O artigo analisara o proibicionismo das drogas junto ao ordenamento penal do Brasil, sendo possível o levantamento de conceitos e o histórico da criminalização das drogas, podendo assim identificar e descrever os efeitos para o sistema penal brasileiro.

RESUMO

Este estudo tem como escopo a análise do proibicionismo das drogas junto ao ordenamento penal do Brasil. A busca pelo levantamento de conceitos e o rastreio histórico da criminalização das drogas desde sua produção, passando pela comercialização e findando na figura do usuário de entorpecentes a partir da ótica do Direito Penal Brasileiro, podendo assim identificar e descrever os efeitos que o processo de descriminalização das drogas trará ao ordenamento jurídico-penal. Através das pesquisas bibliográficas, documentais, descritivas e exploratórias, esta pesquisa estudará os impactos que um movimento legislativo pode produzir em anos de contextos históricos, regramentos e cultura social que já fora produzida ao longo do tempo, e quão incisiva será a mudança referente ao tratamento que a sociedade dá ao assunto da criminalização às drogas e aos entorpecentes.

Palavras-chave: Descriminalização, Drogas, Direito, Efeitos, Legislação.

ABSTRACT

This study will present an in-depth analysis of drug prohibition in Brazilian criminal law. The search for concepts and the historical screening of drug criminalization from its production, through the commercialization and ending in the figure of the user of drugs from the perspective of the Brazilian Criminal Law, thus being able to identify and describe the effects that the decriminalization process of drugs will bring to the criminal-legal order. Through bibliographic, documentary, descriptive and exploratory research, this research will study the impacts that a legislative movement can produce in years of historical contexts, regulations and social culture that had already been produced over time, and how incisive will be the change regarding treatment that society gives the subject of criminalization drugs and narcotics.

Keywords: Descriminalization, Drugs, Effects, Law, Legislation.

INTRODUÇÃO

A produção, comercialização e uso de drogas é um fenômeno bastante antigo na história da humanidade e constitui um grave problema de saúde pública, um complexo afligir social e um grande gerador de demandas jurisdicionais ao ordenamento penal brasileiro.

A evolução social é baseada no aprendizado a partir da resolução de paradigmas, assim, vem sendo apresentadas duas possibilidades de resolução para este conflito que, mesmo sendo antagônicas, convergem como prováveis nortes à resolução de mais um paradigma que a sociedade jurídica brasileira encontrou.

A descriminalização é vista por muitos como a solução imediata e mais atrativa ao apenado pela prática destes crimes, porém encontra resistência por não efetuar controle e sequer resguardar a vida e outros direitos dos envolvidos neste processo.

Esta pesquisa buscará identificar conceitos e características da descriminalização das drogas, bem como, investigará os efeitos que possam gerar ao Direito Penal.

A criminalização das drogas vem sendo objeto de debate por vários seguimentos da sociedade. Como se pode aduzir de (REALE, 1994) Teoria Tridimensional do Direito, as normas advêm de uma necessidade e de um clamor social.

É notório que chegou o momento em que o ordenamento penal brasileiro busca formas e meios de responder a esta demanda da sociedade com uma solução que garanta tanto o direito do indivíduo que se propõe ao envolvimento com entorpecentes, quanto resguardar a vida e a segurança daqueles que se abstiveram deste contato.

Assim, fez-se necessário um estudo aprofundado quanto às diretrizes a serem adotadas para que se possa achar meios que se garantam a vida harmoniosa entre todos os envolvidos neste processo.

Sob a ótica da academia, a possibilidade em se estudar e identificar os efeitos trazidos ao sistema normativo penal brasileiro, a partir da descriminalização das drogas, traz ao acadêmico a possibilidade da leitura crítica para entender as benesses e os prejuízos advindos de tal novidade legislativa.

Seguindo este pensamento, pergunta-se: Quais os efeitos advindos de normativas voltadas à descriminalização das drogas para o Direito Penal Brasileiro?

O processo de descriminalização da produção, comercialização e uso de entorpecentes traz ao nosso Direito Penal um efeito imediato, pois, a partir de sua implantação, o ordenamento não mais verá um delito nestas práticas, deixando, assim, de serem considerados crimes, passando a serem condutas legais e aceitáveis sob a ótica do Direito brasileiro.

Vizualisa-se que os efeitos penais advindos de tal descriminalização trarão em seu bojo um atentado à segurança jurídica, o que causará uma mudança drástica ao sistema penal e fragilizará ainda mais a relação entre a sociedade e os que se beneficiam com o comércio e uso de drogas.

Em regra geral, deixarão de existir, criminosamente, as figuras dos usuários, dos traficantes e dos produtores de entorpecentes, passando estes a serem pessoas sem quaisquer repreensões sociais quanto a suas condutas, ou seja, retirando-se a ilicitude das condutas, deverá ser extirpada, em consequência, a visão negativa da qual a sociedade e o Direto Penal impõem a estes.

