FUNDOS DE INVESTIMENTO
Rogério Tadeu Romano
Como disse Robson Foganholi(A natureza jurídica dos fundos de investimento em participações), os Fundos de Investimento em Participações (FIP) integram um grupo denominado private equity e/ou venture capital, que atua na administração de recursos ou capital comprometido por um ou mais investidores. Referidos fundos são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) através da Instrução CVM 391/2003, que estabelece as regras para sua constituição, administração e funcionamento, com as alterações trazidas pelas Instruções CVM 435/2006, 450/2007 e 453/2007.
Os fundos de investimento são administrados por uma pessoa jurídica, que não é necessariamente uma sociedade subsidiária de entidade bancária, admitindo-se administradores independentes. A entidade deverá estar devidamente autorizada pela CVM para gerir a carteira de fundo de investimento, e é a representante legal do fundo, respondendo por prejuízos a que der causa.
Os fundos de investimento fazem parte do mercado financeiro, estando sujeitos a regulação específica, que impõe uma rígida disciplina ao administrador em defesa dos direitos e interesses dos cotistas. Regem-se pelos mesmos princípios dos contratos, destacando-se a boa-fé, a supremacia do interesse público e a moralidade.
Segundo o art. 2 da Instrução CVM 391/2003, os Fundos de Investimento em Participações são fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, sendo uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas.
De acordo com art. 92 e seguintes da Instrução CVM nº 409/2004, os fundos consistem em uma carteira financeira de curto, médio ou longo prazo, formada por diversos títulos, dentre os quais ações, certificados de depósitos bancários – CDB, certificado de depósitos interbancários – CDI, Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, títulos do governo, demais títulos privados e ativos móveis financeiros pertencentes a vários investidores, que os entregam para serem administrados por terceiros.
Para os adeptos da teoria condominial, os fundos de investimentos assemelham-se aos condomínios, na forma de uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, que não se confundem com as sociedades. Desse modo, seriam aplicáveis, portanto, os artigos 1314 e seguintes do Código Civil, os quais dispõem sobre o instituto do condomínio através da aplicação subsidiária das normas de Direito Civil.
Essa também parece ser a orientação de outros ordenamentos jurídicos, como Alemanha, Suíça, Espanha, Itália e França.
Para os adeptos da teoria da organização associativa, os fundos de investimento assemelham-se às sociedades, cujos cotistas se obrigam a conjugar recursos para a consecução e a partilha de seus resultados. Nesta hipótese, a doutrina sustenta que, ao contrário do condomínio, no qual existe o direito real de domínio que confere a cada cotitular o uso, gozo e disposição sobre a sua parte ideal e, portanto, comunhão do objeto (bem), na sociedade existe uma comunhão de escopos ou interesses, cujo objetivo econômico destina-se à obtenção de lucro. Ainda contrária à tese condominial, parte da doutrina sustenta que esta natureza de condomínio decorre da importação do modelo anglo-saxão de investment trust para o direito brasileiro e posterior adaptação ao modelo romano-germânico, em virtude das naturezas jurídicas e tratamentos distintos nestes sistemas, principalmente, aplicáveis ao instituto da copropriedade. Como exemplo, a doutrina cita o Fundo Crescinco, primeiro fundo de investimento criado no Brasil em 1957, que teve forte influência dos EUA.
Ressaltou Ricardo Freitas, a natureza jurídica desses veículos de investimento é tema que goza de ampla pesquisa na doutrina, inclusive estrangeira, e que está longe de ser pacífica, pois continua sendo objeto de grandes discussões, mesmo nos dias de hoje, decorridos cerca de 55 anos do surgimento, na Bélgica, na França e na Holanda, dos fundos na estrutura que hoje se conhece [Natureza jurídica dos fundos de investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006)
Sustenta ainda Ricardo Freitas (2006) que, em virtude de o art. 56 da Instrução CVM 409 conferir poderes ao administrador para praticar todos os atos necessários à administração da carteira do fundo, não poderia nenhum quotista contrair dívidas e cobrá-las regressivamente dos demais quotistas. Afirma o autor que a assunção de dívidas em nome do fundo seria uma atribuição exclusiva do seu administrador, o que, a nosso ver, não colide com o preceito previsto no art. 1.318 do referido diploma legal.
Arnold Wald(Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – RDM, n. 80, out. –dez., 1990) assim ensinou na matéria:
Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. [...] é uma fórmula fiduciária pela qual os investimentos podem ser realizados em nome do fiduciário e no interesse do fiduciante, assemelhando-se ao 'trust', sob forma que também tem sido aceita e consagrada no Direito Comparado, não só nos países que admitem o 'trust', como os Estados Unidos, mas também nas legislações de tradição romana, como acontece em Portugal e na França, segundo pudemos verificar nas transcrições de texto legislativo que fizemos. Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações.
