminuir a intervenção do Estado para aumentar a proteção e segurança social, no entanto, quando explicado a fundo seu funcionamento, percebe-se sua evidente efetividade no plano social.

RESUMO

Quando paramos para refletir sobre o atual momento em que a sociedade brasileira vive, passando pelos diversos problemas sociais, desde as menores infrações aos considerados crimes hediondos, chega-se a simples conclusão de que o sentimento de impunidade está presente em cada esquina da cidade. Imputam-se a esses problemas as mais variadas causas e às vezes até chegamos a conclusões coerentes e concretas, criamos antibióticos sociais, todavia falta-nos a efetividade dos pensamentos. Sabendo disso, espera-se daquele que possui poder e responsabilidade para aplicação das leis a esperança de que atue imediatamente em favor do cidadão ordeiro. Mas o problema é que a evolução dos tempos exige-se a reciclagem e a modernização do poder judiciário no combate aos crimes. Não se pode lutar com espadas contra aqueles que veem com armas de fogo, do mesmo modo o combate ao crime deve armar-se de tecnologias e adequações para que sempre esteja um passo à frente do infrator. Ora se o intuito é proteger a sociedade e prevenir a prática do ato ilícito, é fato que o Estado deve vestir-se de poder e esperteza para intimidação daquele que deseja hostilizar a ordem. Nesse interim, recorrendo-se às medidas de controle imediatas é que o direito propõe o uso do princípio da intervenção mínima chamado “Direito Penal Mínimo’’ que decorre do brocardo jurídico Nulla lex poenalis sine necessitate, ou seja, não há lei penal sem necessidade. A priori parece-nos contraditória a idéia de diminuir a intervenção do Estado para aumentar a proteção e segurança social, no entanto, quando explicado a fundo seu funcionamento, percebe-se sua evidente efetividade no plano social.

Palavras-Chave: Sociedade, Direito-Penal, Adequação.

ABSTRACT

When we stop to reflect on the current moment in brazilian society lives, passing by several social problems, from the smallest infractions to considered heinous crimes, the simple conclusion that the sense of impunity is present in every corner of the city. Impute to these the most varied causes problems and sometimes even we arrive at coherent and concrete conclusions, we create social, antibiotics however we lack the effectiveness of thoughts. Knowing this, it is expected that that has power and responsibility for law enforcement hope to act immediately in favor of orderly citizen. But the problem is that the evolution of the times requires recycling and modernization of the judiciary in combating crimes. You can't fight with swords against those who see with firearms, fighting crime must arm themselves to technologies and adjustments to always be one step ahead of the offender. Now if the aim is to protect society and to prevent the practice of tort, it is a fact that must dress up power and cleverness to intimidation that you want to antagonize the order. Meanwhile, using immediate control measures is that proposes the use of the principle of minimum intervention called "Minimal criminal law '' that stems from the legal principle Nulla lex poenalis sine necessitate, that is, there is no criminal law no need. A priori it seems contradictory to the idea of diminishing State intervention to increase the protection and social security, however, when your background operation explained, the evident social effectiveness.

Key-words: Society, Criminal Law, Adequacy.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal sob o aspecto formal, é um conjunto de normas jurídicas mediante o qual o Estado proíbe determinadas condutas (ações ou omissões), sob ameaça de uma sanção penal. Também se incluem as normas que estabelecem os princípios gerais  e as condições ou pressupostos de aplicação da sanção penal (penas e medidas de segurança) que igualmente podem ser impostas aos autores de um fato previsto como crime.

Sob o enfoque social, o Direito Penal é também um dos modos de controle realizados pelo Estado. O controle através do Estado é residual, pois só atua diante do fracasso de outras formas de controle, sendo tais controles naturais exercidos primordialmente por três vertentes sociais, a saber; família, religião e a escola.

A teoria do direito penal mínimo, embora não esteja prevista no ordenamento jurídico, vem ganhando força doutrinária e sendo defendida por inúmeros juristas. Esta teoria defende a necessidade de adequação razoável entre a conduta e a ofensa ao bem jurídico tutelado, visa pontuar que o Estado só deve criar tipos penais e instituir penas efetivamente necessárias à proteção dos bens ou interesses jurídicos relevantes, destinando-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei.

Assim, não deve o Estado tirar a liberdade ou a autonomia das pessoas sem que isto seja indispensável à manutenção da ordem social.

