1 – DA INTRODUÇÃO
O estudo das antinomias jurídicas relaciona-se à questão da consistência do ordenamento jurídico, à condição de um ordenamento jurídico não apresentar simultaneamente normas jurídicas que se excluam mutuamente, isto é, que sejam antinômicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra proíbe a mesma conduta.
Como diz Gisele LEITE:
"A antinomia representa fenômeno comum que espelha o conflito entre duas normas, dois princípios, entre uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É fenômeno situado dentro da estrutura do sistema jurídico que só a terapêutica jurídica pode suprimir a contradição. Apaziguando o direito com a própria realidade de onde emana." [01]
O ordenamento jurídico deve encerrar um conjunto unitário e ordenado de elementos em função de princípios coerentes e harmônicos. Todavia, não é isso que se constata quando o mesmo apresenta normas cujas antinomias não possam ser resolvidas por nenhum dos critérios apresentados pela doutrina.
E o grande problema de um ordenamento jurídico revelar-se inconsistente ante a existência de antinomias é a dificuldade que causa ao operador jurídico, no momento em que este precisa encontrar uma solução para os problemas que lhe são apresentados. Em algumas ocasiões, a antinomia encontrada pelo operador será considerada aparente porque, ainda que difícil, alguma solução existirá para afastá-la. Em outras ocasiões, no entanto, a remoção da contradição será impossível, porque a antinomia é real, e então a alternativa, na maioria dos casos, será a ab-rogação de uma das normas antinômicas.
Ao longo do presente artigo, objetivar-se-á o estudo das antinomias, em todos os aspectos tratados pela doutrina. E a parte mais importante será a que demonstrará a existência de espécies de antinomias, e, nesse passo, a existência de antinomias aparentes, as quais podem ser afastadas mediante critérios apontados pela doutrina e pela jurisprudência, não constituindo, pois, indícios de inconsistência do ordenamento jurídico.
2 - DA CONSISTÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
O Direito, na sua acepção objetiva, é representado pelo conjunto de textos legais reunidos em um ordenamento jurídico e este deve representar, por exigência social, um todo organizado, em que cada norma ocupe o lugar que lhe corresponde e desempenhe a função que lhe compete. Nunca é demais frisar que sistema é um conceito que abriga nexo, o conjunto de elementos dotado de método como instrumento de análise e que o sistema jurídico não é uma construção arbitrária.
Como reconhece Norberto BOBBIO, "A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias." [021]
E isso porque a complexidade dos problemas que atingem a sociedade exige a existência de normas harmônicas, coerentes entre si, que permitam aos operadores jurídicos uma solução pronta e certeira. A desordem provoca tumulto social e é exatamente isso que o ordenamento jurídico quer evitar. A ordem jurídica constitui a organização da sociedade pelo direito e se rege pelo princípio maior de efetivação da justiça. A coerência do ordenamento jurídico não constitui condição de validade, mas de efetividade.
Assim, para se verificar a consistência de um ordenamento jurídico, faz-se necessário que este apresente critérios de solução para eventuais antinomias. Pode-se dizer que a construção do sistema jurídico exige a solução dos conflitos de normas, pois todo sistema deve ter coerência interna, possibilitando, desta forma, uma solução por meio da lógica jurídica.
