Estudo sobre as fases metodológicas do direito processual, características, conceitos de processo e procedimento, perpassando pelas origens históricas, culturais e políticas das tradições jurídicas para melhor compreensão do sistema vigente.

Sumário: 1. O praxismo. 2. O  processualismo. 3. O instrumentalismo. 4. O neoprocessualismo. 5. Conceitos de processo e procedimento. 6. Sistemas das formas processuais. 7. As tradições jurídicas. 8. Conclusão. Referências.

A doutrina tradicional nacional e estrangeira sempre tentou diferençar processo de procedimento e isso se verifica nas diversas fases metodológicas pelas quais experimentou o processo civil ao longo da sua existência, pois diferentes foram as concepções apresentadas a respeito dos seus escopos.


1. O praxismo

Durante longo período, o processo foi encarado como mero procedimento, simples sucessão de atos e formas[2]. Trata-se da primeira fase metodológica do processo civil denominada de praxismo.

O praxismo correspondeu à pré-história do direito processual civil, porquanto atinente à época em que o direito processual civil não era considerado um ramo autônomo do direito[3]. Naquele contexto, o direito processual era visto como simples procedimento (procédure), uma sucessão de atos decorrentes da emanação do próprio direito material[4] e destinado a permitir a aplicação do direito material violado[5]. Tratava-se de época em que o direito material não se distinguia do direito de ação, por isso o procedimento tinha por escopo servir ao direito material violado[6].

No praxismo, o direito processual era classificado como mero compartimento do direito civil, não passando de uma projeção deste, pois o processo vivia sob a influência direta do civilismo, sendo inclusive disciplinada a sua dinâmica por princípios de direito civil.

A atividade judicial era restrita e até mesmo relativizada pela aplicação do princípio dispositivo, cuja característica principal era a minoração dos poderes instrutórios do julgador, posto que a atividade de produção das provas nos autos ficava a cargo exclusivamente pelas partes[7]. Tratava-se da jurisdição e do processo a serviço do cidadão, já que a parte, diretamente interessada na solução daquele litígio, canalizaria o processo para uma solução mais rápida. Registre-se, historicamente, que esta fase metodológica compreendeu todo o período que antecedeu à fase do cientificismo, englobando, portanto, o período dos glosadores, pós-glosadores, jurisprudência culta, enfim, até meados do Século XX[8].


2. O  processualismo

Somente a partir da concepção de Oskar Büllow foi sistematizada a teoria do processo como relação jurídica, sobressaindo-se a autonomia da relação processual[9]. Paula Sarno Braga relata que a ideia de relação jurídica processual foi inicialmente concebida por Hegel e, posteriomente, invocada por Bethmann-Holweg, mas foi o alemão Oskar Büllow quem, de fato, desenvolveu e sistematizou a teoria do processo como relação jurídica[10], publicando sua obra “Teoria das exceções dilatórias e dos pressupostos processuais”.

Trata-se da segunda fase metodológica intitulada processualismo, pois estabelecidos os fundamentos da autonomia do direito processual, distinguindo-se a relação jurídica processual da relação jurídica de direito material. O processo não é mais um meio através do qual as partes, a partir da autonomia privada, exercem seus direitos; agora, o processo é disponibilizado pelo Estado às partes, submetidas que estão ao poder jurisdicional estatal[11].

Nesta fase, também denominada de cientificismo, leciona Sarno[12] que Büllow identifica o processo como uma relação jurídica autônoma, progressiva e de direito público, não se confundindo com a relação jurídica material deduzida em juízo, posto que possui sujeitos próprios (partes e juiz), objeto próprio (prestação jurisdicional) e requisitos (pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo), encontrando-se em desenvolvimento gradual para conclusão (prestação jurisdicional), diferentemente da relação material já concluída[13].

Bülow parte do pressuposto de que processo é relação jurídica e, nessa ideia, identifica questões afins com as demais relações jurídicas, a partir das quais apresenta definições dos sujeitos processuais, objeto e fatos para a caracterização[14].

Sucessivamente à fase liberal do processo, o cientificismo do século XX[15] revelou um maior protagonismo judicial, com uma postura mais ativa do juiz, conferindo-lhe amplos poderes discricionários para gerir o processo, com o escopo principal de acelerar o trâmite processual[16], sem interferir na sua imparcialidade e independência. Nessa fase, o processo era substancial e formalmente rígido e uniforme, porém conduzido pelo impulso oficial.


3. O instrumentalismo

Entretanto, em razão do encarceramento e limitações dos conceitos processuais, distanciando o processo civil da realidade e contexto social, surge a terceira fase, intitulada de instrumentalismo, tendo por principal precursor no Direito brasileiro Cândido Rangel Dinamarco[17].

