5) DISCUSSÃO SOBRE A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA IMPORTÂNCIA
Diante de tudo que já foi exposto neste trabalho, evidente a importância da Teoria do Direito Penal do inimigo de Günther Jakobs, pois, a mesma, apesar de amplamente criticada por doutrinadores, influencia no processo de criação de lei até os dias atuais.
5.1) BINÔMIO CIDADÃO VERSUS INIMIGO
Primeiramente, conforme já foi previamente mencionado, uma das questões mais criticadas na Teoria do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs é o fato de que o mesmo não define claramente quem são aqueles que considera como “cidadãos” e quem são aqueles que considera como “inimigos”, se atendo, unicamente, à definir o inimigo como aquele indivíduo que não presta segurança cognitiva de comportamento pessoal[154].
Tal definição é muito ampla e genérica, não sendo o suficiente para delimitar a aplicação de “direito penal do cidadão” ou “direito penal do inimigo” sem causar uma grande insegurança jurídica.
Evidente que, ao se definir que para algum indivíduo se aplique o “direito penal do inimigo”, tal indivíduo possuí inúmeras garantias penais e processuais penais suprimidas, sendo tal fato de enorme gravidade e, portanto, impossível que o mesmo dependa de critério tão inexato e subjetivo sem que gere uma grande insegurança jurídica, e a possível supressão de direitos e garantias penais e processuais penais de maneira injusta e desnecessária.
Até mesmo o próprio Günther Jakobs estava ciente de tal deficiência em sua teoria, tendo, inclusive, afirmado que:
Quando no presente texto se faz referência ao Direito Penal do Cidadão e ao Direito Penal do inimigo, isso no sentido de dois tipos ideais que dificilmente apareceram transladados à realidade de modo puro: inclusive no processamento de um fato delitivo cotidiano que provoca um pouco mais que tédio – Direito Penal do cidadão – se misturará ao menos uma leve defesa frente a riscos futuros – Direito Penal do Inimigo –[155]
Ou seja, além da própria inexatidão de sua definição, ainda admite que na maioria dos delitos praticados, direito penal do cidadão e direito penal do inimigo acabariam se misturando. Tal raciocínio, somado ao fato de que o tratamento previsto por sua teoria era completamente diferente entre o cidadão e o inimigo, evidencia que tal teoria, do modo como foi elaborada, não pode ser aplicada sem que o Direito Penal do Inimigo possa ser utilizado de maneira abrangente e arbitrária, até mesmo em crimes considerados menos graves.
Ainda quanto à definição de inimigo, ensina Zaffaroni:
Como ninguém pode prever exatamente o que qualquer um de nós fará no futuro – nem sequer nós mesmos -, a incerteza do futuro mantém em aberto o juízo de periculosidade até o momento em que quem tem o poder de decisão deixe de considera-lo inimigo. Assim, o grau de periculosidade do inimigo dependerá sempre, na medida em que o poder real o permitir, do juízo subjetivo do individualizador.[156]
Também essa perspectiva evidencia a impossibilidade da aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, conforme foi originalmente prevista por Günther Jakobs.
Porém, isso não significa que os fundamentos de tal teoria sejam inaplicáveis. Tal problema mencionando anteriormente poderia ser sanado de uma maneira simples: a previsão legal sobre quem mereça tal tratamento diferenciado.
Evidente que tal disposição não teria como sentido legitimar a aplicação da teoria do direito penal do inimigo, como foi prevista inicialmente. Porém, percebe-se que é possível limitar em lei o conceito de inimigo, sendo que, inclusive, uma disposição similar à mesma já encontra-se presente na legislação brasileira.
Como já foi mencionado neste trabalho, a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) prevê a flexibilização de garantias penais e processuais penais daquele que comete um delito, sendo que certos doutrinadores consideram a mesma uma aplicação do Direito Penal do Inimigo. Porém, diferente de Jakobs, que criou um conceito subjetivo, incerto e inseguro, a Lei dos Crimes Hediondos, ao definir certas supressões de garantias penais e processuais penais para os indivíduos que cometessem certos crimes, restringiu o alcance dessas limitações unicamente para quem cometesse algum dos crimes enumerados em seu artigo 1º.
Diante disso, fica demonstrado de que seria possível restringir o alcance de limitações decorrentes de uma legislação com fundamentos na Teoria do Direito penal do Inimigo, sem que haja a insegurança jurídica criada pelo conceito abrangente e inexato criado por Günther Jakobs.
