6. PRECLUSÃO
Corolário ao Devido Processo Legal, estão em pé de igualdade tanto o direito de ação do autor, quanto o direito de defesa do réu. Tanto o direito de um quanto o direito do outro, se identificam como direito à prestação Jurisdicional do Estado.
Alexandre Freitas Câmara, em sua obra O Novo Processo Civil Brasileiro, cogita que há três tipos de Preclusão: temporal, lógica e consumativa.
Chama-se preclusão temporal à perda da possibilidade de prática de um ato processual em razão do decurso do prazo dentro do qual tal ato era admissível. Estabelece o art. 223. que “decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial”. Assim, sempre que houver prazo (fixado em lei ou assinado pelo juiz) para a prática de ato processual, seu decurso in albis (isto é, sem que o ato tenha sido praticado) acarreta preclusão (...)E é por isso que o art. 507. do CPC expressamente impede que se volte a discutir, no curso do processo, as matérias já alcançadas pela preclusão. (CÂMARA, 2016, p. 1.730)
Art. 508. CPC/15. “Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. ”
O importante instituto da Preclusão se concretiza quando a parte não se utilizou de recurso pertinente, o que não permite voltar as fases ou oportunidades processuais já superadas. A incidência desse comando jurídico tem como principal objetivo impedir que as partes não eternizem discussões e pontos já decididos.
Se as partes podem se valer de determinado ato processual e não o faz, há que se suportar as consequências que por ventura dele advirem.
7. PRESSUPOSTOS DO AGRAVO
Antecipadamente, para o cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, se faz necessário averiguar se as circunstâncias são cabíveis de tal amparo jurídico. O direito pode ser interpretado e invocado livremente pelos sujeitos do processo e o próprio juiz pode acolher ou não os argumentos puramente jurídicos de uma ou de ambas as partes e pode trazer um terceiro argumento, sem mudança dos fatos, independente de concordância delas.
Assim, recorreremos as lições de Franzé para melhor compreender a questão ora declinada. Franzé define Conceito de Pressuposto como, “o julgamento do recurso é bipartido, pois primeiro examina os pressupostos de admissibilidade, resultando no conhecimento ou não do recurso. (...) se conhecido, é que se passará à segunda etapa. ” (2017, p. 159)
Como espécies de Pressuposto temos os Extrínsecos e Intrínsecos.
“Os pressupostos Extrínsecos consistem em requisitos que (...) não guardam relação com o conteúdo do pronunciamento recorrido (são atinentes a fatores externos) e, por essa razão – em regra –, se referem aos aspectos posteriores ao pronunciamento.” (FRANZÉ, 2017, p. 160)
Fatores externos à decisão recorrida são: Preparo, Tempestividade do Recurso, Regularidade Formal e Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.
Desse modo, é indispensável que abordemos brevemente o pouco sobre cada fator. Ainda nas lições de Franzé, a quem seguiremos abordando este assunto sobre pressuposto, ele nos ensina o Conceito de Preparo e diz que, “o preparo consiste no pagamento de todas as despesas necessárias (previstas na lei) para a interposição do recurso”. (2017, p. 169)
Se inexistente o preparo, isto é, se não for comprovado juntamente com o recurso, o recorrente será intimado para recolhê-lo em DOBRO, em 05 (cinco) dias, sob pena de deserção (CPC/2015, art. 1.007, parágrafo 4º)
Se insuficiente o preparo (feito em valor inferior ao devido), o recorrente será intimado para complementá-lo em 05 (cinco) dias, sob pena de deserção (CPC/2015, art. 1.007, parágrafo 2º) (FRANZÉ, 2017, p. 172)
Quanto a tempestividade, “o escopo da fixação de prazo para recorrer é garantir a segurança jurídica, pois, do contrário, o processo ficaria indefinidamente em aberto, não havendo segurança e estabilidade aos litigantes.” (FRANZÉ, 2017, p. 161)
O artigo 1.003 do CPC/2015 demonstra conforme declinado supra, devendo todas as espécies de Agravo ser interpostas no prazo de até 15 (quinze) dias úteis (art. 219. CPC/2015) a partir do momento em que a parte toma ciência da impugnação da decisão. O prazo será em dobro se a parte for: Ministério Público (art. 180), Fazenda Pública (art. 183), Defensoria Pública (186) e Litisconsorte com diferentes advogados e escritórios (art. 229)
Nesse diapasão, o fator sobre Regularidade Formal e Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer determina que, quando houver lei exigindo que o recurso atenda a forma especifica (art. 188. NCPC). Conforme reza o art. 1.010. do Código de Processo Civil Pátrio, os requisitos principais desta regularidade formal são: a) os nomes e as qualificações das partes, b) a exposição dos fatos e do direito, c) as razões do pedido de reforma e d) o pedido de nova decisão.
