5. O Mandado de Segurança e a Impugnação de Concorrência Pública por não Licitante
Vencido o breve apanhado acerca da concorrência pública e da natureza jurídica do mandado de segurança, bem como o estudo sobre as condições da ação, sobretudo a legitimidade e o interesse de agir, pode-se avançar para a análise do tema central do presente artigo, que será norteado pelas considerações antes alinhadas.
Conforme acima disposto, a concorrência pública tem por traço marcante a amplitude da participação dos interessados. Esta espécie de licitação é dirigida a todos os possíveis interessados em contratar com o Poder Público. Todos aqueles que tenham condições de cumprir as exigências de habilitação previstas no edital, e que possuam afinidade e relação com o objeto licitado, devem ser considerados como possíveis interessados no certame. Todos aqueles que exerçam atividade relacionada com o objeto licitado têm legítimo interesse em participar da concorrência pública, interesse passível de tutela jurisdicional.
A ação adequada para impugnar concorrência pública que se mostre discriminatória, direcionada, atentatória aos princípios dispostos na Lei de Licitações, é o mandado de segurança. Como asseverado, a ação mandamental não protege apenas o direito individual do impetrante, mas sim o interesse de toda a coletividade, legítimo interesse em ver as ilegalidades e inconstitucionalidades banidas da atuação do Poder Público.
E se o interessado em invalidar a concorrência pública não tenha participado do certame, não sendo, portanto, licitante? Reúne os requisitos de legitimidade e interesse de agir para impugnar o certame, pela via do mandado de segurança?
No entendimento de Hely Lopes Meirelles, para que possua legitimidade e interesse de agir para a impugnação do certame viciado, o interessado deve adquirir a pasta da licitação e praticar qualquer outro ato que demonstre seu legítimo interesse em agir contra o edital, antes do oferecimento das propostas. Não demonstrando objetivamente seu interesse no certame, não há que se falar em legitimidade para impugná-lo judicialmente (26).
Ao analisar a Lei de Licitações, artigo 41 e seus §§, Carlos Pinto Coelho Motta considera que, não havendo impugnação administrativa dos termos do edital, não restaria vedado ao licitante ou interessado acessar ao Poder Judiciário. Entretanto, a via do mandado de segurança estaria excluída, uma vez que a falta de manifestação temporânea compromete o legítimo interesse de agir. Restariam ao interessado apenas as ações cautelares, ações ordinárias e a própria ação popular (27).
A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem firmado entendimento consentâneo à doutrina citada. Em reiteradas decisões tem entendido aquele tribunal que se o interessado na licitação, nem participou da mesma e nem protestou administrativamente contra os termos do edital viciado, não possui legitimidade e interesse para impugnar o certame pela via do mandado de segurança (28).
Em sentido diametralmente oposto à doutrina citada e ao entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que, se o autor do mandado de segurança pratica atividade relacionada com a exploração do objeto licitado, possui legitimidade para impugnar o edital viciado, ainda que não seja licitante (29).
O Ministro José Delgado, relator do processo, acompanhado posteriormente pela ampla maioria dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que "a legitimidade da impetrante está fundada, como esclarece, na pretensão de afastar graves ilegalidades contidas no edital, segundo alega". E no mesmo sentido foi o voto do Ministro Paulo Gallotti: "Assim sendo, não tenho dúvida... em acompanhar o voto vista do Ministro José Delgado, que nada mais está fazendo do que assegurar ao impetrante a oportunidade de vir a juízo, atacando ato que reputa ilegal, procurar demonstrar que direito seu... tenha sido de alguma maneira malferido".
Por certo, parece necessário vencer o entendimento segundo o qual deve ser negada a via do mandado de segurança para impugnação de edital atentatório aos princípios que regem as licitações públicas, quando o interessado não participou da concorrência, nem impugnou administrativamente o certame. Neste sentido, de suma pertinência e relevância a decisão do Superior Tribunal de Justiça, posição de vanguarda e mais afinada com os modernos contornos da discussão sobre as condições da ação e da via do mandado de segurança.