Para se entender um pouco mais sobre o assunto se faz necessário levantar os conceitos e o histórico da criminalização da produção, comercialização e do uso de entorpecentes a partir da ótica do Direito Penal Brasileiro.

Identificar e descrever os efeitos que a descriminalização das drogas trará ao ordenamento jurídico nacional também são ferramentas necessárias para tal entendimento.

1.PROIBICIONISMO, HISTÓRIA E CONCEITO

Conforme Ricardo Antônio Andreucci (2014) e os ensinos de Salo Carvalho (2010), a origem proibitiva das drogas é inexistente, pois ao ver destes autores, a criminalização “é fluida, volátil, impossível de ser adstrita e relegada a objeto de estudo controlável” (CARVALHO, 2010, p. 10).

Carvalho mostra que a ideologia de criminalização das drogas foi pensada inicialmente por Beccaria, quando este passa a preocupar-se “com as formas eficazes de prevenção do delito e com o conteúdo legislativo efetivo para alcançar tal finalidade” (CARVALHO, 2010, p. 87).

Ou seja, a matéria penal não apenas se preocupara com uma análise crua da lei penal, mas sim com a busca pela resolução dos paradigmas relacionados ao conflito criminológico.

O autor é ainda mais enérgico quando traz como conceito para a criminalização o apontamento de Feurbach, que define a política criminal como “o conjunto dos procedimentos repressivos através dos quais o Estado reage contra o crime” (CARVALHO, 2010, p. 87).

Pode ser aferido, a partir de então, que o poder de polícia estatal estará, desde então, voltado à repressão criminal às drogas.

O proibicionismo deve ser compreendido como um posicionamento ideológico moralista, que se perfaz em múnus políticos voltados para a normatização dos fenômenos, atos ou objetos tidos como negativos, através de proibições estabelecidas no sistema normativo devendo estar sob a tutela de intervenção do sistema penal, sem abrir espaço para o individualismo (KRAM, 2007, p.181).

Mas resta ainda a pergunta: Quando se inventa, ou surge o proibicionismo? Tudo indica que se encontre resposta em Kram, quando esta assegura que a política de “guerra ás drogas” verbaliza a tendência de aumento do poder punitivo do Estado, em igual modo que se dão às mudanças sociais no mundo nas décadas do século XX.

Ou seja, meados do fim do século XX, veem-se o endurecimento legal voltado à criminalização de entorpecentes, o que desencadeia a narrativa e a conjectura do proibicionismo legal às drogas.

O proibicionismo, voltado sob a ótica das drogas tidas como ilícitas internacionalmente, tem seu motor gerador acionado a partir da instauração de dispositivos voltados à criminalização dos tidos entorpecentes pela Convenção de Genebra/96 (PLANALTO, 1938), que aduz as disposições penais, os serviços especializados de polícia e o comprometimento estatal em castigar severamente, com penas de prisão não apenas o tráfico, mas ainda a posse e o uso de drogas.

Outras três convenções versam, ainda, sobre o enrijecimento do entendimento proibitivo das drogas, desta vez da Organização das Nações Unidas (ONU), que são elas:

A Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, o Convênio sobre Substâncias psicotrópicas de 1971 e a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, esta última mais conhecida por Convenção de Viena (PLANALTO, 1991).

Entende (KRAM, 2007, p. 182) que tais convenções internacionais pretendem, pelo viés médico e científico, restringir a produção, distribuição e o consumo tanto de substâncias fins, quanto de matérias primas e utensílios que servirão para produção e comercialização de entorpecentes, por intermédio da criminalização de tais condutas.

A repercussão nacional deste conceito de proibicionismo atinge diretamente a Consolidação de Leis Penais de 1932, quando, de forma incisiva, reestrutura o artigo 159, inserindo-se pela primeira vez no ordenamento penal brasileiro o termo “entorpecente”, que entra como substituto do que antes era intitulado como “substância venenosa” (CARVALHO, 2010, p. 9).

Carvalho pensa que:

No caso da política criminal de drogas no Brasil, a formação do sistema repressivo ocorre quando da autonomização das leis criminalizadoras (Decreto 780/36 e 2.953/38) e o ingresso do país no modelo internacional de controle (Decreto-Lei 891/38). A edição do Decreto-Lei 891/38, elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936, regulamenta questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, e ao cumprir as recomendações partilhadas, proíbe inúmeras substâncias consideradas entorpecentes. (CARVALHO, 2010, p. 10).

Após a devida instituição destes objetos jurídicos, meados a década de trinta, resta estabelecida uma política verdadeiramente sistematizada, proibicionista e criminal, sobre as drogas, voltada a um discurso oficialmente punitivo e repressivo (CARVALHO, 2010, p. 10).

Em 1940, no Brasil, é pensado e instituído um novo Código Penal que, em suma, busca a preservação das ações outrora criminalizadas nos mesmos moldes do disposto na consolidação de 1930.

