1. Introdução
O Direito é um sistema composto de normas ordenadas e orientadas de maneira lógica para a solução dos conflitos no caso concreto, com vistas a efetivar a proteção dos bens jurídicos e prover o convívio em sociedade.
Entretanto, diante da vasta gama legislativa existente em nosso ordenamento jurídico, torna-se impossível imaginar um sistema normativo despido de incongruências legais, em especial no que concerne à matéria penal, haja vista que, por vezes, condutas proibidas por uma norma são, ao mesmo tempo, impostas ou fomentadas por outra, gerando, assim, aparentes conflitos normativos.
Diante disto, o jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni desenvolveu a teoria da tipicidade conglobante, instituto que busca corrigir o âmbito de aplicação dos tipos penais, excluindo incongruências e contradições da norma penal, em conformidade com as premissas da unidade e integração do ordenamento jurídico.
De acordo com a aludida teoria, o tipo penal seria composto de dois elementos: a tipicidade legal, modelo abstrato previsto pela lei penal, integrado pelo conjunto de elementos objetivos e subjetivos que contrariam a norma, e a tipicidade conglobante, esta formada pela conjunção da tipicidade material com a antinormatividade.
A tipicidade material concretiza a conduta proibitiva descrita no tipo legal, aferindo importância à lesão ou ao perigo de lesão que o bem jurídico sofreu no caso concreto, na qual é realizada a análise do princípio da insignificância, indispensável à efetivação da tipicidade conglobante.
A antinormatividade, ao seu turno, exterioriza a idéia de contrariedade da ação do agente com o ordenamento jurídico, de forma que o Estado não pode considerar típica uma conduta que, ao mesmo tempo, é fomentada ou imposta por outra norma jurídica, tendo em vista a unidade do sistema normativo.
Dessa forma, o presente artigo tem como escopo analisar a teoria da tipicidade conglobante subsidiada pelo princípio da insignificância, apontando eventuais contradições no tipo penal e as possíveis correções provenientes da tese difundida pelo jurista Eugenio Raúl Zaffaroni, além de averiguar o tratamento dispensado pelas Cortes Superiores ao tema, sendo utilizado, para tanto, uma abordagem qualitativa, exploratória e descritiva, caracterizando-a como pesquisa bibliográfica.
2. Breve histórico sobre as fases de evolução da tipicidade penal
No decorrer da história, a tipicidade penal evoluiu de acordo com as novas tendências jurídico-penais, passando basicamente por quatro importantes períodos históricos, quais sejam: o causalismo, o neokantismo, o finalismo e o funcionalismo moderado.
Não se pretende aqui esgotar a análise dos períodos que marcaram a evolução do tipo penal, mas sim apresentar de forma sucinta os principais pontos que importam ao desenvolvimento do estudo da teoria da tipicidade conglobante.
A teoria causalista do delito, elaborada por Ernst von Beling em sua obra “A Doutrina do Crime” de 1906, qualificava a tipicidade penal como sinônimo de tipicidade formal, despida de qualquer juízo de valor acerca da lesão levada a efeito ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
Para Beling, o tipo penal seria valorativamente neutro, pois bastaria a mera subsunção da conduta do agente à descrição abstrata prevista pela lei criminal para configurar a tipicidade penal, conforme ensina Vargas (2007, p. 24):
(...) para Beling, o tipo deveria considerar-se valorativamente neutro: a ação seria típica sempre que, formalmente, se pudesse subsumir em uma das descrições de conformação externa da conduta punível, independentemente da formulação de qualquer juízo de valor; este só viria a ter lugar quando se analisasse a concordância ou oposição entre o comportamento externo objetivo do agente e as exigências impostas pela ordem jurídica, isto é, precisamente, quando se analisasse a licitude ou ilicitude daquele comportamento.