Considerações Finais
O reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça da possibilidade de se impugnar concorrência pública, pela via do mandado de segurança, ainda que o impetrante não figure como licitante, bastando que revista as qualidades de interessado no certame, reacende as discussões acerca da legitimidade e do interesse de agir, no caso de impugnação de licitações públicas.
Em que pese o entendimento de parte da doutrina, exigindo que particular demonstre objetivamente o interesse no certame, dele participando ou impugnando os termos do edital viciado, para que tenha legitimidade e interesse em impugnar o certame pela via do mandado de segurança, tal entendimento não parece o mais acertado.
Em decorrência das peculiaridades da concorrência pública – destinar-se a todos os possíveis interessados em contratar com o Poder Público – deve-se entender por interessado todo o particular que explore o objeto licitado. O interesse referido se constitui em direito merecedor de tutela jurisdicional, vez que todos têm direito em contratar com o Estado, desde que cumpridas determinadas exigências legais.
Desta forma, se o Estado lança concorrência pública para aquisição de determinado objeto, e o interessado no certame – aquele que fabrica ou comercializa o objeto licitado – entende que o edital está direcionado a fornecedor certo, apontando vícios de ilegalidade insanáveis, pode desde logo buscar a anulação do certame pela via do mandado de segurança. Não se pode negar que o particular tem interesse em ver anulado o edital viciado.
A alegação de que é facultado ao interessado impugnar os termos editalícios com os quais não concorde, oferecendo proposta sem a observância dos mesmos, pelo que não haveria interesse no mandado de segurança, também não merece guarida. Exigir que o interessado tenha o ônus financeiro de formular a proposta, que muitas vezes demanda elevadas somas, deixando de cumprir as exigências viciadas, equivale a inviabilizar a sua participação, o que de forma obliqua acaba ferindo os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa.
Da mesma forma, vedar o mandado de segurança ao interessado não licitante, sob o argumento de que a ação própria para impugnar a concorrência fraudulenta seria a ação popular, não parece acertado. Na ação popular se defende o interesse da coletividade e não o interesse individual do particular que se viu privado do direito de participar da concorrência, porque discriminatória. O particular tem um direito subjetivo material a participar de concorrência cujo objeto licitado seja por ele explorado. Se o seu direito é tolhido por edital discriminatório, fraudulento, ou atentatório ao disposto na Lei das Licitações, deve ser amparada judicialmente a sua pretensão de anular o certame.
Nesse caso, ainda que o particular acabe defendendo de forma indireta o interesse da coletividade, sua intenção primeira, direta e imediata, é defender direito seu, possuindo legítimo interesse em manejar a ação mandamental. Não se pode olvidar, por certo, que a anulação de concorrência pública fraudulenta e atentatória aos princípios básicos da Lei de Licitações, além de resguardar os direitos individuais do interessado, ampara ainda o interesse público, consubstanciado no fiel respeito ao ordenamento normativo pelo Poder Público.