No entanto, essa tentativa de manutenção do proibicionismo punitivo e repressivo sofre uma primeira leva contra ordens advindas do decreto lei 4.720/42, que trata inicialmente do cultivo de plantas entorpecentes. Um abaulamento no discurso repressivo do então sistema de controle de drogas (CARVALHO, 2010, p. 13).

Dez anos mais tarde, ou seja, meados da década de cinquenta, mesmo tendo sido caracterizado o uso de drogas a grupos tidos como desviantes, pequeníssimas sociedades e/ou grupo de indivíduos caracterizados pelo uso de entorpecentes, o proibicionismo retorna com força, sendo então reforçada a ideia da necessidade de repressão dos produtos tidos como proibidos (CARVALHO, 2010, p. 13).

Esta tratativa é a principal geradora do estereótipo que vê neste indivíduo um consumidor, o que elege o discurso, por parte do Estado, de criminalização e estigmatização do usuário de drogas (CARVALHO, 2010, p. 14).

Toda essa “discórdia” sobre o processo de proibição ou não das drogas incorre no crescimento da repressão que se amolda com a realização da Convenção Única sobre Entorpecentes, aprovada em Nova Iorque, em 1961.

Sobre o dispositivo anteriormente mencionado, Karan, estabelece que:

A obrigação criminalizadora, com a enumeração de dezoito condutas (...), antecipa (...) o voraz e exibicionista estilo tipificador, que, a partir das últimas décadas do século XX, irá marcar, nos mais diversos Estados nacionais, as novas legislações criminalizadoras que vão sendo produzida sobre esta e outras matérias. (KRAM, 2007, p.184).

Ou seja, a autora prevê o enrijecimento das normativas proibicionistas e ainda o balizamento dos países a fim de um entendimento único para o paradigma da problemática sobre drogas.

A partir da Convenção, dá-se início ao que os autores chamam de “Guerra às Drogas”, período este que considera serem os dependentes químicos um risco social e econômico para toda classe de produção da humanidade.

Em 1967, como meio de se equiparar internacionalmente a outros países proibicionistas, o governo brasileiro publica o Decreto-Lei n° 159, onde institui que:

Art. 1º Às substâncias capazes de determinar dependências física ou psíquica, embora não consideradas entorpecentes, aplica-se o disposto nos arts. 1º, § 2º, 15 16, 17, 18, 19, 21, 23, 27, 29, 47, 50, 53, 56, 58, 62 caput, 63 e 64 do Decreto-lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, e, no que couber, o disposto nos arts. 280 e 281 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 4.451, de 04 de novembro de 1964. (CAMARA DOS DEPUTADOS, 1967).

Assim, “o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema, considerando tão nocivo quanto o uso de entorpecentes o uso, por exemplo, de anfetamínicos ou dos alucinógenos.” (CARVALHO, 2010, p. 16).

O proibicionismo, quanto ao usuário foi intensificado a partir da publicação do decreto lei n° 385/68, passando a criminalizar penalmente com a mesma severidade tanto o traficante, quanto o usuário (BRANDÃO, 2017, p. 104).

Em 1971 o Brasil edita a Lei n° 5.726, conhecida como ”Lei Antitóxicos”. Tratando sobre a sistemática da criminalização, a modificação do rito dos processos penais e enrijecendo a repressão às drogas (BRANDÃO, 2017, p. 105).

Ney de Sousa é amplamente crítico a esta Lei, sendo categórico quando afirma que: “deixou a desejar porque (...) ambos continuarem a ter idêntica pena. E agora com pena ainda maior”. (CARVALHO, 2010, p. 17)

Por cinco anos se perdura este entendimento, culminando com a publicação da Lei 6.368, em 1976, que, de forma definitiva, concretiza o conceito proibicionista, na mesma via internacional, conforme Carvalho, “acompanhando as orientações políticos-criminais dos países centrais refletivas nos tratados e convenções internacionais” (CARVALHO, 2010, p. 19).

Na década de 70 surgem, no Brasil, as campanhas iniciais de combate às drogas. A chamada “lei e ordem” trata a droga como um inimigo interno (BATISTA, 2007, apud CARVALHO, 2010, p. 22).

Surge, então, um discurso político para a transformação do entorpecente como ameaça ao preceito governamental da ordem, que volta suas forças e ações à grande mídia, passando a trabalhar o estereótipo político criminal da droga, tratando este novo inimigo como um atentado ao Estado e à sociedade de bem, o que justifica um aumento nos investimentos no controle social (BRANDÃO, 2017, P. 106).

Quando se aplicam regras militares ao combate às drogas, observa-se um fenômeno que se traduz como “Seletividade dos Criminosos”, pois visualiza que o olhar dos detentores do dever de agir este voltado à repressão nas faixas mais pobres da sociedade brasileira e ainda nos que se opõem ao regime que governa o país (BRANDÃO, 2017, P. 106).