Com efeito, o minimalismo penal busca evitar os excessos na aplicação do Direito Penal, refletindo bem a expressão “não se abatem pardais disparando canhões”.

OBJETIVOS

O princípio da intervenção mínima do Estado é missão fundamental do direito penal. É princípio implícito e decorre do brocardo jurídico Nulla lex poenalis sine necessitate, ou seja, não há lei penal sem necessidade.

Ora a medida que uma criança cresce e a mãe deixa de castigá-lo por superveniência contextual advinda de uma educação crescente, assim cria-se um indivíduo “maduro”. De maneiro análoga, o Estado, através de toda sua engrenagem social, deve funcionar a fim de desenvolver indivíduos responsáveis que não recorrerão ao judiciário por qualquer ato ofensivo irrelevante evitando, assim, o burocrático acionamento de todo o gama jurídico.

No entanto, pondera-se que, não deve o Estado tirar a liberdade ou a autonomia das pessoas sem que isto seja indispensável à manutenção da ordem social.

É dever do Estado agir somente em casos excepcionais e que de fato necessitem de uma intervenção do poder máximo regulador.

Mas então qual a real função do direito penal nos tempos atuais?

O Direito Penal possui funções legítimas que podem ser destacadas: a defesa social, a proteção dos bens jurídicos relevantes, a prevenção da vingança pessoal, e por último mas não mesmo importante; o caráter preventivo.

Com efeito, um sistema penal antes de tipificar condutas e impor sanções, deve, primeiro, observar seus princípios constitucionais como fontes primárias de sua legitimação, sendo o direito penal mínimo um ideal a ser perseguido nos Estados Democráticos de Direito.

Ora vale destacar que a exegesse criminalista moderna caminha na vertente de que o indivíduo deve temer a prática do ato ilícito esperando a efetiva e imediata ação do Estado em repreendê-lo. Desse modo o direito penal visa a prevenção e a ressocialização do individuo na sociedade acima da punição por si só.

ANÁLISES E DISCUSSÕES

Para se compreender a celeuma atual desse ordenamento jurídico penal, faz-se necessária uma breve explicação sobre a história da humanidade e o estudo do homem em sociedade.

O homem é um ser social e, estar associado sempre foi decisivo para sua evolução, pois a convivência em grupo sempre exigiu regras, por mais primitiva que fosse a organização social.

Tomas Hobbes apresentava a transfiguração do homem como um animal selvagem ao expressar que “o homem é o lobo do homem”.

Sua ideia consistente em uma metáfora de que o homem é capaz de atrocidades contra elementos de sua própria natureza.

Em seu livro “O leviatã”, Thomas Hobbes argumenta que a paz civil e união social só podem ser alcançadas quando é estabelecido um contrato social com um poder centralizado que tem autoridade absoluta para proteger a sociedade, criando paz e uma comunidade civilizada.

É possível concluir que o Homem tem um grande potencial para o bem mas também para o mal, especificamente quando procura apenas os seus próprios interesses, não se importando com o seu próximo.

O Período Humanitário surge com o Iluminismo e se estabelece entre 1750 e 1850, marcado pela atuação de pensadores que começaram a contestar a barbárie dos castigos impostos pelos absolutistas.

A reforma das leis e da administração da justiça penal fazia-se necessária e decisiva.

Grandes pensadores como Montesquieu, Locke, Rousseau, Beccaria surgem com ideais libertadoras, humanistas, reacionários, iniciando uma nova fase da história penal.

A intervenção mínima se consagrou no Iluminismo, a partir da Revolução Francesa.

Com o transcorrer dos tempos e a partir das evoluções sociais foi surgindo uma branda constatação da imprescindibilidade de uma maior intervenção do Estado para a construção de uma legislação menos cruel nas formas de punição.

A grande obra Dos Delitos e das Penas, de Marques de Beccaria (1738-1794), com influências nítidas de Voltaire, Rousseau e Montesquieu, marca  o início desta evolução contra a crueldade das penas e da vingança punitiva estatal.

Nesse contexto histórico é que surge o estudo da criminologia com os relatos de Lombroso, que  passa a investigar  o crime  segundo o seu aspecto social  e biológico, explicando então a criminalidade através de métodos empíricos para salvaguardar o Direito Penal.

No entender de Ferrajoli: “o aspecto formal do direito está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico”.