Referências Bibliográficas
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NOTAS
01
A fim de sanar quaisquer confusões, é mister informar que o uso da expressão escrita com letras minúsculas se refere à atividade administrativa, restando a grafia com maiúsculas – Administração Pública – quando alusiva ao conjunto de entidades jurídicas que podem desenvolver a atividade administrativa de interesse coletivo. Neste sentido, o acordo semântico proposto por Marcello Caetano. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. V. I, Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 5-6.02
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 26 e ss.03
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 57.04
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 9. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 206.05
CASTRO NUNES. Do mandado de segurança. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954, p. 67.06
07
CASTRO NUNES. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 63.08
Idem, p. 62.09
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 29 e seguintes.10
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A natureza jurídica dos contratos celebrados pela Administração Pública. Informativo de Licitações e Contratos, Ano X, nº 108, fevereiro, Curitiba: Revista Zênite, 2003, p. 139.11
"A jurisdição, diz-se, é uma função inerte que só se põe em movimento quando ativada por aquele que invoca a proteção jurisdicional do Estado. E o meio através do qual se desencadeia a atividade jurisdicional denomina-se ação. De modo que, para conceituar a ação e delimitar-lhe as fronteiras, é imperioso que se defina, antes, o que se entende por jurisdição". SILVA, Ovídio A. Baptista da, e GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 62.12
Idem, p. 62-73.13
A ação teve seu gênesis no Direito Romano, sendo que a palavra actio adquiriu um conteúdo diferente no decurso das três épocas que dividiram a história de Roma (Monarquia, República, Império). O primeiro período caracterizou-se por um ritualismo religioso, solene, permeado de gestos (ações da lei, legis actionis). Na segunda fase do procedimento Romano, denominada "per formulas", o processo se constituía de recitação oral e palavras rituais, de fórmulas. O período da cognitio extraordinaria, que começou no século III d.C., caracterizou-se pela fusão das duas fases do procedimento em uma só instância, e os litigantes compareciam perante o magistrado, que conhecia diretamente da demanda, proferindo sentença. Em uma última etapa, já com o fortalecimento do Estado, surgiram as publicações ordenadas pelo Imperador Justiniano, onde se faz conhecida a definição de ação dada por Celso séculos antes, transcrita, quase que textualmente, por Ulpiano: actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi in inducio quod sibi debetur. (ação é o direito de pedir em juízo o que é devido).14
Ovídio A. Batista da Silva, com propriedade, critica esta corrente doutrinária, asseverando que não se pode usar o conceito do romanista Celso acerca da actio romana para a ação processual, pois a actio estava mais próxima do conceito de pretensão de direito material. Então, os civilistas pensam a ação como o meio de se perseguir em juízo o que é devido, fato não verídico, a menos que pensem no que é devido pelo Estado, a atividade jurisdicional. Portanto, definindo a teoria clássica, ação processual como o direito de perseguir em juízo o que é devido pelo obrigado, confundiu as duas realidades, o exercício da pretensão de tutela jurídica estatal e a ação de direito material. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. V. I, 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 94.15
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado das ações. Op. cit., p. 124.16
A separação entre direito de ação e direito subjetivo material é a grande diferença que se coloca às teorias civilista e abstrata da ação. Segundo a teoria do direito abstrato de agir existe direito de ação até ao demandante que tenha certeza da inexistência de um direito concreto seu. Mesmo aquele que julga não ter razão pode recorrer aos tribunais por sua conta e risco, submetendo-se as responsabilidades que lhe impunha o uso abusivo do direito de acionar.17
A principal crítica contra essa teoria é de que a mesma só se ateve ao processo do ponto de vista do autor que tem razão, esquecendo-se das ações improcedentes, que também desencadeiam a atividade jurisdicional. Por certo, quando o juiz julga improcedente a ação está prestando jurisdição, outorgando tutela jurídica por meio da decisão, ainda que não tenha reconhecido e protegido o direito subjetivo material do autor. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Op. cit., p. 94-97.18
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel, e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 251.19
SILVA, Ovídio A. Baptista da, e GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. Op. cit., p. 129-131.20