A teoria do instrumentalismo defendida por Dinamarco fundamenta-se na necessidade de que o processo alcança resultados práticos equivalentes ao fim ao qual se destina, vale dizer, na sua efetividade e, por isso mesmo, o processo passa a ser um instrumento, um meio para atingir o seu escopo[18].

Cândido Dinamarco explica que o direito processual é formal na medida em que impõe formas a serem observadas tanto nos atos de exercício da jurisdição pelo juiz, quanto nos de defesa de interesses pelas partes, penhor da segurança do sistema processual. Entretanto, a regra da instrumentalidade das formas apresenta-se como uma tendência do direito processual civil moderno concebida para flexibilizar as formas e interpretar racionalmente as normas que as exigem, segundo seus escopos a serem atingidos[19].

Nesta fase, o processo não é mais visto como uma relação jurídica processual[20]. Segundo Marinoni, no Estado contemporâneo não importa sequer saber se realmente existe uma relação jurídica processual, pois o processo se estrutura não apenas consoante as necessidades do direito material, mas, também, oportunizando ao juiz e às partes ajustarem-se às particularidades do caso concreto[21]. Cuida-se da dimensão externa do processo, segundo a qual o processo deve se desenvolver de modo a propiciar a efetiva participação de todos os seus participantes: juiz e partes, relacionando-se com a ideia do devido processo legal[22].

Na fase do instrumentalismo, o processo, além de atender às expectativas do direito material, deve dar ao juiz e às partes o poder de utilizar as técnicas processuais necessárias para atender as particularidades do caso concreto[23] e alcançar seu fim[24]. Vale dizer: o sistema processual deve ser estudado à vista dos seus escopos sociais, políticos e jurídicos, da sua função perante o direito material e para a pacificação social; de igual sorte, os atos processuais devem ser analisados em face do objetivo que têm a alcançar[25].

O autor ainda realça o abandono das fórmulas exclusivamente jurídicas como a tendência universal quanto aos escopos do processo e do exercício da jurisdição[26]. As exigências formais legais asseguram determinados resultados. O que importa, sublinha Dinamarco, é o fim alcançado, atingido, e não tanto a regularidade no emprego dos meios[27].

Além de adeptos[28], a teoria recebe críticas, cabendo mencionar a apresentada por José Joaquim Calmon de Passos, ao destacar que o modismo da ‘instrumentalidade do processo’ camufla, ou conscientemente - perversidade ideológica, a ser combatida, ou por descuido epistemológico - equívoco a ser corrigido[29]. Calmon de Passos adere ao conceito de processo como um procedimento regulado, um tipo complexo de formação sucessiva, em que os atos que o compõem se sucedem numa ordem pré-fixada e necessária, encadeados e ligados por relação de causalidade, todos eles voltados para um efeito final [30]. Por isso, sua crítica contundente à teoria de Dinamarco.[31]

Apropriado também transcrever o conceito de processo apresentado por Pontes de Miranda como uma série de atos encadeados com mais ou menos coesão tendente à preparação final indispensável à atividade julgadora ou de entrega da prestação jurisdicional[32].

A fase da instrumentalidade foi marcada pela possibilidade de elasticidade das formas procedimentais. A ideia central é a de que o direito processual civil revela-se como instrumento a serviço do direito material, atento às necessidades sociais e políticas de seu tempo, superando a perspectiva puramente técnica[33].

A teoria formulada por Konrad Hesse[34], a força normativa da constituição, reverberou em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil[35], que também vem sofrendo seus reflexos, resultando na necessidade de observância dos direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente assegurados.


4. O neoprocessualismo

A atual e quarta fase da evolução do direito processual civil denominada de neoprocessualismo, em clara alusão ao fenômeno do neoconstitucionalismo, consolida a constitucionalização do direito processual[36], fenômeno contemporâneo, caracterizando-se pela revisão dos conceitos processuais dos séculos XIX e XX, a partir das novas premissas do Estado Constitucional e dos direitos fundamentais[37].

Atualmente, a realidade doutrinária revela um direito processual constitucional porquanto atento às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da igualdade, enfim do postulado democrático e das grandes balizas do que se chama justo processo[38] porquanto a participação democrática das partes no processo é efetivação do postulado constitucional.

Da ideia de processo jurisdicional como procedimento realizado em contraditório[39], como meio de entrega da prestação jurisdicional, resolvendo conflitos, através de um procedimento, sendo esse visto como um desencadear de atos, percebe-se o processo como fruto de um empreendimento coletivo; e não produto de um ato único, do Poder Judiciário[40].


5. Conceitos de processo e procedimento

Em cada uma dessas diferentes etapas, os conceitos atribuídos pela doutrina ao processo e ao procedimento ora se distanciavam, ora se estreitavam.