Desta maneira, o tipo penal seria puramente objetivo, não havendo qualquer análise material do resultado causado pela conduta do agente, de modo que qualquer ação humana que se amoldasse perfeitamente ao tipo legal seria considerada típica, bastando, para tanto, a existência do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
Somente com a doutrina neokantista que o tipo penal passou a ser valorado, substituindo, deste modo, o método jurídico-formal que imperava no causalismo de Beling. Segundo Masson (p. 149, 2014), o neokantismo permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida, passando a conduta do agente a ter um significado social. Contudo, o neokantismo falhava ao estruturar a composição formal do tipo penal, que continuou a ser preponderantemente objetiva, permanecendo o dolo e a culpa na culpabilidade.
Com o finalismo de Welzel, que teve seu ápice entre a década de 1940 e a década de 1960, o tipo penal passou a ser estruturado a partir de duas bases: a objetiva e a subjetiva. A dimensão objetiva é formada pelos elementos descritivos e normativos do tipo penal, enquanto a subjetiva é integrada por dolo e culpa, elementos que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade. Assim, questões que seriam enfrentadas somente no âmbito da culpabilidade passaram a ser prontamente resolvidas no bojo da tipicidade. Na etapa finalista o desvalor da conduta do agente ganhou relevância, conforme segue o magistério de Gomes (2007, p. 158):
No tempo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a culpa constituíam formas de culpabilidade. Pertenciam à culpabilidade. O deslocamento para a tipicidade veio a acontecer com o finalismo de Welzel. Passou a ter grande relevância o desvalor da conduta. O comerciante que vendeu a faca (com a qual se cometeu o homicídio) não responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto é, por falta de tipicidade. Já não é preciso chegar à culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No próprio âmbito da tipicidade é resolvida satisfatoriamente. Mas relevante para o crime (leia-se: para a própria tipicidade) não é o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta.
Por meio do funcionalismo moderado de Roxin, surgido em 1970, o tipo penal passou a ser integrado por três dimensões: a objetiva, a normativa (valorativa) e a subjetiva. Com a teoria funcionalista a imputação objetiva foi agregada à dimensão valorativa do tipo penal. Destarte, para a configuração da esfera normativa, a ocorrência do resultado deve ser proveniente da criação ou da incrementação de um risco proibido, isto é, quem cria risco permitido não realiza fato típico, v.g, o fabricante de arma de fogo não pode ser penalizado pelo crime praticado mediante a utilização da arma por ele fabricada, pois a conduta do fabricante é criadora de risco permitido.
É nesta etapa evolutiva que Eugenio Raúl Zaffaroni debruça o estudo da teoria da tipicidade conglobante, investigando a tipicidade objetiva em seu aspecto sistemático, analisando a função das normas do ordenamento jurídico de forma global, partindo-se da premissa de que o que está imposto ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra.
3. Tipo legal
O tipo legal é o modelo abstrato e descritivo utilizado pelo Estado para revelar as condutas que se pretende proibir ou impor através da ameaça da sanção, corolário lógico do princípio da legalidade, esculpido no artigo 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1° do Código Penal.
Nesta linha é o escólio de Rogério Greco (2013, p. 157):
Por imposição do princípio do nullum crimem sine lege, o legislador quando quer impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com fim de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal.
O nascimento do tipo legal dá-se através da atividade legiferante do Estado, que seleciona determinados entes e os valora como norma, elevando-os ao status de bem jurídico. Deste modo, o Estado pretendendo entregar tutela penal a determinado bem, cria o tipo penal, passando o bem jurídico a ser penalmente tutelado. Esta atividade de criação fica clara no exemplo dado por Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 397):
Vejamos o que se passa com um pouco mais de clareza: o legislador encontra-se diante do ente “vida humana” e tem interesse em tutelá-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessária, digna de respeito etc.). Este interesse jurídico em tutelar o ente “vida humana” deve ser traduzido em uma norma: quando se pergunta “como tutelá-lo?”, a única resposta é: “proibindo matar”. Esta é a norma proibitiva “não matarás”. Esta norma deve ser expressa em leis e, com isto, a vida humana se revelará como um bem jurídico. Assim, a vida humana é um bem jurídico à luz das disposições constitucionais, civis etc. Sem embargo, pode ser que não se contente com esta manifestação da norma e requeira também uma tutela penal, ao menos para certas formas de lesão ao bem. É aí, então, quando o legislador elabora o tipo legal que o bem jurídico vida humana passa a ser um bem jurídico-penalmente tutelado (art. 121. do CP).