Percebe-se então que toda norma jurídica deve ser precedida de um valor moral, ou seja, ao se formular um aparato legislativo que servirá de controle social esta deve estar rodeada de conceitos e juízos considerados corretos perante a democracia.

Assim é que deixamos a total submissão ao engessado positivismo jurídico de Hans Kelsen e passamos a voltar os olhos para o Jusnaturalismo, formando um equilíbrio adaptável entres os dois para a formação daquilo que é considerado justo à sociedade.

Hermes Lima afirma que é no meio social que “o direito surge e desenvolve-se” para cumprimento dos objetivos buscados pela sociedade, como por exemplo: a manutenção da paz e do bem-estar comum.

O Direito Penal, dentre os vários instrumentos de controle social formal ou "remédios jurídicos" que o Estado dispõe é o melhor caminho para se fazer a tutela dos bens da vida necessários para a segurança e a tranqüilidade da sociedade, embora de forma contundente e as vezes ameaçadora.

O Direito Penal ainda exerce um papel relevante de controle social, porém, como ultima ratio, destacando-se assim, a importância da valoração na sua construção e na sua aplicação.

Hans Welzel destacou, o caráter social da lei penal, ao mencionar a necessidade de “adequação social” da figura penal, ou seja, a sociedade admitir tal conduta como afrontosa aos valores sagrados a manutenção da paz e equilíbrio a esfera jurídica, e a aplicação de pena visando o controle social, que é exclusivo da norma penal.

O fim do Direito Penal é a proteção social e este não deve ser usado como instrumento simbólico ou promocional da política estatal em detrimento de bens jurídicos relevantes. O sistema penal é o método de controle  estatal mais incisivo na vida dos indivíduos e deve ser utilizado em situações extremas em que  a intervenção do Estado por outros meios se torne insuficiente para reparar o dano e garantir a harmonia da sociedade.

Vale lembrar também que, ao se reduzir a intervenção estatal evita-se, proporcionalmente, abusos de ordem humanitária camuflados por sua autonomia normativa, preservando os direitos fundamentais do ser humano contra qualquer ato abusivo de injustiça.

Dá-se a isto o seguinte exemplo: com a larga escala que se prendem infratores de pequena monta, colocando-os junto a grandes criminosos na mesma cela e, pelo baixo número de presídios, tem-se a retirada de dignidades fundamentais pelas superlotações nos presídios.

Entende-se por princípio da dignidade humana: “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para a uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunidade com os demais seres humanos” -Ingo Wolfgang Sarlet.

 “A dignidade da pessoa humana é a pedra angular sobre que deve ser construído todo o monumento do sistema penal. O princípio constitucional da proteção e da promoção da dignidade do homem é a célula-mãe desse sistema e, por isso, também seu fundamento máximo“ –Jeferson Botelho.

Ora, o único direito no qual a sanção penal deve retirar de um transgressor é a liberdade, o que passar disso afronta diretamente a constituição e a dignidade do ser humano.

“Destarte, um sistema penal humanitário – além de contemplar as suas funções de proteger do crime os bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade, de garantir a realização efetiva de um padrão de política criminal e de executar os intentos jurídicos-políticos do Estado – contempla também o fomento de uma atividade policial respeitosa, de um processo penal teleológico e constitucional, de uma aplicação eficaz das leis penais justas, e de um sistema prisional digno”

O sistema prisional brasileiro está entre as necessidades mais prementes da nossa realidade social e encontra-se absolutamente degradado e ineficaz, daí a importância de novas alternativas.

Além disso, sabe-se que o objetivo do direito penal resume-se em prevenir a sociedade do cometimento de atos ilícitos, e, não em castigar o indivíduo infrator. Os tempos mudaram, a sociedade evoluiu.

CONCLUSÃO

O Estado, como interventor societário, exerce decisivo papel para a manutenção de um complexo e harmonioso estado democrático de direito, se estabelecendo de forma dominante para se adequar à realidade político-social contemporânea. No entanto, tal intervenção deve ser limitada à necessidade fática, de maneira que sua atuação se assente nos princípios basilares penais e constitucionais, assegurando a todos os indivíduos a devida proteção que cabe ao Direito Penal Moderno.

REFERÊNCIAS

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- "Direito penal no futuro: paradoxos e projeções". RT 773/476.

- https://filosofianaescola.com/enem/thomas-hobbes/

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