Para exemplificar seu apontamento, (CARVALHO, 2010, p. 19) chega ao linear do sarcasmo quando diz caso o usuário seja pobre será taxado de criminoso, caso contrario seu tratamento será de consumidor, esta visão não se sustenta apenas no Brasil, mas em todos os países que amplamente difundem o controle social do usuário de drogas.

Por outro lado, se eram pessoas de posse, os tidos “meninos de bem”, a droga os tornava apáticos. Estes processos, a lei rígida e voltada à repressão e às campanhas de “lei e ordem”, são o combustível disseminador do conceito de medo social e insegurança que assola a sociedade e ainda:

Demonstra a distorção entre o real e o imaginário, sobre tudo porque os índices de comércio e consumo de drogas ilícitas no Brasil, em meados da década de setenta, se comparados aos de outros países ocidentais não são substancialmente elevados. (CARVALHO, 2010, p. 15).

O efeito proibicionista crescente do ordenamento jurídico mundial surte efeitos internos ao sistema penal brasileiro. Em 1976 é publicada a Lei 6.368, conhecida como Lei de Drogas (PLANALTO, 1976).

Tal ordenamento visou primeiramente à revogação dos dispositivos da lei de 1971, com exceção do artigo 22, que regulava o procedimento sumário para expulsão de estrangeiros que estivessem envolvidos com a prática de crime de tráfico de entorpecentes.

Em segundo momento, revoga o artigo 281 do Código Penal, que versava pela prática ilegal da medicina, bem como a arte dentária ou farmacêutica (PLANALTO, 1976).

Mantendo o discurso médico-sanitarista-jurídico e preservando a diferenciação entre o consumidor-usuário-doente do traficante-criminoso, focando neste último como o então responsável pelo papel político do inimigo interno, o Estado justifica o aumento da pena prevista ao traficante e no enrijecimento da execução desta pena (BRANDÃO, 2017, p. 107).

A referida lei não ameniza o tratamento ao usuário, tão pouco ao traficante, no disposto em seu artigo 12, penaliza o tráfico com pena de reclusão de 03 (três) a 15 (quinze) anos e no artigo 16, o usuário próprio, a pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos (BRANDÃO, 2017, p. 107).

A hipótese levantada por Carvalho é de que o sistema proibicionista brasileiro está baseado na “tríplice ideologia representada pelos Movimentos de Lei e Ordem (MLO’s), Movimento da Defesa Social (IDS) e pela Ideologia da Segurança Nacional (ISN)”, pois vê nestes um “recrudescimento das bases com a reconfiguração de sua apresentação ao público consumidor do sistema penal” (CARVALHO, 2010, p. 29).

No estudo de (SILVA, 2015, p. 94), a autora vê neste tratamento o que chama de “efeito demonstração” que é o surgimento de guerrilhas urbanas, o que acarretou na modificação do perfil padrão do assaltante.

Os anos 80 são cruciais para o aumento da criminalidade e o endurecimento da perseguição às drogas. A motivação deste argumento encontra guarida na percepção da autora, quando argumenta que neste período houve uma maior oferta de cocaína a um preço mais atrativo, que fez com que o tráfico de drogas agregasse a necessidade de aumento de crimes contra o patrimônio (SILVA, 2015, p. 107).

Tal fervor em se comercializar a droga faz com que este tipo de crime se consolide como o mais importante mercado de ilícitos nas grandes capitais nacionais.

Esse crescimento se dá nas áreas de baixa renda e bairros periféricos de cidades como o Rio de Janeiro e São Paulo e tem como principal complicador o surgimento de facções criminosas e grandes redes organizadas de crime, tais como o Comando Vermelho (CV) e Terceiro Comando (TC) (SILVA, 2015, p. 107).

Ou seja, quanto mais rígido e combativo era a luta contra as drogas, mais lucrativo e fortalecido se tornava o tráfico de entorpecentes e mais drogas estavam disponíveis ao comércio e ao consumo.

1.1.  DA CONVENÇÃO DE VIENA 88

O enrijecimento no combate às drogas se torna tão buscado, que se faz necessário, durante uma nova Convenção, desta vez Viena 1988, retomar-se o assunto do combate aos entorpecentes (KRAM, 2007, p.184). 

A autora dá uma dimensão do quão duro foi esse combate e o quanto chamou sua atenção quando entende que a Convenção de Viena é “o aprofundamento das tendências repressivas chegando a seu auge” (KRAM, 2007, p.185).

O texto convencional é explícito quando apresenta suas motivações. A preocupação à época passa a ser generalizada, pois os convencionais estavam:

Profundamente preocupados com a magnitude e a tendência crescente da produção ilícita, da demanda e do tráfico de drogas narcóticas e substâncias psicotrópicas que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem estar dos seres humanos e afetam negativamente as bases econômicas da sociedade. (PLANALTO, 1991).