Vale destacar que o Estado não cria a ação descrita no tipo legal, porquanto a conduta lesiva já preexiste no seio da sociedade, de modo que o modelo de conduta traçado pelo legislador é mera valoração da ação danosa que se pretende coibir por questões de política criminal, ante a ineficácia ou impropriedade dos demais ramos do Direito para a tutela do bem jurídico posto em proteção pela lei penal.
Além disto, o tipo legal visa a garantir aos jurisdicionados - destinatários finais – o conhecimento da ação incriminada e a consequência decorrente de sua violação, além de conferir fundamento à ilicitude penal e limitar o poder punitivo do Estado, tendo em conta que “ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito” (Nucci, 2014, p. 156).
O tipo legal pertence à lei e se exterioriza, em regra, através de dois preceitos: a) o preceito primário (parte descritiva), descrição geral, abstrata e detalhada da conduta proibida pela norma penal; e b) o preceito secundário (parte sancionadora), sanção que decorre da violação do preceito primário.
Assim, pode-se dizer, a título de exemplo, que o preceito primário do tipo incriminador do artigo 121 do Código Penal é matar alguém, enquanto que o preceito secundário é a pena de reclusão, de seis a vinte anos.
Sinala-se, ainda, que o tipo legal ostenta dois aspectos, o primeiro de caráter objetivo e o segundo de caráter subjetivo.
O aspecto objetivo do tipo legal fornece uma descrição direta do comportamento proibido ou imposto, que limita o teor da proibição penal, é o matar alguém no delito de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal; é o subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel no crime de furto, descrito no artigo 155 do Código Penal - é a conduta propriamente dita.
Já o aspecto subjetivo concretiza o caráter objetivo, pois se consubstancia na intenção do agente no cometimento da figura típica, constituído de um elemento geral - o dolo -, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais – intenções e tendências -, que podem ou não integrar o aspecto objetivo do tipo legal, a exemplo do crime de extorsão mediante sequestro, previsto no artigo 159 do Código Penal (Bittencourt, 2012, p. 135).
4. Tipicidade formal
A tipicidade formal diz respeito à forma de crime. É a conformidade do fato praticado com o modelo abstrato descrito na lei penal, ou seja, é a operação pela qual se analisa se a ação do agente encontra correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal (Masson, 2014, p. 325).
A adequação da conduta do agente deve ser perfeita, não podendo o Estado punir ações que embora se assemelhem não se enquadrem no modelo abstrato previsto na lei penal, sob pena de contrariar o princípio da legalidade estrita, conforme ensina Greco (2013, p. 158):
Quando afirmamos que só haverá tipicidade se existir adequação perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo), estamos querendo dizer que, por mais que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se não houver um encaixe perfeito, não se pode falar em tipicidade. Assim, a exemplo do art. 155. do Código Penal, aquele que simplesmente subtrai coisa alheia móvel não com o fim de tê-la para si ou para outrem, mas, sim, com a intenção de usá-la, não comete o crime de furto, uma vez que no tipo penal em tela não existe a previsão dessa conduta, não sendo punível, portanto, o “furto de uso”.
Esta adequação pode ocorrer de forma direta ou indireta. A adequação típica direta (subordinação imediata) ocorre quando a conduta perpetrada pelo agente amolda-se perfeitamente à figura típica prevista pela lei penal, sem a necessidade de qualquer outra norma. Por exemplo: “A” querendo matar “B” desfere diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, alcançando o seu intento criminoso. A conduta de “A” subsume-se ao tipo penal previsto no artigo 121 do Código Penal, não havendo a necessidade de qualquer outra norma para que se verifique a adequação típica da conduta do agente.