5.2) APLICAÇÃO DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: GARANTIA DE UM ESTADO DE DIREITO OU ABSOLUTISMO PURO?
Tais fatos previamente discutidos levantam a seguinte questão: Para garantia de um Estado de Direito, deve ser aplicado o Direito Penal do Inimigo, com o intuito de garantir a pacificação social, ou a própria aplicação do Direito Penal do Inimigo leva ao absolutismo?
Quanto a isso, leciona Zaffaroni:
Na teoria política, o tratamento diferenciado de seres humanos privados do caráter pessoas (inimigos da sociedade) é próprio do Estado absoluto, que, por sua essência, não admite gradações e, portanto, torna-se incompatível com a teoria política do Estado de direito.[157]
Já Kelly Cardoso da Silva ensina:
Ademais, cumpre observar que o debate sobre a separação e a aplicação de um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo somente poderá ocorrer nas sociedades democráticas que reconhecem direitos e liberdades fundamentais e que se constituem em verdadeiros Estados de Direito, pois em Estados totalitários não existe essa dicotomia, configurando o todo uma legislação de guerra.[158]
Porém, diante de tais entendimentos contrapostos, fica a questão: Qual deles está correto? É legítima a aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo em um Estado de Direito, ou sua aplicação caracteriza um Estado Totalitário?
Primeiramente, ao se analisar o entendimento de Kelly Cardoso da Silva, percebe-se que a mesma não entende a aplicação do Direito Penal do Inimigo como a caracterização de um Estado Totalitário, pois explica que, em tal tipo de Estado, não são reconhecidos tais direitos à nenhum cidadão, sendo que, na teoria do Direito Penal do Inimigo, tais direitos são reconhecidos àqueles que não são considerados “inimigos”.
Porém, ao se analisar o que foi dito anteriormente quanto ao problema da definição de “inimigo” criada por Günther Jakobs, foi discutido que a mesma é altamente subjetiva e ampla, o que poderia fazer com que a classificação do indivíduo em “cidadão” ou “inimigo” ficasse nas mãos do governante, caracterizando, de modo velado, um verdadeiro regime totalitário.
Nesse sentido, tem razão Zaffaroni, ao ensinar que a Teoria do Direito Penal do Inimigo, do modo como foi pensada por Günther Jakobs, não seria aplicável em um Estado de Direito. Ela amplia grandemente as punições e suprime direitos do indivíduo que comete um delito, mas tendo como critério algo subjetivo, que deixa nas mãos do governante, do julgador, o entendimento sobre a caracterização do indivíduo em “cidadão” ou “inimigo”, possibilitando arbitrariedades incompatíveis com um Estado de Direito.
Cabe ressaltar que, apesar disso, não é possível afirmar que nenhum dos fundamentos de tal teoria seja aplicável em um Estado de Direito, mas somente a Teoria do Direito Penal do Inimigo como idealizada por Günther Jakobs, como será explicado no momento oportuno.
5.3) GARANTIA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS VERSUS PACIFICAÇÃO SOCIAL
Conforme foi mencionado no tópico “Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).”, tal lei é considerada por certos doutrinadores um exemplo de aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo na legislação brasileira, sendo que, em seu surgimento, criou inúmeras vedações aos direitos penais e processuais penais dos indivíduos que cometessem tais crimes considerados “hediondos”.
Porém, como também foi visto nesse mesmo tópico, com o passar do tempo, tal lei passou por sucessivas mudanças com fulcro no garantismo penal, abrandando, cada vez mais, as restrições contidas na mesma. Primeiramente, a lei previa o cumprimento de pena em regime integralmente fechado para quem cometesse um crime considerado hediondo. Julgado inconstitucional tal dispositivo, foi necessário fazer uma alteração na lei, que fez com que o regime de cumprimento de pena passasse a ser inicialmente fechado. Apesar disso, o STF, em 27/06/2012, no Habeas Corpus 111.840, julgou a inconstitucionalidade também de tal dispositivo.
Cabe ressaltar que o entendimento do STF ao considerar tais disposições inconstitucionais se deu em face de suposta violação do “princípio de individualização da pena”, no qual coloca a garantia de tal direito ao apenado como prioridade, ao invés da pacificação social. Não cabe aqui julgar o acerto ou não de tal decisão, porém, tal posicionamento deixa evidente o que está em jogo: A pacificação social, ao se manter um indivíduo que comete um crime hediondo recluso por mais tempo, impedindo o mesmo de cometer mais crimes; ou a garantia dos direitos desse mesmo indivíduo.
