A inconstitucionalidade do regime de separação obrigatória de bens para maiores de setenta anos

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08/02/2019 às 17:00
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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através deste trabalho é possível verificar, que são garantidos aos idosos os direitos a dignidade da pessoa humana, onde é um direito fundamental inerente a toda pessoa; o direito a não discriminação, o qual se fundamenta no fato de que toda a sociedade deve trata-lo de forma isonômica levando em consideração ser uma pessoa capaz de direitos e obrigações; o direito a liberdade, que dispõe muito mais do que a liberdade de ir e vir, sendo claro que se deve respeitar sua liberdade de pensamento e manifestação; dentre outros.

Destarte, tendo os direitos dos idosos como fundamento é possível verificar que a pessoa idosa tem garantida sua vontade de contrair matrimônio.

O estudo tratou ainda de informar o conceito constitucional de casamento, onde a doutrina moderna informa ser um íntimo relacionamento de afeto, realizado através de um negócio jurídico especial, o conceito contemporâneo não mais faz a diferenciação de gêneros dos cônjuges, visto a possibilidade no atual ordenamento jurídico do casamento homoafetivo.

Além disto, foram tratadas através deste trabalho as causas impeditivas e suspensivas para contrair o matrimônio, onde, obviamente, não consta no Código Civil como causa impeditiva ou suspensiva o fator idade avançada. As hipóteses de impedimento de suspensão do casamento, previstos na Lei Civil são taxativamente elencadas, o que pode gerar a nulidade ou anulabilidade do matrimônio.

Elucida o presente estudo as formas de regime de bens adotadas no Direito brasileiro, as quais são basicamente quatro, quais sejam: o regime de comunhão parcial de bens; o regime de comunhão universal de bens; o regime de participação final nos aquestos; e o regime de separação de bens.

Como se pode verificar no estudo, o regime parcial de bens é a regra adotada no Brasil, porém dado o princípio da autonomia privada das partes, pode os nubentes convencionar entre si, o regime que melhor se adéqua a realidade do casal, devendo ser mediante pacto antenupcial.

O regime de separação de bens é subdivido em dois grupos, quais sejam o regime de separação convencional de bens e o regime de separação obrigatória de bens, objeto do estudo.

O regime convencional, como se pode inferir, é realizado de comum acordo dos nubentes, mediante pacto antenupcial, devendo desta forma não se comunicarem os bens contraídos durante a constância do casamento.

Porém o regime obrigatório é uma imposição legal, onde os nubentes não tem a opção de escolha, devendo utilizar este regime. As hipóteses previstas para a adoção deste regime pelo legislador infraconstitucional foram pelo fato de haver causas suspensivas para adquirir o matrimonio; pelo fato de faltar suprimento judicial; e por fim, pelo fato de um dos consortes ter idade igual ou superior a setenta anos.

A imposição legal de regime de separação pelo Código Civil tem caráter de norma protetiva, onde a intenção do legislador era, claramente, proteger o patrimônio da parte mais vulnerável, o idoso.

Entretanto, esta norma em realidade, acaba por discriminar a pessoa idosa, pois implicitamente induz que este não teria capacidade de adquirir um cônjuge que tivesse afeição, ou que soubesse como cuidar do próprio patrimônio.

Esta norma já estava prevista no antigo Código Civil que informava que seria de separação obrigatória de bens, os casamentos realizados quando o varão contasse com mais de sessenta anos e a mulher mais de cinquenta.

O Supremo Tribunal Federal, na época se manifestou, através de súmula, informando que, os bens do regime de separação obrigatório iriam se comunicar se estivessem adquiridos em comum esforço.

O estudo demonstrou por fim, que a norma impositiva do regime de separação obrigatório de bens é claramente inconstitucional, visto que na atual ordem constitucional objetiva-se o favorecimento da dignidade da pessoa humana, além de outras garantias constitucionais, como a não discriminação e a liberdade.

Diante do exposto conclui-se que o regime de separação obrigatório de bens, previsto no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil é inconstitucional tendo como fundamento o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o direito constitucional da não discriminação e da liberdade, devendo desta forma ser revogado sua disposição no Código Civil, uma vez ir de encontro com o atual conceito de família adotado pelo ordenamento jurídico constitucional.


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Notas

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 181.

[2] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p.18.

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.45.

[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 46.

[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 146.

[6] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 41.

[7] Ibdem, p. 42 e 43.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 155.

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[9] Ibidem.

[10] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 46.

[11] FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 1115.

[12] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 50.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3: esquematizado: responsabilidade civil, direito de família, direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017 (Coleção esquematizado. Coordenador Pedro Lenza). p 623.

[14] GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de direito civil; volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. p 1.189.

[15] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.298.

[16] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 813 e 814.

[17] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 107.

[18] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 109.

[19] Ibidem.

[20] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 118

[21]. Ibidem, p. 117

[22] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 117.

[23] BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 2.285, de 25 de outubro de 2007. Dispões sobre o Estatuto das Famílias. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=E0C57324FCCE294AD8A8C8B96CB5D958.proposicoesWebExterno2?codteor=517043&filename=Tramitacao-PL+2285/2007>. Acesso em 26 de janeiro de 2018.

[24] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p 325.

[25] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 121.

[26] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p 326

[27] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. -- Sào Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p 326.

[28] BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 108, de 12 de fevereiro de 2007. Altera o inciso II do art. 1.641 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=434685&filename=Tramitacao-PL+108/2007>. Acesso em 26 de janeiro de 2018.

[29] TJ-SC. Apelação Cível: AC 575350 SC 2011.057535-0. Relator: Des. Luiz Fernando Boller. Data: 01/12/2011. Disponível em: <https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20879555/apelacao-civel-ac-575350-sc-2011057535-0-tjsc/inteiro-teor-20879556?ref=juris-tabs>. Acesso em 29 de janeiro de 2018.

[30] TJ-MG. Arg Inconstitucionalidade : ARG 10702096497335002 MG. Relator: José Antonino Baía Borges. DJ: 12 de Março de 2014. JusBrasil, 2014. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119528602/arg-inconstitucionalidade-arg-10702096497335002-mg. Acesso em 29 de janeiro de 2018.

[31] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. 12. ed. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p 94 e 95.

[32] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3: esquematizado: responsabilidade civil, direito de família, direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017 (Coleção esquematizado. Coordenador Pedro Lenza). p. 642.

[33] FILHO, Rodolfo Pamplona; GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil; volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. p.1199.

[34] COSTA, Machado, organizador. CHINELLATO, Silmara Juny, coordenadora. Código Civil interpretado:artigo por artigo,parágrafo por parágrafo. 10.ed. Barueri-SP: Manole, 2017. p. 1441.

[35] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Vol. V / Atual. Tânia da Silva Pereira. – 25. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 244.

Sobre o autor
Luciano Garcia Santos

Pós graduado em Direito Público pela Faculdade UnYLeYa

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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