Já a adequação típica indireta (subordinação mediata) requer a existência de uma norma de extensão para o devido enquadramento da conduta do agente. Se “A” querendo matar “B” descarrega na vítima a munição existente em seu revolver e, mesmo assim, não atinge seu intento criminoso, a conduta de “A” não se adéqua perfeitamente à figura típica prevista no artigo 121 do Código Penal, visto que sua ação não levou a efeito a morte de “B”. Dessa maneira, para que ocorra a adequação típica da conduta de “A”, necessária a utilização de uma norma de extensão, no caso a prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, que prevê a hipótese de tentativa.
5. Tipicidade conglobante
Criada pelo penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, a teoria da tipicidade conglobante sustenta que não basta a mera subsunção da conduta do agente à previsão abstrata descrita pela lei penal para a caracterização do fato típico, sendo necessária, para tanto, a adequação material do fato (tipicidade material) e a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico (antinormatividade).
Neste diapasão, a teoria da tipicidade conglobante busca afastar contradições que acarretem ilogicidade no sistema jurídico, excluindo da esfera do fato típico fenômenos não abarcados pela norma proibitiva, mas que simplesmente aparentam estar contidos na fórmula legal, de modo a corrigir o âmbito de aplicação do tipo penal. Nesse sentido lecionam Zaffaroni e Pierangeli em seu Manual de Direito Penal Brasileiro (p. 479):
(...) não se concebe que uma norma proíba o que outra ordene ou fomente. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de “ordem normativa”, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas. Pois bem: pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de algum modo, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.
Acertada, portanto, a denominação “conglobante” dada pelo autor argentino, que deriva da necessidade de a conduta contrariar o ordenamento jurídico como um todo, de forma global, e não apenas ao Direito Penal, tendo em vista as premissas da unidade e da integração do sistema normativo.
Para esta teoria a tipicidade penal é composta da tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, esta última formada pela fusão da tipicidade material com a antinormatividade.
A tipicidade material diz respeito ao conteúdo do crime, é o juízo de valoração da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, que justifica a intervenção do Direito Penal no caso concreto.
Isto porque, conquanto o legislador tenha selecionado determinados entes para receber a tutela da norma penal, elevando-os ao status de bens jurídicos, o objetivo do men legis não é punir qualquer espécie de ofensa àqueles bens, mas tão somente as mais graves.
Por conseguinte, ainda que a conduta se subsuma formalmente ao tipo legal, exige-se que a ofensa ao bem jurídico tutelado tenha alguma relevância, diante do caráter fragmentário e subsidiário que destacam o Direito Penal como ultima ratio dentre os meios de controle social do Estado.
Nesse sentido, assevera Rogério Greco (2013, pp. 161-162), analisando o exemplo do condutor que, fazendo uma manobra com seu veículo de maneira imprudente, encosta na perna de um pedestre, causando-lhe um pequeno arranhão:
Se analisarmos o fato, chegaremos à seguinte conclusão: a conduta foi culposa; houve resultado; existe um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; há tipicidade formal, pois existe um tipo penal prevendo esse modelo abstrato de conduta. Ingressando no estudo da tipicidade conglobante, concluiremos, primeiramente, que a conduta praticada é antinormativa, haja vista não ser ela imposta ou fomentada pelo Estado. Contudo, quando iniciarmos o estudo da tipicidade material, verificaremos que, embora a nossa integridade física seja importante a ponto de ser protegida pelo Direito Penal, nem toda e qualquer lesão estará abrangida pelo tipo penal. Somente as lesões corporais que tenham algum significado, isto é, que gozem de certa importância, é que nele estarão previstas.
Portanto, resta claro que nem toda espécie de lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal será passível de punição, mas tão somente aquelas que gozem de certa relevância, cabendo ao intérprete da norma penal verificar quais espécies de lesão interessam à tutela do Direito Penal.
5.1. O princípio da insignificância como fator de exclusão da tipicidade material
É no âmago da tipicidade material que será realizado o estudo do princípio da insignificância, instrumento hermenêutico que conduz à correta inferência dos bens jurídicos abarcados pelo tipo penal, que, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 489), “só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma”:
A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.