Um grande problema ao encarar o direito penal sobre o viés garantista, é que, por mais que o mesmo seja essencial para a garantia dos direitos e garantias dos apenados, muitas vezes ele acaba por diminuir a efetividade da principal função do Direito Penal, que é a pacificação social.
Vejamos o que ensina Zaffaroni:
A rigor, sabemos muito poucas coisas e entre as que ignoramos está a resposta à pergunta sobre a solução do problema do terrorismo no mundo. A esse respeito, sabemos apenas o que o direito penal pode fazer e, é claro, sabemos também que isso não é o bastante e nem sequer podemos afirmar que tenha alguma eficácia. Por conseguinte, a pergunta correta – porque é a única que podemos fazer – é a seguinte: o que o direito penal pode fazer em relação aos terroristas?
A resposta é bastante óbvia: se ninguém faz nada, o direito penal nada pode fazer; se delitos são cometidos, seus responsáveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados, condenados e levados a cumprir pena. É isso que o direito penal pode fazer.[159]
Ou seja, ao tentar examinar o que o Direito Penal pode fazer com terroristas, sua resposta é: nada. Zaffaroni, ao afirmar que o direito penal deve ser aplicado com todas suas garantias aos terroristas e outros indivíduos de alta periculosidade, ignora a função primordial do direito penal, que é a pacificação social, buscando resguardar o direito desses indivíduos processados e colocando toda a ordem social em risco. Obviamente, de nada adianta querer aplicar o Direito Penal para um terrorista após o mesmo cometer um atentado suicida.
Interessante ressaltar que, em face das particularidades do crime de terrorismo, até mesmo seus atos preparatórios são puníveis de acordo com a legislação brasileira, conforme previsão expressa na lei 13.260/2016, que prevê:
“Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
§ 1º Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:
I - recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou
II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.
§ 2º Nas hipóteses do § 1º, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços.”[160]
Quanto à aplicação da pena, leciona Cesare Beccaria:
Quanto mais rápida for a aplicação da pena e mais de perto acompanhar o crime, tanto mais justa e útil será.
[...]
A rapidez do julgamento é justa também porque, sendo a perda da liberdade uma pena em si, esta somente deve precedera condenação na exata medida em que a necessidade o exige.
[...]
Uma pena muito retardada torna menos estreita a união destas duas ideias: crime e punição.[161]
Porém, evidente que muitas vezes não se pode julgar de maneira tão rápida, levando-se em consideração a falta de celeridade e o grande número de processos que tramitam no judiciário. Porém, diante da periculosidade do agente, é evidente que o mesmo não pode permanecer livre para cometer mais crimes e prejudicar, ainda mais, a sociedade. Apesar disso, ao mesmo tempo, não é possível se ignorar a presunção de inocência do indivíduo, violando claramente um princípio previsto em nossa Constituição Federal.
Em alguns casos, é possível que o mesmo permaneça recluso antes mesmo da condenação transitada em julgado, mais especificamente nos casos de prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.
Porém, nem sempre tais tipos de prisões são aplicáveis. Em face da morosidade do judiciário, buscando tornar a pena mais efetiva, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento relativamente recente, entendeu ser possível a execução da pena após condenação em segunda instância, mesmo sem o trânsito em julgado da sentença, da qual ainda seria cabível os recursos Especial, para o Superior Tribunal de Justiça, e Extraordinário, para o próprio Supremo Tribunal Federal. Segue abaixo a ementa de tal julgamento:
EMENTA:CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
2.Habeas corpus denegado.[162]
No caso supramencionado, foi analisado um pedido de habeas corpus em que, ao condenarem um réu em segunda instância, foi determinado pelo tribunal a expedição de mandado de prisão contra o mesmo, antes do trânsito em julgado da sentença, enquanto era cabível, ainda, recurso especial e recurso extraordinário.
O principal argumento pela ilegalidade de tal decisão foi que, a execução da pena, sem o trânsito em julgado da sentença, seria uma violação do princípio da presunção da inocência, previsto na Constituição. Porém, ao analisar o referido habeas corpus, o mesmo foi denegado, sob o argumento de que a execução provisória da pena, após acórdão condenatório proferido em grau de apelação, não viola o princípio constitucional de presunção de inocência.
