Abstract: This article propose an explanation about Law that crosses the scales of space, time and complexity to, by uniting the apparently irreconcilable facts of the social and the natural, integrate the perception of a normative network, of a social adaptive strategy, that certainly was created and exists in function of its contributions to survival and reproductive success during the long period of our evolutionary history, that is, to resolve recurrent evolutionary problems in an essentially social species such as ours that otherwise would not have managed to prosper biologically.


            A cultura humana e o direito em particular são um depósito de preceitos éticos, jurídicos e políticos que abarca todo tipo de ordens específicas, valores, proibições, tabus e rituais. Desde a mais remota época, os estudiosos do direito têm tentado organizar estes imperativos em um sistema universal de normas e princípios, racional, harmônico e defensável, sem que ainda (até agora) tenham conseguido poder chegar a algo parecido a um consenso. A matemática e a física são as mesmas para todos e em qualquer lugar, mas o direito (assim como a ética) ainda não pôde alcançar um similar e ponderado equilíbrio.

            Por que não? É ilusório o objetivo de partida ? Será o direito, em última instância, um assunto de gosto subjetivo (de poder político)? Não existem verdades jurídicas que possam ser descobertas e confirmadas, que não sejam movimentos forçados ou verdades meramente serviçais? Quem crê que não existem princípios objetivos do direito costumam acusar de "cientificismo" a quem os buscam. Mas seguindo a aguda observação de Dennett (1995), cabe sustentar que não é "cientificismo" pretender conceder objetividade e precisão ao conhecimento, do mesmo modo que não é adoração da história conceber que Napoleão durante um tempo dominou a França e que o Holocausto sucedeu realmente; aqueles que temem os fatos tratarão sempre de desacreditar aos que os encontram.

            Mas, como caberia aplicar a ciência ao direito sem tergiversar o sentido deste último?

            Já se construíram grandes edifícios de teoria e metodologia jurídica que foram criticados e defendidos, submetidos a revisão e ampliados pelos melhores métodos de investigação racional, e dentro desses artefatos do pensamento humano figuram algumas das criações mais extraordinárias da cultura jurídica.Uma operação semelhante realizada com o ponto de vista posto na possível objetividade de alguns princípios do direito poderia fazer frente talvez com garantias às desviações cientificistas da ciência jurídica. Mas em realidade nos enfrentamos com o caso contrário. No campo jurídico nunca se prestou a devida atenção à evolução da natureza humana e à estrutura e ao funcionamento material do cérebro humano como fonte dos instintos e predisposições que permitem criar e explorar os vínculos sociais relacionais que lá estão e cuja gênese deveria então ser reintegrada na história evolutiva própria de nossa espécie. Com efeito, as teorias jurídicas ainda seguem sem suscitar uma incondicionada concordância de idéias e opiniões de todos aqueles que já lhes estudaram cuidadosamente.

            Não há que estranhar-se pois que a realização do direito seja uma das mais problemáticas e contestadas publicamente de todas as empresas jusfilosóficas. Não está informada por nada que seja reconhecível como autêntica teoria nas ciências naturais: tanto o direito como a ética carecem das bases de conhecimento verificável da natureza humana necessárias para obter e produzir predições de causa e efeito e juízos justos baseados nelas.

            De fato, os operadores jurídicos, quando abordam o estudo do comportamento humano e do direito, têm o costume de falar de diversos tipos de explicações: sociológicas, antropológicas, normativas, axiológicas e outras, apropriadas às perspectivas de cada uma das respectivas disciplinas e áreas de conhecimento, quer dizer, sem sequer considerarem a (real) possibilidade de que exista somente uma classe de explicação para a compreensão da juridicidade na sua projeção metodológica. Mas tal explicação unitária de base existe. Desde o ponto de vista teórico é possível imaginar uma explicação que atravesse as escalas do espaço, do tempo e da complexidade unindo os fatos aparentemente inconciliáveis do social e do natural.