Não obstante sua origem histórica remeta ao Direito Romano, período em que o brocardo jurídico de minimis non curat praetor 1 era aplicado aos delitos de reduzida lesividade, foi somente após o término da Segunda Guerra Mundial que o princípio da insignificância ganhou notoriedade, principalmente em decorrência da desestabilidade socioeconômica que assombrou a Alemanha na década de 1940, culminando no aumento de delitos patrimoniais, mormente subtrações de bens de reduzido valor financeiro.
O desenvolvimento do princípio da insignificância deve-se ao jurista alemão Claus Roxin, que, segundo Rogério Greco, citando Francisco de Assis Toledo (2011, p. 100), “propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do princípio da insignificância, que permite na maioria dos tipos, excluir danos de pouca importância”.
Ou seja, ainda que a conduta se amolde perfeitamente ao tipo legal, caberá ao jurista interpretar o seu real âmbito de abrangência no caso concreto, utilizando-se, para isso, do princípio da insignificância, a fim de averiguar se o autor da lesão merece sofrer a reprimenda prevista na lei penal, conforme o escólio de Rogério Greco (2011, p. 102):
Quando o legislador criou o delito de furto, proibindo a subtração de coisa alheia móvel, foi pensando em qualquer tipo de patrimônio, ou somente naquele que, no enfoque minimalista, tivesse alguma importância para o Direito Penal? A título de ilustração, imagine-se a seguinte hipótese: A entra em um supermercado e subtrai um chocolate no valor de R$ 1,00. Trazendo tal fato para a estrutura jurídica do crime, começaríamos o seguinte raciocínio: A conduta praticada pelo agente amolda-se ao preceito primário do art. 155. do Código Penal, pois que ele subtrairá, para si, coisa alheia móvel. Contudo, considerando a visão minimalista proposta pelo princípio da insignificância, que deve ser analisado em sede de tipicidade material, o passo seguinte, de acordo com a análise da tipicidade conglobante, na vertente correspondente à tipicidade material, seria aferição da importância do bem no caso concreto. (...) No caso em exame, o fato deveria ser considerado atípico, por ausência da chamada tipicidade material.
Dessa forma, o princípio da insignificância atua como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, concretizando o princípio da intervenção mínima e reduzindo ao máximo a atuação do Direito Penal, que deve interferir o menos possível na vida em sociedade, preocupando-se, tão somente, com a proteção dos bens jurídicos mais importantes ao convívio em sociedade.
Verifica-se, nesse passo, que o princípio da insignificância possui clara natureza de causa de exclusão da tipicidade material, resultado de uma atipicidade conglobante, posto que afasta da esfera do tipo penal atos que não lesem ou causem perigo de lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma penal, encerrando o estudo do caso no fato típico, impedindo, desse modo, o ingresso do exegeta nos demais extratos do crime, mantendo o caráter fragmentário do Direito Penal.
5.2. Antinormatividade
A antinormatividade visa a retirar da glosa penal aparentes contradições normativas, limitando a esfera de aplicação dos tipos penais àquelas condutas realmente defesas pela norma penal, afastando ações ordenadas ou fomentadas pelo Estado, com o fito de corrigir a dimensão de aplicação do tipo legal.
Algumas condutas, embora se subsumam ao tipo legal, não violam a norma subjacente, uma vez que impostas ou fomentadas por outra norma. Esse conflito aparente de normas, segundo Zaffaroni, não pode subsistir, sob pena de comprometer o ordenamento jurídico, que deve ser regido pelas premissas da integração e da unidade do sistema, garantindo a coexistência das normas que lhe dão sustentação. Nesta toada, cita Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 80:
Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, “sistema” equivale a validade do princípio, que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica na exclusão da incompatibilidade.
Na mesma linha, Zaffaroni e Pierangeli citam o ensinamento de Welzel (2011, p. 400):
Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma "desordem" arbitrária. As normas jurídicas não "vivem" isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente. Uma ordem normativa não é um caos de normas proibitivas amontoadas em grandes quantidades, não é um depósito de proibições arbitrárias, mas uma ordem de proibições, uma ordem de normas, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu sentido geral: seu objetivo final, que é evitar a guerra civil (a guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes).