Nesse contexto, no tocante ao Agravo de Instrumento, podem ser acrescentados os pressupostos de regularidade formal, a saber: (FRANZÉ, 2017, p. 165)
Informação do nome e endereço completo dos advogados constantes no processo (CPC/2015, art. 1.016, inc. V)
Inclusão, no instrumento do agravo, das peças obrigatórias relacionadas pelo art. 1.017. inc. I do CPC/2015, caso não se tratem de autos eletrônicos (CPC/2015, art. 1.017. parágrafo 5º).
Juntada, nos autos de primeiro grau, cópia do agravo, além de comprovar a sua interposição e a relação de peças (CPC/2015, art. 1.018), se os autos não forem eletrônicos (CPC/2015, art. 1.018. parágrafo 2º)
Assim, os pressupostos intrínsecos, inerentes ao aspecto interno do pronunciamento judicial recorrido, são três:
7.1. CABIMENTO
A legislação vigente demonstra o recurso cabível em cada caso, ou seja, a recorribilidade e adequação. Assim é, o Agravo de instrumento, previsto no art. 1.015. CPC para impugnar decisões interlocutórias. “(...) Ou em leis extravagantes (trata-se, nessa situação, de decorrência do princípio da taxatividade.) Em razão do princípio da Singularidade, ressaltamos que somente é possível um recurso para cada ato impugnável. (FRANZÉ, 2017, p. 176)
7.2. LEGITIMIDADE PARA RECORRER
O art. 996. do CPC/2015 discorre quanto aos legitimados para interposição de Recurso. Sendo eles, a vencida, o terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.
Em sentido amplo, parte é quem atuou no processo, quer seja no polo ativo ou passivo, até que fosse proferida sentença, sendo certo que o litisconsorte também é parte, pois integra a relação processual. No âmbito de parte, trazido por José Carlos Barbosa Moreira, estão abarcados: a) autor; b) réu (mesmo revel); c) litisconsorte (ativo e passivo); d) intervenientes; e) assistentes (tanto na hipótese do art. 119, quanto do art. 124, ambos do CPC/2015) (FRANZÉ, 2017, p. 177)
7.3. INTERESSE RECURSAL
O autor da demanda necessita para ter sua intenção acolhida, demonstrar o referido interesse processual, a necessidade em conformidade com a utilidade.
A necessidade ocorre quando o recurso é o único meio para a obtenção do resultado pretendido (...). Em outros termos, a existência de prejuízo é imprescindível para materializar a necessidade, que é um dos requisitos para corporificar o interesse recursal. (...). Quanto a utilidade, exterioriza-se pela atenuação ou subtração do gravame, na eventualidade de provimento das ações recursais, havendo, com isso, proveito em relação ao ato atacado. (FRANZÉ, 2017, p. 179)
Após analisado todos os pressupostos de admissibilidade e sendo negada a admissibilidade do recurso ou o direito material recorrido, temos o instituto do “Reformatio in Pejus”, o que significa a proibição de que o Tribunal piore a situação do recorrente. Ou o Tribunal mantém o que foi decidido ou ele melhora a situação do recorrente. Temos ainda que observar o Princípio da fungibilidade, o mesmo nos revela que o Julgador não pode apreciar algo diferente do que foi pedido, sob pena de sua sentença ser considerada “extra petita”, ou seja, dar além do que foi solicitado, tão importante como o Princípio da Devolutividade.
8. O ART. 1.015. É TAXATIVO OU EXEMPLIFICATIVO?
A intenção do legislador ao formular o Código de Processo Civil de 2015, era de tornar o processo mais célere, tal como regeu novos princípios com objetivo de estabelecer um fim a ser atingido, tais princípios vêm dando continuidade à Constituição Federal, resguardando assim as garantias constitucionais, como por exemplo, de dar coerência e organicidade ao sistema judiciário.