Depreende-se que o clamor o qual se baseou a Convenção de Viena advém do sentimento que Marco Perduca expressa em sua obra “Vamos criminalizar a proibição” (PERDUCA, 2005, p.52), como sendo a proibição uma resposta à salvação da base da sociedade.

O texto diz que “em muitas partes do mundo, crianças são usadas como um mercado de consumidores de drogas ilícitas e para os objetivos da produção, da distribuição e do comércio de drogas narcóticas e substâncias psicotrópicas” (PLANALTO, 1991).

É neste contexto que surge a repressão a países produtores de matéria prima geradora do produto fim a ser combatido, um período que Kram chamou de “guerra às drogas” (KRAM, 2007, p.185), países voltaram suas atenções à erradicação do plantio e produção de entorpecentes em diversos outros países, em sua maioria países andinos como Equador, Bolívia e Peru.

Este combate, somado à visão proibicionista mundial, na visão de Maria Lúcia Kram é um ledo engano que alimenta o viés punitivo do sistema penal, pois nutri a ideologia baseada no ideal de crime e pena (KRAM, 2007, p.186).

A partir disso, a autora depreende a conceituação do senso comum ao que se tem como crime, extirpando o conceito natural ou naturalístico de que o crime seja uma construção atemporal ou extraterritorial que permeasse a todos e a todo o tempo.

Um exemplo claro que a autora traz em seu livro é o do ópio, produto que até meados de 1950 tinha permissão de comercialização e uso previstos na Convenção de Genebra, produzido inclusive sob o regime de monopólio estatal francês (KRAM, 2007, p.186 e 187).

Na contra mão desta evolução proibitiva, outro exemplo é o álcool, que já figurou, por exemplo, no rol de drogas ilícitas durante o período de 1920 e 1932, quando vigou naquele país a então chamada “lei seca” (KRAM, 2007, p.187).

A Convenção de Viena, no entender desta autora, é mais um dos interdictos proibitorius que são utilizados como propagadores do proibicionismo voltado não ao tratamento ou regramento do dano causado por estes ilícitos, mas sim ao combate celetista de substâncias psicoativas que, em um momento, são tidas como proibidas, mas em outro são aceitas na sociedade como de uso comum e permitido (KRAM, 2007, p.188).

1.2.  DA LEI DE DROGAS

O governo brasileiro, vendo a necessidade de instituir uma regulamentação estritamente nacional que se voltasse à temática da proibição aos entorpecentes publica a Lei Federal 11.343, em 23 de agosto de 2006 (BRANDÃO, 2017, p. 113).

Esta normativa, além de instituir o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas – SISNAD, prescreve as medidas de prevenção do uso indevido, atenção à reinserção social do usuário e dependentes de drogas, além de estabelecer normas para a produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas (PLANALTO, 2006).

Mas, para fins deste estudo, o que se depreende com maior relevância de observação será, sem sombra de dúvidas, o olhar sobre a definição de crimes, penas e providências que advêm desta análise do texto legislativo.

  1. Dos crimes e das penas

O artigo 27 da Lei de Drogas explicita a forma de aplicação das sanções e penas referentes ao amoldamento da conduta ao disposto nos tipos penais subsequentes, ressaltando que: “As penas previstas neste capítulo (Capítulo III) poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor” (PLANALTO, 2006).

Segundo Dario, a particularidade dos crimes apontados por este capítulo para com os demais é a negativa à cominação de pena privativa de Liberdade, vedando ainda tipos de prisão, como por exemplo; a prisão provisória e, de igual modo, a prisão definitiva dos amoldados pelas condutas deste capítulo (DARIO, 2016, p.41).

O Artigo 28 da desta Lei vai tratar exclusivamente da caracterização do usuário e suas condutas que passam a ser tipificadas no ordenamento jurídico nacional como sendo condutas criminosas, quais sejam: “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para uso pessoal”, elencando em seus incisos o rol de penas a serem aplicadas (PLANALTO, 2006).

No bojo do artigo 28, existem ainda 07 (sete) parágrafos que trazem disposições sobre outras condutas, as quais o particular pode realizar, consequentemente também criminalizadas, devendo estas permear o intento de consumo pessoal (PLANALTO, 2006).

Assim, segundo Dario, o ordenamento sofre uma de suas principais mudanças, quando passa a retirar do usuário de drogas a possibilidade de cumprimento de sentença em privação de liberdade e concede a este o poder/dever de cumprir sua sanção em pena privativa de direitos (DARIO, 2016, p.45).

Não se pode aqui alegar que houve descriminalização do uso de drogas, pois segundo o autor “a conduta de porte de droga para consumo pessoal continua sendo considerada crime” (DARIO, 2016, p.45).