Assim, com o objetivo de resguardar esta ordem, defendem os autores que, se uma conduta típica é fomentada ou imposta por outra norma jurídica existente no ordenamento jurídico, não estará caracterizada a antinormativadade e, em consequência, será afastada a tipicidade do fato, pois não seria lógico punir aquilo que o próprio legislador determina que se faça.
Observa-se, portanto, que existirá antinormatividade quando a conduta do agente não seja imposta (comando estatal que exige a conduta do agente) ou fomentada (faculdade de agir outorgada ao agente) pelo Estado.
Logo, denota-se que o estudo da antinormatividade não é uma das tarefas mais fáceis, ainda mais diante da vasta gama legislativa existente em nosso sistema normativo.
Para melhor visualizar a antinormatividade, Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 399) fornecem o exemplo, largamente difundido, do oficial de justiça que, por ordem emanada de juízo competente, realiza a penhora e o sequestro de uma obra de arte pertencente à parte devedora em um processo executório, senão vejamos:
Suponhamos que somos juízes e que é levada ao nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legitimo credor, para a cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por lei lhe competem, solicita auxílio de força pública, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente seqüestra a obra, colocando-a à disposição do juízo.
Seguem estes autores aduzindo que, para a doutrina majoritária, a hipótese em tela seria considerada um indiferente penal, por estar enquadrada na causa de exclusão de antijuridicidade prevista no artigo 23, inciso III, do Código Penal - estrito cumprimento do dever legal.
Porém, nos termos da teoria da tipicidade conglobante, a conduta do oficial de justiça implica na ausência de antinormatividade, já que imposta pelo Estado, não havendo, por conseguinte, tipicidade na conduta do meirinho, sendo inadmissível o reconhecimento da causa de justificação alhures elencada, conforme discorrem os autores (Zaffaroni e Pierangeli, 2011, pp. 399-400):
Para nós, esta resposta é inadmissível, porque a tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que outra proíbe. (...) A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Pode ocorrer que o tipo legal pareça incluir estes casos na tipicidade, como sucede com o do oficial de justiça, e, no entanto, quando penetramos um pouco mais na norma que esta anteposta ao tipo, nos apercebemos que, interpretada como parte da ordem normativa, a conduta que se adéqua ao tipo legal não pode estar proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e a incentiva.
Frente ao exemplo supramencionado, fica evidente a necessidade de um duplo juízo de tipicidade, consubstanciado na subsunção do fato ao tipo legal (tipicidade formal) e na contrariedade da conduta do agente com o ordenamento jurídico (tipicidade conglobante), para, somente assim, considerar-se um fato típico.
Na mesma linha, Rogério Greco (2013, p. 159) apresenta exemplo bastante elucidativo, discorrendo sobre a conduta do carrasco que tem a obrigação legal de executar uma pessoa condenada à pena de morte:
Imaginemos o seguinte exemplo: um carrasco, que tem a obrigação legal de executar o condenado, dispara contra ele um tiro mortal, visto que este tinha sido sentenciado à morte por fuzilamento. (...) Existe tipicidade conglobante? (...) A resposta só pode ser negativa. Com isso queremos afirmar que a proibição contida no art. 121. do Código Penal se dirige a todos, à exceção daqueles que têm o dever de matar. No confronto entre a proibição (norma contida no art. 121. do CP) e uma imposição (norma que determine que o carrasco execute a sentença de morte) devemos concluir que a proibição de matar, nos casos em que a lei prevê, não se dirige ao carrasco. Portanto, sua conduta não seria antinormativa, contrária à norma, mas, sim, de acordo, imposta pela norma.
Analisando friamente o exemplo supra sob uma ótica tradicional da tipicidade penal, constataríamos que a conduta do carrasco estaria abrangida por uma causa de exclusão de ilicitude (estrito cumprimento do dever legal), tendo em vista que o executor estaria simplesmente cumprindo uma ordem do Estado/juiz, isto é, a conduta seria típica, porém lícita.