Ocorre, porém, que o art. 1.015. do NCPC vem gerando polêmica, ao enumerar hipóteses de cabimento de Agravo de Instrumento, o que sugere ser um rol taxativo, entretanto, O Tribunal já discute se o dispositivo permite cabimento do Agravo de Instrumento contra possibilidades não expressamente contidas no artigo supra, entendendo ser um rol exemplificativo, e, portanto, aplicável a casos análogos. É questionável se o rol, sendo taxativo, será suficiente para abarcar todas as possibilidades do mundo jurídico, pois caso não seja, dará a origem ao uso desenfreado do mandado de segurança, como única e última possibilidade recursal, pois não haverá recurso específico.
Para melhor sedimentar o que até agora foi descrito, declinaremos jurisprudência no que atine ao assunto, sobre o voto da Ministra Nancy Andrighi:
PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SELEÇÃO. AFETAÇÃO. RITO. ARTS. 1.036. E SS. DO CPC/15. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA. NATUREZA. ROL DO ART. 1.015. DO CPC/15.
1. Delimitação da controvérsia: definir a natureza do rol do art. 1.015. do CPC/15 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC.
2. Afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036. e ss. do CPC/2015. (...) Não é cabível o recurso de agravo de instrumento fora das hipóteses taxativas previstas nos incisos I a IX, do art. 1.015, do CPC/15, não sendo possível qualquer interpretação extensiva. (...) De igual modo, deve ser afastada a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses listadas no art. 1.015. do CPC, pois, além de não haver parâmetro minimamente seguro e isonômico quanto aos limites que deverão ser observados na interpretação de cada conceito, texto ou palavra, o uso dessas técnicas hermenêuticas também não será suficiente para abarcar todas as situações em que a questão deverá ser reexaminada de imediato – o exemplo do indeferimento do segredo de justiça é a prova cabal desse fato. Finalmente, também não deve ser acolhido o entendimento de que o rol do art. 1.015. do CPC é meramente exemplificativo, pois essa interpretação conduziria à repristinação do art. 522, caput, do CPC/73, contrariando frontalmente o desejo manifestado pelo legislador de restringir o cabimento do recurso, o que não se pode admitir. (...) Não há que se falar, destaque-se, em desrespeito a consciente escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas, sim, de interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo de instrumento é sempre cabível para as “situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação”, nos termos do Parecer nº 956 de 2014, de relatoria do Senador Vital do Rego. Em última análise, trata-se de reconhecer que o rol do art. 1.015. do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo. (...)
CONCLUSÃO. Forte nessas razões, CONHEÇO o recurso especial repetitivo, a fim de: (i) Fixar a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015. do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. (...)
(STJ, REsp 1.704.520 – MT, (2017/0271924-6), 3ª T., REL.: Nancy Andrighi , DJ. 20/02/2018)
Após, foi realizado pedido de vista por outros ministros. A Ilustríssima Ministra Maria Thereza divergiu do voto da Ministra Nancy Andrighi, ao afirmar que, embora se possa questionar a opção do legislador, da letra da lei se depreende a taxatividade do rol descrito. Sobre a tese da relatora, a ministra argumentou pela possibilidade de insegurança jurídica quanto ao instituto da preclusão.
"A tese trará mais problemas que soluções, porque certamente surgirão incontáveis controvérsias sobre a interpretação dada no caso concreto. Como se fará a análise da urgência? Caberá a cada julgador fixar de modo subjetivo o que será urgência no caso concreto?"
A ministra Maria Thereza argumentou que a tese da taxatividade mitigada “poderá causar efeito perverso”, fazendo com que os advogados tenham que interpor sempre agravo de instrumento contra todas as interlocutórias, agora sim sob pena de preclusão.
Se a intenção do legislador foi formular um artigo de natureza taxativa, para minimizar a dose de Recursos que recebem os Tribunais e com isso fazer valer a celeridade processual (art. 5º, LXXVIII CF/88), é questionável se na taxatividade haverá a possibilidade de abarcar todas as questões que poderá surgir no decorrer não só do processo, mas do Direito. Limitando assim as partes da lide de recorrer.
Não há como prever tampouco controlar as contendas que surgirão no decorrer da história. Pois a evolução da sociedade é constante, e por sua vez, as leis que não se encaixam mais são modificadas para acompanhar tal evolução. Portanto, gera divergência se um artigo com rol taxativo seria suficientemente seguro de se socorrer dele quando o mesmo é restritivo. Mesmo após as diversas mutações que ocorreram no código de processo civil a finalidade do recurso de agravo de instrumento se manteve para evitar as lesões graves e de difícil reparação.