            Existem numerosos modelos procedentes das ciências da vida que integram os comportamentos sociais como conseqüência de determinadas variáveis da natureza de cada espécie. Cabe detectar a presença em nossa espécie – essencialmente social – de determinadas estratégias sócio-adaptativas que apareceram graças ao fato de que contribuíam à sobrevivência e ao êxito reprodutivo. É mais: sem tais estratégias surgidas durante o largo período de nossa história evolutiva para resolver problemas evolutivos recorrentes, nossa espécie não haveria conseguido prosperar.

            Forma parte o direito de tais estratégias adaptativas? Desde logo que não, se nos atemos aos modelos standard do discurso jurídico. Mas parece possível e razoável dizer que estes resultam insuficientes, enquanto que :

            a) descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do problema da legitimação do direito a partir de uma prévia concepção acerca da natureza humana ( de sua existência individual, separada e autônoma) ;

            b) não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente nossas capacidades, habilidades e limitações ao levar a cabo a operacionalização dos processos racionais de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar seus resultados e impactos no que se refere às nossas intuições e emoções morais ( tanto as culturalmente formadas como, e principalmente, as de raiz biológica); e

            c) têm um interesse muito limitado (se é que contam com algum) para o contexto político de factibilidade ou aplicabilidade das propostas que lhes servem de fundamento, ao tempo que resultam escassamente críticos em relação aos modos de articulação e as conseqüências dos vínculos sociais relacionais (de autoridade, de comunidade, de igualdade e de proporcionalidade) por meio dos quais os humanos constroem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim, dos direitos e deveres que surgem da iniludível vida comunitária.

            Certo é que existem já algumas exceções a esse panorama de desprezo do cientificismo jurídico. Neste particular, um modelo institucional que melhor reflete, a nosso entender, o ideal desse direito gerado mediante uma interação evolutiva da natureza biológica e a cultural é o da república democrática defendida pela ilustração. E não somente pelo fato de que a tradição republicana seja capaz de reconhecer a pluralidade das motivações da vida social humana – o que seguramente já constitui uma gigantesca vantagem de partida com relação ao monismo motivacional da tradição liberal -, mas principalmente porque seu peculiar talante de modelo ético-político aberto aporta valores de cidadania e de metodologia jurídico-política essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para assimilar os câmbios formais e materiais do processo da tomada de decisões ante a dinâmica fluída ( e por vezes enlouquecida) do "mundo da vida" cotidiana.

            Em uma linha estratégica similar, ao intentar dar resposta a muitos dos interrogantes sobre a forma como a organização domínio-específica da mente humana afeta as relações sociais e condiciona nossas intuições morais, Alan P. Fiske (1993), baseado em um amplo abanico de investigações antropológicas, sociológicas e psicológicas, postula a existência de quatro formas elementares de sociabilidade, quatro modelos elementares através dos quais os humanos constroem estilos aprovados e consensuados de interação social e de estrutura social. Os quatro modelos elementares propostos por Fiske são os de : 1) comunidade ( comunal sharing) ; 2) autoridade ( authority ranking); 3) proporcionalidade (market pricing); e 4) igualdade (equality matching). Como estas quatro estruturas foram encontradas (e se encontram) de forma muito estendida em todas as culturas humanas examinadas por Fiske, e como elas formam parte dos âmbitos mais importantes da vida social, o autor sugere, como única explicação possível deste fato, que as mesmas estão arraigadas nas estruturas da mente humana.

            E uma vez que parece impensável tratar de relação jurídica (isto é, as relações pessoais dos indivíduos humanos que o discurso jurídico identifica como tal) sem tomar como referência as relações que são travadas no curso da existência humana (isto é, a interação social), conhecer as características dos quatro tipos de vínculos sociais propostos por Fiske permite descobrir poderosas vias de articulação dessas formas de vida social. Uma prática assim tem, desde logo, uma primeira conseqüência importante: na medida em que se admite que o direito e a "ordem" têm um caráter relacional, a tarefa de realização do direito desde uma perspectiva instrumental, pragmática e dinâmica, passa a ser concebida como um intento, como uma técnica ou como uma práxis para a solução de determinados problemas práticos relativos a conduta em interferência subjetiva dos indivíduos (Kaufmann,1999;Atienza,2003). E a melhor maneira de lograr que se plasmem as formas elementares de sociabilidade – comunidade, autoridade, proporcionalidade e igualdade - seria a de ir desenvolvendo instrumentos jurídicos adequados a sua justa e equilibrada articulação. Trata-se, em definitivo, de uma via que conduz a considerar o direito como argumentação e que pressupõe, utiliza e, em certo modo, dá sentido às demais perspectivas teóricas relacionadas com as dimensões estrutural, sociológica e axiológica do fenômeno jurídico.