Para isso, precisaríamos, obrigatoriamente, passar pelo primeiro substrato do crime – fato típico -, a fim de verificar se a conduta do carrasco preenche de forma satisfatória os seus elementos (conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade), para, somente após, concluirmos pela ausência de antijuridicidade no seu agir, frente ao comando estatal que exige a sua conduta.
Entretanto, tal raciocínio levaria a uma ilogicidade do sistema jurídico, uma vez que aquele que está incumbido da obrigação estatal de retirar a vida de outrem não pode, com a sua ação, contrariar a norma penal subjacente, sendo vedado ao Estado, ao mesmo tempo, exigir a conduta e proibi-la, considerando-a como típica.
Por isso, nos termos da teoria da tipicidade conglobante, embora a conduta do carrasco encontre vedação legal no artigo 121 do Código Penal, tal conduta, diante de uma análise conglobada do ordenamento jurídico, não é contraria à norma penal subjacente - não matarás, visto que imposta pelo próprio Estado, estando, pois, rechaçada do juízo de tipicidade, ante a ausência de antinormatividade.
De outra banda, insta consignar que o legislador, em determinados casos, não exige a conduta do agente, mas fomenta certa atividade, a qual, igualmente, não poderá ser objeto de represália penal, como no caso do médico que intervém no paciente com finalidade terapêutica, visando à conservação ou restabelecimento de sua saúde (Greco, 2013, p. 161):
Além dos casos em que houver determinação legal para a prática de certas condutas nas quais, formalmente, haveria adequação típica, podem ocorrer hipóteses em que a lei, embora não impondo, fomente certas atividades. Podemos citar, também na esteira de Zaffaroni e Pierangeli, o caso do médico que intervém no paciente com finalidade terapêutica, curativa. Nesse caso, segundo os renomados autores, também não se poderia qualificar a conduta de antinormativa, visto ser essa atividade, ou seja, o exercício da medicina terapêutica, fomentada pelo Estado. Se o médico realizasse uma intervenção cirúrgica com a finalidade de salvar a vida do paciente, sua conduta seria atípica, pois não seria contrária à norma (antinormativa), mas, sim, por ela fomentada.
No mesmo sentido orienta Estefam (2014, p. 624):
Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza a cirurgia no paciente viola a norma penal do art. 129. do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não seria lógico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo).
No ponto, não se pode confundir intervenção cirúrgica com finalidade terapêutica com intervenção cirúrgica sem finalidade terapêutica, como é o exemplo da cirurgia plástica. Enquanto aquela, fomentada pelo Estado, conserva ou restabelece a saúde do paciente, considerada pela teoria da tipicidade conglobante uma conduta atípica, esta última implica na causa de justificação de exercício regular de profissão lícita, excluindo a ilicitude da ação (Zaffaroni e Pierangeli, 2011, p. 485).
A diferença entre ordens e fomentos fica clara na análise do artigo 301 do Código de Processo Penal, que possui a seguinte redação: “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
O dispositivo legal em comento apresenta duas espécies de flagrante: o facultativo e o compulsório. O primeiro materializa a possibilidade de qualquer cidadão efetuar a prisão em flagrante, ao passo que o segundo é dirigido aos funcionários públicos que exercem atribuições policiais, os quais estão obrigados a efetuar a prisão em flagrante.
À luz da teoria da tipicidade conglobante, tanto o cidadão, quanto o policial não cometem fato típico, diante da ausência de antinormatividade, contudo a causa que justifica a ação de cada um deles é diversa. O cidadão atua por fomento, já que não está obrigado a agir, mas somente lhe é concedida a faculdade de prender quem quer que se encontre em situação de flagrância, enquanto a autoridade policial e seus agentes atuam por imposição do Estado, pois são obrigados a efetuar a prisão daquele que se encontre em situação de flagrante.