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel, e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. Op. cit., p. 256-257.21
Idem, p. 257.22
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. II, 1. ed. rev., atual. e compl. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000, p. 24.23
Segundo a terminologia usada pelo jurista alemão Hans Kelsen, o dever jurídico e o direito subjetivo se correspondem, no sentido de que o direito é um reflexo do dever. Existe uma relação jurídica entre dois indivíduos quando um é obrigado a uma determinada conduta em face do outro. Neste sentido, o sujeito jurídico é o titular de um direito ou de um dever jurídico, relativo a uma conduta humana prevista pela ordem jurídica. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. trad. por João Baptista Machado. – São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 176 e seguintes.24
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35 e seguintes.25
A crítica à teoria eclética e, sobretudo, a idéia de condições da ação como obstáculo à tutela jurisdicional, conforme anteriormente mencionado, pode ser encontrada em autores como Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes. SILVA, Ovídio A. Baptista da, e GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. Op. cit., p. 121-129.26
Neste sentido, a citação seguinte: "A impugnação administrativa ou judicial de cláusulas discricionárias do edital, ou de todo o edital faccioso ou omisso tem apresentado dificuldades de ordem prática pela falta de legitimação do interessado, que se acha impedido de participar da licitação exatamente em razão das exigências ilegais que o afastam do certame. Para remover esse óbice e dar legitimidadeativa ao impugnante, necessário se torna que ele adquira a pasta da licitação ou pratique qualquer outro ato que demonstre o seu legítimo interesse para agir contra o edital, antes da entrega das propostas. Assim, pela via administrativa ou recursal adequada - mandado de segurança ou ação ordinária anulatória - o interessado poderá obter a invalidação das cláusulas discriminatórias ou de todo o edital viciado, para que outro faça com igualdade entre os licitantes. (...) Impugnado o edital, o interessado poderá participar da licitação, mesmo sem atender às exigências consideradas ilegais, para que a Administração ou a Justiça decida sobre as mesmas, na conformidade da impugnação. O que não se admite é a aceitação do instrumento convocatório, sem protesto, para, após o julgamento desfavorável, argüir defeitos e pleitear sua anulação. (...) Para a propositura da ação basta a legitimação ativa da parte, a comprovação inicial de que participou da licitação ou de que dela foi afastado pela comissão ou pela autoridade responsável pelo seu processamento. Não se nos afigura admissível o ajuizamento de ação contra a Administração por quem não atendeu a convocação do edital ou do convite". MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed., rev. e atual. por Eurico de Andrade Azevedo e Célia Marisa Prendes. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 172 e seguintes.27
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. Op. cit., p. 368-370.28
Neste sentido, dentre outras, a ementa do seguinte aresto: "CONCORRÊNCIA PÚBLICA - ANULAÇÃO - POSTULAÇÃO ATRAVÉS DE MANDADO DE SEGURANÇA POR QUEM, INTERESSADO NA LICITAÇÃO, DELA NÃO PARTICIPOU NEM PROTESTOU CONTRA O EDITAL VICIADO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, O QUE PODE SER RECONHECIDO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO (ART. 267, § 3o., DO CPC) - REMESSA OFICIAL E RECURSOS VOLUNTÁRIOS PROVIDOS. Decai do direito de pugnar, através do mandado de segurança, pela anulação da concorrência pública e, portanto, não reúne legitimidade ativa, aquele que à primeira leitura do edital, e entendendo-o discriminatório, não o tendo impugnado ou protestado, procura invalidar cláusulas viciadas. Não é o mandado de segurança sucedâneo de ação popular ou ação civil pública". SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível em Mandado de Segurança n.º 96.000893-4, de Jaraguá do Sul. Relator Desembargador Anselmo Cerello. Julgado em 18.06.1996. Publicado no DJESC em 19.07.1996.29
Neste sentido, a ementa do aresto que segue: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EDITAL. 1. Não se configura litispendência quando as partes litigantes são distintas, bem como a causa de pedir deduzida no mandado de segurança e em ação cautelar e ordinária. 2. "se a impetrante reveste a qualidade de empresa cujo objetivo consiste na exploração de serviços de transporte rodoviário, possui legitimidade para, pela via mandamental, impugnar edital de concorrência sob alegativa de violação ao princípio da legalidade, ainda que não seja licitante." Preclusão". BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º 5963 – DF. Relator Ministro Paulo Medina. Julgado em 26.06.2002. Publicado no DJU em 26.08.2002.