Esta alegação está baseada no Objeto Jurídico da normativa, que segundo César Dario:

Embora aquele que use a droga esteja prejudicando sua saúde, a coletividade como um todo também é colocada em risco de dano. A saúde pública é bem difusa, mas perceptível concretamente. Cabe ao Estado proteger seus cidadãos dos vícios que possam acometê-los. O vício das drogas tem o potencial de desestabilizar o sistema vigente, desde que quantidade razoável de pessoas for por ele atingida (DARIO, 2016, p.50).

O artigo 29 da Lei 11.343 apresenta a ótica do juiz julgador, frente ao caso concreto, que deverá atentar-se, principalmente, à reprovabilidade da conduta para então afixar, segundo a capacidade financeira do agente, o número de dias-multa dos quais imporá como medida educativa (PLANALTO, 2006).

Por outro lado, o artigo 30 da referida Lei, assevera que a prescrição tanto da imposição quanto da execução das penas aos usuários de entorpecentes se dará em 2 (dois) anos (PLANALTO, 2006).

  1. Da repressão à produção e ao tráfico ilícito de drogas

Atinge diretamente a produção, comercialização e tráfico ilícito de entorpecentes o disposto no Título IV, Capítulos I, II, III e IV da Lei 11.343/06.

O primeiro artigo a tratar destas condutas é o de número 31 (trinta e um) que dispõe o que se segue:

É indispensável licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matérias primas destinadas à sua preparação, observadas as demais exigências legais (DARIO, 2016, p.50).

Dario, em seu ensinamento, assegura que a regra geral da norma é a proibição. No entanto, o artigo acima descrito, abre uma possibilidade de execução das condutas amoldadas nas elementares do tipo penal, desde que mediante licença prévia da autoridade competente.

Depreende-se, então, que qualquer do povo que se achar em uma das condutas dispostas no referido artigo, desmuniciado de licença devidamente exarada pelo poder competente do Estado, incorrerá diretamente em ato criminoso, cabendo então a este mesmo Estado o direito ao “Jus Persequendi” e “Jus Puniendi”.

O artigo 32 versa exclusivamente ao processo a ser adotado pelos delegados de polícia junto às plantações ilícitas de matérias primas de entorpecentes, dando diretrizes e apontando procedimentos a serem observados, desde a lavratura dos autos de condições, até mesmo à queima e destruição do material ali encontrado. (PLANALTO, 2006).

Este dispositivo encontra guarida no disposto na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/98, que diz que “as glebas cultivadas com plantações ilícitas de drogas serão expropriadas, nos termos de legislação pertinente” (PLANALTO, 1988).

O capítulo II que tem seu início com o teor do artigo 33 em diante, busca a elucidação e apontamento do que vem a ser a conduta criminosa referente à produção e ao tráfico ilícito de drogas.

Primeiramente, cumpre ao legislador tornar criminosa a conduta de diversos verbos, que consequentemente tornam-se elementares do dispositivo penal, são eles:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor, à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (PLANALTO, 2006). Grifo nosso.

O preceito primário desta normativa abarca uma sucessão de verbos que amoldam condutas diversas e asseguram uma política proibicionista de quase todas as possibilidades criminosas utilizadas para a propagação de atos tidos como ilícitos (DARIO, 2016, p.73).

Já o conceito secundário desta Lei impõe, com severidade, pena aos que se dispõem a estas condutas criminosas, sendo a imposição do sistema de punição do instituto da Reclusão, medida inicial e pena base a ser afixada no limite mínimo de 5 (cinco) e máximo de 15 (quinze) anos (PLANALTO, 2006).

Outra criminalização contida neste mesmo artigo está disposta no inciso III, do parágrafo primeiro, do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe que quem “Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse ou administração guarda ou vigilância, ou consente para que se utilize, para o tráfico ilícito de drogas” (PLANALTO, 2006).

Os parágrafos segundo e terceiro do artigo 33 tornam crimes as condutas de indução, instigação, auxílio e oferecimento de drogas para uso de outrem. Nos casos aqui dispostos com penas de detenção com margem de cálculo mais branda e aplicação de dias multa (PLANALTO, 2006).

Vale aqui ressaltar que, segundo a Lei de crimes hediondos, Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, o crime de Tráfico de Drogas se equipara a estes e segundo Dario, deverá atentar-se para a dilação do prazo de cumprimento da pena imposta para a progressão de regime (DARIO, 2016, p.72).

 O artigo 34 desta Lei criminaliza a fabricação, utilização, venda, dentre outros verbos, de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à produção, fabricação de drogas (PLANALTO, 2006).

De acordo com o autor, “o delito em questão é (também) equiparado pela maioria da doutrina como modalidade de tráfico de drogas”. Assim, tem-se neste tipo penal outro crime equiparado a crime hediondo, constante da Lei 8.072/90 (DARIO, 2016, p.116).

Quando da leitura do artigo 35 da Lei de Drogas, nota-se no tipo penal a possibilidade de associação de diversos sujeitos (dois ou mais) para uma prática delituosa, que seja a associação para o tráfico.