            Em realidade, parece razoável supor que está tendencialmente destinada ao fracasso qualquer proposta teórica de discurso jurídico que pretenda dissimular, minimizar ou simplesmente buscar olvidar o fato de que toda a argumentação que se efetua na vida jurídica é, fundamentalmente, uma argumentação sobre as diversas vias por meio das quais se articulam essas (quatro) formas de vida social arraigadas na complexa arquitetura cognitiva da mente humana e irredutíveis entre si (Fernandez,2002).

            Dito de outro modo, admitir que a difusão domínio-específica dos vínculos de comunidade, proporcionalidade, autoridade e de igualdade se dá porque está incorporada de forma necessária em nossa arquitetura cognitiva ( portanto, vínculos que subjazem aos traços universais da cultura), é, sem dúvida, o caminho mais seguro para que se possam descobrir poderosas, férteis e vinculantes vias (jurídicas) de explicação e articulação da conduta social humana e dos vínculos sociais relacionais. Em particular, de um amplo abanico de condutas mal adaptadas às circunstâncias atuais : modos adequados de combiná-los, de potenciar e cultivar seus melhores lados, e de mitigar ou jugular seus lados destrutivos e perigosos.

            Um programa assim permite enfrentar-se às hipertrofias e hipotrofias dos distintos vínculos sociais relacionais ou esferas da vida social: aos excessos e defeitos, isto é, das relações de comunidade, de autoridade, de proporcionalidade e ainda dos mesmos vínculos sociais de igualdade nos que se inserta a própria relação de cidadania. Da mesma forma, e em igual medida, porque permite enfrentar também à fagocitação de um tipo de vínculo social por outros: as restrições antiacumulatórias e antireacionárias ao uso do poder, por exemplo, tratam de evitar que os vínculos sociais de autoridade ( o poder político) socavem tanto as bases da vida social comunitária como a eficácia mesma da liberdade ; as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso da propriedade privada, por exemplo, tratam de evitar que os vínculos sociais de proporcionalidade (o mercado) socavem as bases da vida social comunitária; as restrições antialienatórias e antiacumulatórias ao uso do direito de sufrágio tratam de evitar a corrupção da relação de igualdade cidadã por contágio dos vínculos de proporcionalidade. E, por fim, a famosa "eterna vigilância cidadã" (republicana) que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos mais trapaceiros e egoístas rompa os vínculos da igualdade cidadã e degrade a concepção de justiça em uma banalização do uso do poder ao serviço de espúrios e injustificados interesses políticos e/ou econômicos.

            Todo o anterior significa, em termos modestos e mais realistas, um compromisso específico e virtuoso — no sentido da virtù de Maquiavel— do operador do direito à hora de definir e constituir desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais os mais amigáveis e próximos possíveis às funções próprias de nossas intuições e emoções morais. E, quando isso não seja inteiramente possível, que se defendam desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais opostos à sempre possível manipulação perversa dessas intuições e emoções morais.

            Daí se deduz que a construção de uma proposta metodológica de argumentação jurídica que dê conta dos modos adequados de articulação desses vínculos sociais deveria conduzir, por um lado, a uma maior e estreita aproximação às teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos do conhecimento científico, particularmente as elaboradas pelas ciências do cérebro, a filosofia da mente, a biologia evolutiva, a primatologia, a psicologia evolucionista, etc.. Por sua vez, uma proposta desse estilo obrigaria a considerar que qualquer modelo de argumentação jurídica não somente tem de se desenvolver em permanente contato com o que normalmente se denomina "teoria do direito", senão também com uma prévia e muito bem definida concepção ontológica, moral e política acerca do ser humano.