Em razão disso concluiu Daniel Rebello Baitello(Relação jurídica entre fundos de investimento e cotistas:
“Os investidores aderem a uma comunhão de recursos, tornando menos onerosa a contratação de administradores para o fundo. A comunhão de recursos tende a proporcionar ganhos que dificilmente seriam obtidos se o investidor resolvesse aplicar em poupança. Com essas características, os fundos de investimento têm atraído investidores de todas as espécies, desde aqueles que dirigem seus recursos à caderneta de poupança àqueles de maior envergadura, que buscam obter maior rentabilidade de seu capital dentro de um limite de risco aceitável, de acordo com a perspectiva de cada investidor.
Entre o administrador do fundo e o investidor, é celebrado um contrato de gestão, no qual o investidor contratante autoriza o administrador contratado a aplicar seus recursos em títulos de sua escolha, respeitadas as classificações auferidas aos fundos, com responsabilidades definidas e submetidas a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita às decisões do Conselho Monetário Nacional – CNM e do Banco Central do Brasil – BACEN.”
A classificação dos fundos de investimento pode ser atribuída quanto aos riscos inerentes à carteira – renda fixa ou renda variável, quanto à duração – curto ou longo prazo, e quanto à composição definida no art. 92 da Instrução Normativa CVM nº 409/2004 em rol taxativo: "Curto Prazo"; "Referenciados"; "Renda Fixa"; de "Ações"; "Cambial"; "Dívida Externa" e "Multimercado".
Fundos de Curto Prazo
Os Fundos de Curto Prazo caracterizam-se por serem compostos exclusivamente por títulos públicos pré-fixados ou indexados à taxa SELIC ou outra taxa de juros, ou títulos indexados a índices de preços, com prazo máximo de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias, e prazo médio da carteira de, no máximo, 60 (sessenta) dias.
Fundos Referenciados
Os Fundos Referenciados são aqueles cuja carteira se compõe, no mínimo, de 95% de títulos ou operações que busquem acompanhar as variações de indicadores que definirão seu desempenho. Deve conter na sua denominação o indicador referente à sua rentabilidade. Geralmente esses fundos adotam como indicadores financeiros a variação dos índices de CDI ou da taxa SELIC. Estão também sujeitos às oscilações decorrentes do ágio e deságio dos títulos em relação a esses parâmetros de referência.
Fundos Definidos a partir de um fator de risco
Os fundos definidos a partir de um fator de risco são aqueles associados a um fator de risco principal. Um deles é o de "Renda Fixa" , que tem como fator de risco a variação da taxa de juros doméstica, o índice de inflação, ou ambos. Um outro é o Fundo de "Ações" cuja variação é o preço de ações admitidas à negociação no mercado à vista, de bolsa de valores ou entidade do mercado de balcão organizado.
Outras espécies daqueles fundos é o Fundo "Cambial" que varia de acordo com a moeda estrangeira à qual está atrelado, e o Fundos "Multimercado" que deve possuir políticas de investimento que envolvam vários fatores de risco, sem prejuízo das classes mencionadas, não estando associado a um fator de risco específico.
Fundos da Dívida Externa
Os Fundos da Dívida Externa têm como objetivo investimentos em títulos representativos da dívida externa de responsabilidade da União. Não se confunde com títulos representativos do Tesouro Nacional, pois têm na sua composição títulos negociados no mercado externo, enquanto esses outros são compostos por papéis públicos negociados no mercado interno, pertencentes ao Tesouro Nacional.
O fundo de investimento é uma pessoa jurídica de direito privado distinta da figura de seu administrador, com denominação própria, registrada na Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeita a tributação.
A relação entre os cotistas e o fundo é de direito do consumidor.
A responsabilidade civil do administrador de fundos de investimento tem como paradigma a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 552959/RJ, que teve como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. O acórdão ficou assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. FUNDOS DE INVESTIMENTO. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. SÚMULAS NºS 07/STJ E 288/STF.
1. O acórdão recorrido adotou a Apelação Cível 2.916/2001 como fundamento relativo não apenas ao tema concernente ao dano moral, mas, sim, acerca de questões impugnadas diretamente no recurso especial. Indispensável, desse modo, para o regular exame do recurso, a análise da referida peça, cuja ausência do traslado atrai a incidência da Súmula nº 288/STF.
2. Argumenta o recorrente que 'os investidores foram prévia e suficientemente informados acerca dos riscos dos investimentos' . Acolher esse entendimento e ultrapassar os fundamentos do acórdão ensejaria o revolvimento de provas, vedado nos termos da Súmula nº 07/STJ.
3. As relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo. Aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.
4. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2004).
Em seu voto, o Ministro Direito afirma:
No tocante à incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, no julgamento do REsp nº 106.888/PR, da relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 05/8/02, a Segunda Seção desta Corte pacificou o entendimento de que as relações existentes entre os clientes e a instituição apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo. Aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.
A responsabilidade dos fundos pelos prejuízos causados aos cotistas é, portanto, objetiva, obedecendo-se a normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor.