Percebe-se que, nesse caso, houve o seguinte conflito: O direito à presunção de inocência, enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão condenatória, ou a eficácia do direito penal, em face da demora nos julgamentos e, consequentemente, do cumprimento da pena, o que, muito frequentemente, distancia muito o cometimento do crime e a execução da pena, até mesmo ocasionando a prescrição.
De fato, os argumentos utilizados em tal julgamento não são tão simplistas, e nem poderiam ser, pois é necessário julgar de acordo com a lei, e não unicamente de acordo com a necessidade social. Porém, inegável que tal decisão coloca a pacificação social como prioridade em face dos direitos do réu.
De fato, na atualidade, existe uma grande dificuldade em garantir a função da pena, ao mesmo tempo em que não sejam infringidos os direitos básicos dos réus. Nesse sentido: “O grande desafio da atualidade é conciliar um modelo eficaz de enfrentamento da criminalidade organizada transnacional com os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito.”[163]
Em momento algum pode se esquecer que a principal função do direito penal é manter a pacificação social, sendo que, sua inefetividade em tal tarefa, faria com que a lei nada mais fosse que um pedaço de papel, uma ideia sem efetividade nem utilidade.
Diante de todos os fatos que foram expostos neste tópico, surge a seguinte problemática: Ao se restringir os direitos individuais, se mantém a pacificação social. Para manter essa pacificação social, deve se restringir os direitos individuais. Diante disto, fica a questão: Seria legítimo relativizar os direitos individuais em face do bem comum? Seria essa uma situação em que, como se afirma com base nas ideias de Machiavelli[164], os fins justificariam os meios?
A verdade é que não existe uma resposta definitiva para essa questão. Não há como se decidir, de maneira tão ampla, se é possível restringir os direitos individuais em face do bem comum. Porém, em determinadas circunstâncias, dependendo da periculosidade do indivíduo, ou da necessidade social, é sim possível a supressão de certos direitos. Exemplos disso são as disposições listadas no tópico “Teoria do Direito Penal do Inimigo e Legislação Atual”. Por mais que tais dispositivos não prevejam, pura e simplesmente, a prioridade da ordem social em face dos direitos individuais, tais leis têm sim tal caráter, suprimindo direitos e garantias daqueles indivíduos considerados perigosos, que se enquadrarem nos casos previstos na lei (piloto de aeronave hostil, no caso da lei do abate; indivíduo que comete crime hediondo, no caso da lei dos crimes hediondos; dentre outros), demonstrando que tal fundamento pode sim ser utilizado na elaboração e aplicação de leis.
5.4) INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Uma questão relevante para o estudo do Direito Penal do Inimigo é a questão da individualização da pena.
Percebe-se que, muitas vezes, as legislações que se baseiam na Teoria do Direito Penal do Inimigo são muito rígidas, também de maneira desproporcional, o que viola o princípio da individualização da pena, tratando, muitas vezes, criminosos que cometem delitos de diferentes gravidades da mesma maneira.
Como exemplo prático disto que foi citado, ensina Zaffaroni que[165], no Estados Unidos, existe uma lei chamada de “Three Strikes out”, a qual prevê a imposição de pena perpétua para o indivíduo que cometer três ou mais delitos. Evidente o caráter de “direito penal do inimigo” previsto nessa lei; aquele que comete diversos crimes, que aparenta ser “irrecuperável”, é tratado como um risco para a sociedade, devendo, ao invés de ser ressocializado, ser contido através da sua manutenção em presídios para o resto da vida.
Porém, da análise de tal lei, também evidente que a mesma viola, completamente, o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena. Tal pena perpétua será aplicada para quem cometa qualquer crime por três vezes, sejam esses crimes furtos ou homicídios, não havendo, portanto qualquer tipo de individualização de pena.
O princípio da individualização da pena é de extrema importância no direito penal e não pode ser ignorado de maneira tão gritante. Tal princípio encontra-se presente desde os estudos de Cesare Beccaria, o qual leciona:
Depois dos delitos que afetam a sociedade, ou o monarca que a representa, vêm os atentados contra a segurança dos particulares.
Como essa segurança é a finalidade de todas as sociedades humanas, não se pode deixar de castigar com as penalidades mais graves aquele que a viole.[166](Grifo nosso)
Porém, apesar da necessidade igualdade de tratamento entre indivíduos que cometem crimes, também é necessário aplicar tratamentos desiguais, conforme necessário. Nesse sentido, explica Kelly Cardoso da Silva:
O princípio da igualdade, ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento desigual, também o clama. Isto porque a tarefa da lei reside em dispensar tratamentos diferenciados, desde que justificados.