O artigo 36 desta Lei 11.343/06 traz, segundo Dario, “crime de maior gravidade, cominando-lhe penas mais severas do que os praticantes dos crimes” (DARIO, 2016, p.126).

O crime de financiamento ou custeio para o tráfico de entorpecentes é também equiparado a crime hediondo, pois segundo o autor, inexiste sentido em não se instituir regime diverso do fechado e ainda se postergar a progressão deste regime para o autor da conduta tipificada no caput e § 1° do artigo 33 e 34, e de diferente maneira tratar o que contribui financeiramente para que este delito aconteça (DARIO, 2016, p.126 e 127).

Outra colaboração para o tráfico de drogas está tipificada no artigo 37 da Lei de Drogas, que segundo Dario, criminaliza a atividade daquele que busca “alertar o grupo, associação ou organização criminosa destinada ao tráfico de drogas, por qualquer meio, da aproximação de diligências da polícia”. (DARIO, 2016, p.129).

O autor, em seu texto, utiliza de dois exemplos amplamente conhecidos, são eles: a figura do “Fogueteiro” e do policial que informa a Organização Criminosa sobre operações policiais (DARIO, 2016, p.129).

O penúltimo crime disposto na Lei 11.343/06 é o de prescrição de drogas sem determinação legal, previsto no artigo 38. Este tipo penal possui, segundo Dario, três modalidades de delito, a primeira delas é que por culpa se prescreve ou ministra drogas sem necessidade (DARIO, 2016, p.132).

A segunda conduta é quando o sujeito, agindo por culpa, prescreve ou ministra droga acima do necessário, assim ele incorre no tipo penal deste artigo (DARIO, 2016, p.132).

Por fim, a terceira conduta descrita pelo ordenamento é o do ator que, agindo com culpa, ministra ou prescreve a droga sem a observação da determinação legal ou regulamentar. Nestes três casos, a norma jurídica assegura o enquadramento destas condutas ao disposto no tipo penal descrito no artigo 38 da Lei de Drogas (DARIO, 2016, p.132).

Para casos que não se enquadrem no explicitado acima, adverte Dario Mariano que: “Todas as condutas exigem ocorrência de culpa (imprudência, imperícia ou negligência), que é elemento normativo do tipo. A existência de dolo, direto ou eventual, ensejará crime de tráfico de drogas (art. 33, caput)” (DARIO, 2016, p.132).

Resta comentar o artigo 39 e sua tipologia penal. Este tipo guarda algumas particularidades quantos aos demais outrora estudados, pois “diferentemente dos demais delitos, o bem juridicamente protegido não é a saúde pública, mas a incolumidade pública” (DARIO, 2016, p.133).

Como forma de concluir o raciocínio deste autor para a questão da Lei de Drogas, busca-se sintetizar o pensamento por intermédio do que ele próprio dispôs em sua apresentação. Diz Dario Mariano que somente a formalização de leis mais severas não extirpará o tráfico de entorpecentes, e que leis mais brandas, certamente servirão como incentivadoras à criminalidade e a impunidade criminosa (DARIO, 2016, p.14).

A solução apontada pelo autor é a equalização punitiva das normas, aliada à estruturação social, pois, “somente com políticas públicas, voltadas para o social, principalmente para a educação é que o fenômeno do narcotráfico poderá ser reduzido” (DARIO, 2016, p.14).

1.3.LEI PENAL NO TEMPO

Em regras gerais, o direito aplica Lei a fatos ocorridos durante a vigência desta, não seria diferente a ótica do Direito Penal brasileiro. Ao crime cometido em determinada data, aplica-se a lei penal vigente exatamente no mesmo dia, ainda que posteriormente venha ser proferida a sentença (NUCCI, 2014, p.86).

Segundo o autor, somente de uma forma se pode fugir desta regra. Esta exceção é a extratividade, qual seja a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência (NUCCI, 2017, p.33).

Este fenômeno se dá de duas formas, são elas:

Retroatividade: é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato (infração penal) acontecido antes do período da sua vigência.

Ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a um fato (sentença) ocorrido depois do período da sua vigência. (NUCCI, 2017, p.33).

Nucci explica que, enquanto a retroatividade normativa volta-se ao atingimento de fatos ocorridos no passado, a ultratividade, por sua vez, projeta-se a fatos que venham a acontecer.

O autor afirma que: O surgimento de uma lei benéfica ao réu denomina-se novatio legis in mellius; o aparecimento de uma lei prejudicial ao acusado chama-se novatio legis in pejus (NUCCI, 2017, p.34).

  1. Do abolitio criminis

Segundo Nucci, o instituto do abolitio criminis ocorre quando uma nova lei, devidamente aprovada e com vigência instituída, passa a não mais considerar fato outrora tido como delituoso, um crime. (NUCCI, 2014, p.87).