É desafiador então, enumerar tais hipóteses de lesões graves e de difícil reparação em um artigo. (FRANZÉ, 2017, p. 177) “Por outro prisma, a decisão interlocutória que não tiver relevância ou urgência poderá ser impugnada por meio de preliminar nas razões ou contrarrazões de apelação (CPC/2015, art. 1.009. parágrafo 1º).”
Por isso a importância da discussão sobre natureza jurídica desse artigo do recurso de agravo de instrumento, se seria a natureza exemplificativa, e cabendo, portanto, ao Juiz analisar e julgar comtemplando a analogia em cada caso concreto, o que isso nos remete a pensarmos na divergência de entendimentos e decisões diferentes que o sistema judiciário acabaria suportando, visto que, para se obter um sistema igualitário os tribunais devem decidir em consonância, visando a segurança jurídica.
CONCLUSÃO
Propõe-se com este trabalho demonstrar a divergência que ocorre no âmbito jurídico quanto ao entendimento sobre o Art. 1.015. do Código de Processo Civil. Para tanto, embasados nos princípios do mesmo diploma supracitado, fomos a priori estudarmos, demonstrando que são estes, os princípios vetores e tudo que se desencadeia a partir deles.
Assim procedendo, após as devidas pesquisas e considerações é que chegamos à conclusão que o fundamento jurídico é a roupagem jurídica da qual se revestem os fatos por ventura ocorridos e que dão azo a uma possível demanda judicial bem como a interposição do Recurso de Agravo de Instrumento.
A preocupação dos operadores do direito deve recair na maior explanação possível dos fatos ocorridos, e não em juntar folhas e mais folhas de doutrina e jurisprudência, formando um calhamaço, hoje não mais de papéis, porém de páginas e páginas a serem visualizadas.
As facilidades decorrentes da era digital trouxeram melhorias, porém em contrapartida, as facilitações da informática, em especial a partir da larga utilização de ferramentas do tipo “recorta e cola”, acabaram gerando um preocupante uso inadequado e abusivo, focando na quantidade, na ânsia de convencer do direito buscado, porém pecando na falta de objetividade quanto ao que realmente se quer.
Hoje temos que ser práticos e buscar a efetividade. Sermos técnicos na medida do essencial a cada um cabendo o que lhe é devido e fazendo seu papel alcançaremos o resultado almejado e de maneira mais célere.
Nessa linha, importante também termos como base o Princípio da Instrumentalidade do Processo e o Princípio da Celeridade Processual. O processo é o meio e não pode ser o fim em si mesmo. Demonstrado está que o direito o juiz conhece, portanto dê a ele os fatos.
A efetividade do processo civil brasileiro é uma das principais discussões forenses dos últimos tempos. Nesse prisma, muitos dos casos onde se busca a tutela estatal para viabilizar o direito material pleiteado percorre caminhos infindáveis que acabam, por diversas vezes, culminando na ineficácia do direito pleiteado ao Judiciário. Tanto o legislador, quanto a sociedade são conhecedores do referido problema, razão pela qual o Código de Processo Civil Pátrio passou por tantas reformas.
Cremos o que demonstrado está que ainda resta muita discussão quanto a pertinência e as hipóteses do Recurso de Agravo de Instrumento, embora haja muita divergência entre os entendimentos dos relatores não há que se pensar que tenhamos muito tempo para ficar discutindo a questão, pois principal papel deste agravo é de atacar decisões de urgência. Não obstante, o lapso temporal para chegar a uma decisão definitiva, gera insegurança e perigo de forma que não se encontre uniformidade nas decisões.
O tema é altamente polêmico e a decisão do STJ certamente será alvo de severas críticas da Doutrina, já que, basicamente, levar-nos-á a entender que a natureza jurídica desse artigo, se alterada, retroagirá assimilando-se com a sistemática que valia na vigência do CPC/73. Seria função do STJ corrigir um texto legislativo que deixa brecha para entendimentos diversos?
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo. Atlas. 2016.
DELLORE, Luiz. OAB Esquematizado. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Agravo e o Novo Código de Processo Civil. 9ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. III, 50ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017.
STJ. RECURSO ESPECIAL: Nº 1.704.520 - MT (2017/0271924-6). Relator: Nancy Andrighi. DJ 20/02/2018. Conjur, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-out-03/stj-suspende-julgamento-interposicao-agravo-instrumento>. Acesso em: 09/11/2018.