            Para o atendimento da função essencialmente prática da argumentação jurídica esta deve ser capaz de oferecer uma orientação útil nas tarefas de interpretar, justificar, aplicar e produzir o direito; quer dizer, de - baseando-se nos melhores dados disponíveis sobre como são os seres humanos, considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeitosa com os métodos científicos - efetuar com ela mudanças que verdadeiramente beneficiem aos homens e mulheres. E ainda que uma perspectiva evolucionista, funcional e biológica não possa determinar se o câmbio é adequado nem que medidas devem adotar-se para criar um desejado câmbio, seguramente poderá servir para informar sobre uma questão de fundamental importância prática : quem "realiza o direito" pode procurar atuar em consonância com a natureza humana ou bem em contra a mesma; mas é mais provável que alcance soluções eficazes (consentidas e controláveis) modificando o ambiente em que se desenvolve a natureza humana do que se empenhando na impossível tarefa de alterar a própria natureza humana. Dito de outro modo, é ao direito que cabe servir à natureza humana e não o contrário.

            Por outro lado, para que uma proposta de argumentação jurídica possa vir a cumprir esta função de caráter instrumental (dirigida tanto aos práticos do direito como aos cultivadores da dogmática jurídica) terá de ser igualmente capaz de oferecer também um método de controle de racionalidade ou de razoabilidade do procedimento de interpretação e de aplicação do direito, assim como um conjunto de critérios ou diretrizes aptos para julgar acerca da correção moral e metodológica na formulação e concepção da "melhor decisão".

            Afinal, só no homem, em sua existência individual, separada e autônoma, com uma intrigante história evolutiva e uma arquitetura cognitiva inata ( estruturada de forma homogênea e funcionalmente integrada, a par de arregimentada em módulos ou domínios específicos), pode fundar-se sempre a verdadeira racionalidade do direito. A hermenêutica e a argumentação jurídica não são nenhum brinquedo para uma elite de lógicos, analíticos ou jusnaturalistas avantajados, senão que constituem um instrumental metodológico extremamente útil para operacionalizar a, necessariamente "fundamentada", mediação pragmático-normativa da concreta realização do direito.

            Como todo o artefato cultural ou estratégia sócio-adaptativa, o direito está "aí" por vontade dos homens (e não o contrário) e para resolver problemas adaptativos relacionados (fundamentalmente) com nossa complicada vida em sociedade. Daí que os operadores jurídicos, na tarefa de realização histórico-social do direito, devem estar ativa e permanentemente comprometidos com a questão de até onde servem ao homem e, muito especialmente, de até onde serve o direito para evitar que o indivíduo possa ser arbitrariamente interferido em seus planos de vida pelos demais agentes sociais.

            Depois, a própria atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano. Que somente situando-se desde o ponto de vista do homem e de sua natureza será possível ao operador jurídico representar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, cultural e ético. Este contexto estabelece que os seres humanos dependem das representações e significados desenhados para a cooperação, o diálogo e a argumentação e que são processados em suas estruturas cerebrais. Em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, os membros da humanidade reclamam continuamente aos outros, cuja alteridade interiorizam, que justifiquem a legitimidade de suas eleições aportando as razões que as sobejassem e as motivam.

            Cultivar este melhor lado do direito deve significar hoje, mais que nunca, não somente tomar responsabilidade frente ao homem no sentido de assegurar a sua existência individual, livre, separada e autônoma, senão também de legitimar o direito a partir da determinação e do respeito por sua humana natureza.


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Autores

  • Atahualpa Fernandez

    Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España; Independent Researcher.

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  • Marly Fernandez

    Marly Fernandez

    Doutora em Humanidades y Ciencias Sociales pela Universitat de les Illes Balears- UIB (Espanha). Mestra em Cognición y Evolución Humana pela Universitat de les Illes Balears- UIB (Espanha). Mestra em Teoría del Derecho pela Universidad de Barcelona- UB (Espanha). Pós-doutorado (Filogènesi de la moral y Evolució ontogènica) pelo Laboratório de Sistemática Humana- UIB (Espanha). Investigadora da Universitat de les Illes Balears- UIB pelo Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog (Espanha). Membro do Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB) do Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB (Espanha).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Um modelo de discurso jurídico revisado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 797, 8 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7244>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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