Consagrado no artigo segundo do Código Penal brasileiro, que diz que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime (...)” (PLANALTO, 1940), “tal ocorrência conduz à chamada descriminalização, ou seja, o fato que anteriormente era considerado como uma infração penal passa a ser considerado como um indiferente penal” (GRECO, 2017, p.31).

Segundo Nucci, “Quando acontece a hipótese da abolitio criminis, segundo o disposto no art. 107, II, do Código Penal, extingue-se a punibilidade do agente” (NUCCI, 2017, p.34).

A extinção da punibilidade é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado, em razão de específicos obstáculos previstos em lei, por razões de política criminal. (NUCCI, 2017, p.404).

O atingimento processual deste instituto é tão abrangente que, segundo Nucci: “Em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato” (NUCCI, 2014, p.87).

Seus efeitos também são de grande monta, uma fazendo cessar todos os efeitos penais da condenação, porém não afastando os efeitos civis. Em regras gerais, uma vez cessados os efeitos penais, deverá então ser retirado o nome do agente da lista de culpados (NUCCI, 2014, p.87).

Segundo (GRECO, 2017, p.32), em casos onde:

determinado tipo penal incriminador seja expressamente revogado, mas seus elementos venham a migrar para outro tipo penal já existente, ou mesmo criado por uma nova lei. Nesses casos, embora aparentemente tenha havido a abolição da figura típica, temos aquilo que se denomina de continuidade normativo-típica).

Segundo (GRECO, 2017) existe ainda a possibilidade de uma suspensão temporária da tipicidade delituosa.

O instituto do Abolitio Criminis Temporalis é a situação na qual a aplicação de determinado tipo penal encontra-se temporariamente suspensa, não permitindo, consequentemente a punição do agente que pratica o comportamento típico durante o prazo da suspensão (GRECO, 2017, p.32).

Um exemplo trazido pelo autor é o que ocorreu com a posse irregular de arma de fogo de uso permitido. A Lei do Desarmamento (PLANALTO, 2003) em seu artigo trinta, determinou que os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deveriam solicitar seu registro até o último dia do ano de 2008 (GRECO, 2017, p.32).

2.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A descriminalização da produção, comércio e uso das drogas, mesmo sendo uma possibilidade para a crescente problemática envolvendo o tema, não alcança perspectiva positiva quanto da segurança jurídica, bem como do ponto de vista processual penal.

Descriminalizar tais condutas acarretaria em uma sequência de revogações legislativas, desde leis especiais até códigos e normativas gerais que versam sobre o assunto.

O poder judiciário não está preparado para o enfrentamento da demanda judicial advinda do efeito de abolitio criminis que tal “solução” nos propõe. O quantitativo de presos colocados em liberdade por conta do efeito retroativo desta decisão seria enorme.

Mas, apesar de todo o impacto negativo que sofrerá o Direito Penal brasileiro, faz-se necessário apontar uma forma menos danosa de se resolver o problema advindo das drogas, para isso, e após todo o estudo aqui levantado, identifico que uma saída viável seria a Federalização da Produção, Comércio e Uso de drogas.

A Federalização se distancia do conceito aqui encontrado para Descriminalização das drogas, pois em suma, diferente desta, aquela mantém o caráter punitivo da norma para aqueles desviantes da conduta social padrão, porém, dá uma saída socialmente aceitável para aqueles que, por motivos seus, perpetuam a utilização de entorpecentes.

Na contra mão do efeito abolitio criminis, os efeitos legislativos da federalização seriam o de se punir apenas aqueles que de forma ilegal mantivessem a conduta da obtenção, por meios ilegais, de entorpecentes. Pois, com a instituição deste instituto, o Estado passa a produzir e comercializar entorpecentes para aqueles que, de forma controlada e devidamente registrada, se propuserem ao uso vigiado.

Entende-se que a descriminalização, via de regra, e na atual concepção do que vem a ser o significado real de seu conceito, não encontra guarida como meio viável para o controle da produção, comércio e uso de entorpecentes.

Os danos advindos da abolição das normativas penais de proibição das drogas acarretariam efeitos ímpares ao ordenamento jurídico penal brasileiro, abalando as estruturas do judiciário e ainda, deixando à mercê anos e anos de políticas públicas e jurídicas que buscaram a proteção da sociedade.

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Autores

  • Henrique Samarony R. Gomes

    Acadêmico do 10º Período de Direito da Faculdade Católica do Tocantins (FACTO). Servidor Público Estadual efetivo lotado na Secretaria de Cidadania e Justiça na função de Agente de Execução Penal. Pesquisador na área do Direito Penal com fulcro na execução da pena, bem como todo o ambiente que a cerca.

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  • Emanuelle Araujo Correa

    Emanuelle Araujo Correa

    Doutorado em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2017), graduada em Direito pela Faculdade UNIRG-TO com especialização "lato-sensu" em Direito Processual Civil e Penal (2006) e em Direito Público (2007), pela Faculdade FESURV-GO.

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