Norberto BOBBIO, considerando que um ordenamento é composto de mais de uma norma, localizou o impasse relativo às antinomias jurídicas no grupo dos quatro grandes problemas do ordenamento jurídico, isto é, alinhou o problema das antinomias ao das lacunas, ao da hierarquia das normas e ao das relações entre os ordenamentos. Como grande contribuição, BOBBIO destacou que as antinomias jurídicas muitas vezes revelam a ausência de coerência, unidade no ordenamento jurídico, ou pior ainda, a ausência de um sistema. Como ele próprio afirmou:
"Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurídico constitui, além de UNIDADE, um SISTEMA. O problema fundamental que se coloca diz respeito às antinomias jurídicas, definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento." [03]
3 - DO CONCEITO DE ANTINÔMIA JURÍDICA
Por antinomia jurídica, na lição de Tércio Sampaio FERRAZ JÙNIOR, entende-se "(...) a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado." [04]
4 - DO HISTÓRICO DE SURGIMENTO DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS
A primeira notícia que se tem quanto à utilização do termo antinomia remonta à Antiguidade, por meio dos trabalhos desenvolvidos por PLUTARCO e QUINTILIANO. No entanto, o termo só alcançou relevância jurídica em 1613, com GLOCENIUS, que distinguiu a antinomia em sentido amplo que ocorria entre sentenças e proposições e, em sentido estrito, existente entre leis. Mais tarde, em 1660, ECKOLT já falava em antinomia real e aparente. Na seqüência, ZEDLER, em 1732, define antinomia como contrariedade de leis que ocorre quando duas leis se opõem ou mesmo se contradizem. Já BAUMGARTEN menciona a antinomia entre direito natural e o direito civil. [05]
Entretanto, como ensina Gisele LEITE [06], o problema das antinomias surgiu precisamente na época da Revolução Francesa, quando ocorreu a consolidação de certas condições políticas, como a preponderância da lei enquanto fonte do direito e a concepção do direito como sistema. É que nesta época, devido à freqüente influência política na confecção das leis e à ausência da técnica apropriada, as incompatibilidades entre as normas se tornaram mais e mais freqüentes.
No século XIX, o problema das antinomias jurídicas aparece marcado pelo fenômeno da positivação e da crescente relevância da lei. A partir daí, intensifica-se a importância em conceber o direito como um sistema normativo coerente e harmônico. Assim, a antinomia jurídica aparece como um elemento do sistema jurídico e necessitando este ser harmônico (coerência interna) urge a criação de métodos para a solução dos conflitos normativos.
5 – DOS PRESSUPOSTOS PARA A OCORRÊNCIA DE ANTINOMIAS JURÍDICAS
Para se constatar a existência de uma contradição entre normas, são necessários os seguintes pressupostos: a) que sejam jurídicas; b) que estejam vigorando; c) que estejam concentradas em um mesmo ordenamento jurídico; d) que emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; e) que tenham comandos opostos, por exemplo, que uma permita e a outra obrigue dada conduta, de forma que uma constitua a negação da outra; f) que o sujeito a que se dirigem fique numa situação insustentável.
Imprescindível, pois, que o operador jurídico esteja diante de todas essas condições para afirmar que constatou uma antinomia jurídica no ordenamento observado.
6 - DAS ESPÉCIES DE ANTINOMIAS JURÍDICAS
Não interessa aqui o estudo das antinomias tratadas genericamente no campo da lógica. Parte-se, portanto, para a análise das antinomias propriamente jurídicas.
Classicamente, é proposta a seguinte classificação:
a)Antinomias Reais: pressupõem um conflito ou uma colisão entre normas jurídicas, que se excluem reciprocamente, por ser impossível remover a contradição com os critérios existentes no ordenamento jurídico, até mesmo porque esses são conflituosos. Tércio Sampaio FERRAZ JÙNIOR explica que:
O reconhecimento desta lacuna não exclui a possibilidade de uma solução efetiva, quer por meios ab-rogatórios (edita-se nova norma que opta por uma das normas antinômicas), quer por meio de interpretação equitativa, recurso ao costume, à doutrina, a princípios gerais do direito, entre outros. O fato, porém, de que estas antinomias ditas reais sejam solúveis desta forma não exclui a antinomia, mesmo porque qualquer das soluções, ao nível da decisão judiciária, pode suprimi-la no caso concreto, mas não suprime a sua possibilidade no todo do ordenamento, inclusive no caso de edição de nova norma, que pode por pressuposição, eliminar uma antinomia e, ao mesmo tempo dar origem a outras. O reconhecimento de que há antinomias reais indica, por fim, que o direito não tem o caráter de sistema lógico-matemático, pois sistema pressupõe consistência, o que a presença da antinomia real exclui. [07]
b)Antinomias Aparentes: pressupõem a existência de critérios que permitam sua solução. Constatada a existência de antinomias aparentes, cumpre ao operador jurídico conhecer os critérios que podem ser utilizados na solução do impasse ocasionado entre as normas aparentemente incompatíveis, eis que não demonstram verdadeiramente inconsistência do ordenamento jurídico.