[...]
As medidas para igualar os desiguais devem ser necessariamente adequadas a cada caso. Não podem ser inferiores a essa precisão, sob pena de ineficazes. Nem superiores, sob pena de abusivas.[167]
Ou seja, por mais que o princípio da igualdade preveja a necessidade de tratamento igual entre os indivíduos, também exige o tratamento diferenciado quando as circunstâncias assim exigirem.
Ainda nesse sentido, leciona Narciso Alvarenga Monteiro de Castro[168], citado por Kelly Cardoso da Silva:
Um indivíduo que pratica crimes de escassa gravidade e sem violência ou grave ameaça à pessoa, por exemplo, furta, não pode ser tratado pelo Direito no mesmo nível que um terrorista, membro do crime organizado, criminoso “de colarinho branco”, miliciano, traficante ou estuprador. O senso comum fica abalado se tal ponderação não é adotada, pois todos concordam que a pena deve ser aplicada na medida da gravidade do injusto e da culpabilidade do agente, mas concordam também que existem criminosos e organizações criminosas extremamente perigosas, que fogem à regra geral, e que a reiteração na prática do crime precisa ser combatida com maior rigor, pois atentatória à ordem pública, e concordam ainda que alguma coisa precisa ser feita para diminuir o crescimento da criminalidade e da sensação de impunidade reinante em muitos países.[169]
Ou seja, diante do que foi exposto, percebe-se que o tratamento desigual entre criminosos, desde que justificado, nada mais é que a individualização da pena e da aplicação do princípio da igualdade.
Conforme foi previamente mencionado, a questão da individualização da pena foi o argumento utilizada para declarar inconstitucional a aplicação de regime integralmente fechado ou inicialmente fechado previsto na lei dos crimes hediondos. Porém, a aplicação de tal regime de cumprimento de pena diferenciado nada mais é que a própria individualização da pena, diferenciando as penas daqueles que cometem crimes hediondos de crimes não hediondos.
Nesse sentido:
Parte da doutrina sustentava que o regime integralmente fechado não violava o princípio constitucional da individualização da pena por dois motivos. Em primeiro lugar, porque como a Constituição dispõe no art. 5º, XLVI, que “a lei regulará a individualização da pena [...]”, teria havido uma delegação constitucional ao legislador ordinário para regular a individualização da pena. Assim, quando o legislador da Lei dos Crimes Hediondos estabeleceu o regime integralmente fechado, ele apenas obedeceu ao comando constitucional e individualizou o regime para todos os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Em segundo lugar, o legislador ordinário já teria observado o princípio constitucional em sua 1ª fase (fase legislativa), uma vez que já havia levado em consideração a gravidade dos crimes hediondos ou equiparados e, assim, ao individualizar o regime, estabeleceu o integralmente fechado.[170]
Portanto, apesar de ser o entendimento do Supremo Tribunal Federal, existem aqueles que entendem que o estabelecimento do regime integralmente fechado na lei dos crimes hediondos não viola a individualização da pena.
Porém, ao se comparar entre o regime integralmente fechado e o regime inicialmente fechado, o qual passou a constar na lei dos crimes hediondos posteriormente, evidente que o segundo individualiza melhor a pena. Ao se levar em conta o regime inicialmente fechado, percebe-se que ainda seria possível a progressão de regimes, a qual se dá de acordo com a pena aplicada. Se, por exemplo, dois indivíduos cometem crimes hediondos, mas um recebe uma pena maior, em face das circunstâncias do crime, ao se estabelecer o regime inicialmente fechado, se diferencia o cumprimento da pena daqueles que cometem crimes menos gravosos, não considerados hediondos. Porém, ao cumprirem parte da pena, ambos poderão ter a progressão de regimes de acordo com a quantidade de pena aplicada, e, com isso, ter uma progressão de regime ao cumprirem 2/5 ou 3/5 da pena, resultando período de cumprimento de pena diferenciado, dependendo da quantidade de pena inicialmente estabelecida.
Ou seja, o cumprimento de pena em regime inicialmente fechado para crimes hediondos individualiza a pena, diferenciando entre aqueles que cometem crimes comuns e crimes hediondos, além de permitir a individualização da pena dentre aqueles que cometem crimes hediondos, em face da quantidade de pena que deve ser cumprida para a progressão de regime, que deve se dar de maneira proporcional a pena total aplicada.