Assim, denota-se que a correção realizada pela antinormatividade na tipicidade penal esvaziaria, de certa forma, as causas de justificação de estrito cumprimento do dever legal e de exercício regular de direito, as quais passariam a ser analisadas no juízo de tipicidade e não mais no bojo da antijuridicidade, de acordo com a lição de Estefam (2014, p. 624):
Por meio da tipicidade conglobante (que resulta numa análise conglobada do fato com todas as normas jurídicas, inclusive extrapenais), situações consideradas tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas excludentes de ilicitude (exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal), passariam a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante.
Isto porque, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 401), as causas de justificação seriam geradas a partir de preceitos permissivos para o exercício de uma conduta antinormativa, como, por exemplo, a legítima defesa, à medida que o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito possuiriam somente uma norma preceptiva - ordem ou fomento -, vejamos:
Há quem afirme que uma conduta atípica é o mesmo que uma conduta justificada. Além de existirem condutas atípicas que são antijurídicas (o não cumprimento de um contrato, por exemplo), a menor abertura da estrutura teórica do delito ao realismo jurídico não resiste à afirmação de que para o direito penal dá no mesmo a morte de uma mosca e a de um homem (WELZEL), ainda que em legítima defesa.
A legítima defesa (que é prevista no art. 23, II, do CP) é uma causa de justificação, isto é, uma permissão outorgada pela ordem jurídica para a realização da conduta antinormativa. Em seguida, veremos que, se um indivíduo nos agride injustamente e temos oportunidade de fugir, o direito não nos obriga a fugir, porque não somos obrigados a suportar o injusto. O direito, então, nos outorga uma permissão para repelir a agressão, sem dar relevância à nossa possibilidade de fuga. Dá-nos permissão até mesmo para matar o agressor, se isto é racionalmente necessário e proporcional à injusta agressão. Não nos obriga a fugir, dá-nos permissão para repelir.
Mas esta "permissão" para repelir a agressão, ilegítima e não provocada, não implica que o direito fomente e muito menos que nos ordene semelhante conduta. Simplesmente, nestas hipóteses conflitivas, a ordem jurídica limita-se a permitir a conduta, porque não se pode afirmar que incentive que um homem que pode fugir prefira matar. O incentivo da conduta homicida seria bastante anticristão.
Os autores concluem seu argumento de forma categórica, afirmando que a atipicidade conglobante decorre de imposições ou fomentos normativos ou de indiferença penal, que podem muito bem ser representados pelas mencionadas causas de justificação (estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito) e pelo princípio da insignificância (Zaffaroni e Pierangeli, 2011, pp. 401-402):
É precisamente esta a mais importante diferença entre a tipicidade conglobante e a justificação: a atipicidade conglobante não surge em função de permissões que a ordem jurídica resignadamente concede, e sim em razão de mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal. A ordem jurídica resigna-se a que um sujeito se apodere de uma joia valiosa pertencente a seu vizinho, e que a venda para custear o tratamento de um filho gravemente enfermo, que não tem condições de pagar licitamente, mas ordena ao oficial de justiça que apreenda o quadro e lhe impõe uma pena se não o faz, fomenta as artes plásticas, enquanto que se mantém indiferente à subtração de uma folha de papel rabiscada.
Quem não quer agir justificadamente pode não fazê-lo, porque o direito não ordena que assim o faça, mas simplesmente lhe dá uma permissão. Por outro lado, quem deixa de cumprir com um dever jurídico é punido, porque o direito lhe ordena que aja desta forma. Ademais, enquanto no cumprimento de dever jurídico há uma ordem, na causa de justificação não há sequer um favorecimento da conduta justificada, que somente está permitida como um gesto de impotência diante de uma situação conflitiva.
Dito isto, resta evidenciado que as atividades que o Direito, através do Estado, determina ou fomenta, não podem ser analisadas em sede de ilicitude, pois devem ser averiguadas, desde já, no âmbito da tipicidade, através de uma interpretação sistêmica do Direito.
Com isso, as causas de justificação de estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito que, tradicionalmente, excluem a antijuridicidade da conduta, migrariam para o juízo de tipicidade, como causas de exclusão da antinormatividade, com o propósito de corrigir o campo de aplicação do tipo penal, acarretando alteração na atual composição da teoria geral do delito.