7– DOS CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS APARENTES
Vários são os critérios para a solução de antinomias no direito interno, a saber:
a) Critério Cronológico: na existência de duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Este critério é anunciado pelo brocardo jurídico: lex posterior derogat legi priori. Essa regra se explica pelo fato de a eficácia da lei no tempo ser limitada ao prazo de sua vigência, que começa com a sua publicação e perdura até a sua revogação. Assim, a lei só começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada. Como ensina Norberto BOBBIO, "Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O único caso de retroatividade permissível é da lei penal favorável ao réu." [08]
b) Critério Hierárquico: também chamado de Lex superior, porque inspirado na expressão latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critério, na existência de normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrário, uma norma inferior revogar uma superior é inadmissível.
c) Critério da Especialidade: também denominado Lex specialis, em função da expressão latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critério, se as normas incompatíveis forem geral e especial, prevalece a segunda. O entendimento que norteia esse critério diz respeito à circunstância de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciação das categorias, possibilitando, assim, a aplicação da lei especial aquele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais. Além do mais, a aplicação da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça.
Ao longo do presente estudo, pode-se perceber que as "antinomias jurídicas", mormente as reais, representam um considerável problema para a Dogmática Jurídica, à medida que elas demonstram que o ordenamento jurídico, tomado – como dogma - como um todo, completo, perfeito e acabado, apresenta inconsistências, o que acaba repercutindo na eficácia desse ordenamento.
Constatada uma antinomia, imensa é a insegurança que passa a reinar na sociedade: o ordenamento que era o maior centro de segurança passa a difundir a insegurança e a incoerência. E o problema não para por aí, já que os conflitos jurídicos não podem ficar sem solução. Assim, no campo das antinomias aparentes, verificou-se que são disponibilizados ao operador jurídico critérios para afastar as antinomias. Agora, no que tange às antinomias reais, como bem disse o prof. Tércio Sampaio FERRAZ JÙNIOR, por mais que se encontre uma solução para o caso concreto, a antinomia permanece, fazendo-se necessária uma intervenção legislativa eficaz.
A solução mais sensata, considerando-se os inúmeros posicionamentos doutrinários e filosóficos a respeito, é partir do pressuposto de que não é o ordenamento jurídico que é incoerente [09], mas sim as suas normas. O direito pode até ser harmônico, mas as normas jurídicas podem encerrar antinomias, no entanto. Há de se pensar assim, porque mesmo a ab-rogação de uma lei pelo Poder Legislativo é uma alternativa prevista pelo ordenamento jurídico.
Assim, os operadores jurídicos podem defender a tese segundo a qual o ordenamento jurídico é consistente, de forma que as soluções para todos os impasses, especialmente entre normas, neles se encontram presentes, até porque o fenômeno das antinomias jurídicas ocorre com freqüência por circunstâncias inevitáveis e especialmente porque aqueles encarregados de confeccionarem as leis não possuem, nas mais das muitas vezes, o conhecimento técnico necessário para essa atividade.
Notas
01
LEITE, Gisele. Posse, o mais polêmico dos conceitos do Direito Civil. Artigo disponível na Internet, via WWW:URL, no endereço: www.direito.com.br.02
Apud Gisele Leite, Conflito de Normas. Artigo disponível na Internet, via WWW:URL, no endereço: www.direito.com.br.03
Apud Gisele Leite, Posse, o mais polêmico dos conceitos do Direito Civil. Artigo disponível na Internet, via WWW:URL, no endereço; www.direito.com.br.04
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 211.05
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Obra citada, p. 206.06
LEITE, Gisele. Conflito de Normas. Artigo disponível na Internet via WWW:URL, no endereço: www.direito.com.br.07
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 211.08
BOBBIO, Norberto. Coerência do Ordenamento. Artigo disponível na Internet via WWW:URL, no endereço: www.geocities.com.09
"O direito não encerra conflitos insolúveis, porque deve encontrar em si mesmo a chave da solução, enquanto que a norma jurídica freqüentemente enseja problemas conflituais, devido a sua origem diversa, interna e externa, que emanam de diversos tempos e, não obstante, pretendem, e visam no mesmo âmbito, disciplinar as mesmas relações jurídicas."