A doutrina nacional indica João Mendes de Almeida Junior como o primeiro autor brasileiro a traçar diferença entre processo e procedimento[41]. Em sua obra produzida no primeiro quartel do século passado, Almeida Jr. assevera que processo é uma direção no movimento, enquanto procedimento “é o modo de mover e a forma em que é movido o acto”; o processo, sob uma perspectiva teleológica, seria um fenômeno imbuído dos fins a serem alcançados, enquanto procedimento se reduziria à condição de técnica[42].

Didier Jr. elucida que processo é o conceito fundamental primário da teoria geral do processo jurisdicional e define processo jurisdicional como ato jurídico complexo, através do qual e por meio da atividade jurisdicional estatal, busca-se a produção de uma norma jurídica[43].

Paula Costa e Silva observa que processo e procedimento são termos que se referem a uma mesma realidade e servem para definir um mesmo fenômeno; tratando-se de “um conjunto de factos que se sucedem no tempo e que visam preparar um resultado final”[44].

Não por outra razão, ao discorrer sobre norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro, Paula Sarno Braga pontifica que processo é procedimento de produção normativa que exige contraditório. O contraditório, conquanto não seja elemento indispensável para a existência, revela-se como requisito de validade[45]. E explicita: ato processual é ato procedimental e integra a cadeia organizada de produção normativa. Por isso, conclui-se que legislar sobre processo significa legislar sobre procedimento porque processo e procedimento são noções indissociáveis[46].


6.Sistemas das formas processuais

Ultrapassada a fase privatista, o processo assume uma feição publicista cujas características principais eram a oralidade e a concentração, o impulso processual oficial, o ativismo processual em matéria probatória, a busca da verdade material a qualquer preço, mesmo com sacrifício da imparcialidade do julgador, relegando a segundo plano a iniciativa das partes[47] e, em matéria procedimental, revela-se o sistema de legalidade das formas procedimentais, com a decorrente rigidez, contrapondo-se ao sistema anterior da liberdade das formas.

Cuidava-se de uma fase notadamente marcada por um procedimento rígido, minuciosamente detalhado, em que as atividades de todos os sujeitos estavam previamente estabelecidas, sem muita possibilidade de escolha, apresentando-se como uma segurança contra voluntarismos judiciais.

Nesse movimento de publicização processual com excesso de formalismo, limitaram-se os poderes do juiz, aumentando a participação das partes na condução do processo[48]. As limitações à atividade do juiz no processo chegavam ao extremo de negar-lhe o poder de reconhecer de ofício a ausência de pressupostos processuais, à exceção da competência objetiva e funcional[49]. Era a fase metodológica em que o processo era visto como mero procedimento, sem autonomia, vinculado ao direito material.

Na linha da corrente do civil law, as formas procedimentais abstratas e gerais previamente concebidas na lei são freios, arreios e impõem limites às vontades e preferências pessoais das partes, evitando principalmente os arbítrios dos julgadores[50].

Entretanto, a partir da segunda fase metodológica intitulada processualismo, já abordada neste estudo[51], revela-se a autonomia do direito processual, com um exacerbado apego às formas processuais, excesso esse denominado por Amendoeira Júnior de mal, na medida em que impedia a consecução das finalidades do processo[52].

Convém realçar que o apego às formas processuais se deu sob a justificativa de assegurar-se aos jurisdicionados as tão almejadas confiança e segurança jurídica. Contudo, a visão instrumentalista do processo autorizou a participação ativa do juiz no processo que sempre se pretendeu mais justo e équo, demonstrando que não há ofensa à confiança, nem à segurança jurídica quando implementados ajustes por ato de vontade das partes, com ou sem a participação do juiz, desde que observado o contraditório obrigatório[53].

O CPC/2015 incorpora esse modelo que tem como objetivo principal a busca pela efetividade da tutela jurisdicional[54], consagrando o princípio da primazia da decisão de mérito em expressa oposição ao apego exacerbado às formas. É o que se depreende da leitura dos arts. 4º[55] e 6º[56], além de outros dispositivos, a exemplo do parágrafo único do art. 932[57] e do § 3º do art. 1.029[58], este último autorizando o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça desconsiderar vício formal de recurso extraordinário e especial interpostos tempestivamente ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

Trata-se, pois, de notável avanço quanto aos fins do processo, em contraponto às formas engessadas, pois o processo em contraditório[59] está renovado não mais unicamente como garantia do direito de resposta, mas no participar do processo e influir nos seus rumos[60]; direito de influência e dever de debate[61], ampliando-se a noção de processo democrático, em contraditório, aqui também já tangenciado.

Cuida-se de um novo modelo de processo com a liberdade de participação das partes na relação processual, denotando um controle judicial sobre a atividade das partes que devem atuar de forma paritária, isonômica e com diálogo entre si e na relação destas para com o Estado-Juiz[62], não se limitando a um mero ideal elencado pelo legislador infraconstitucional[63].



Informações sobre o texto

Este estudo é também resultado dos grupos de pesquisas “Transformações nas teorias sobre o processo e o Direito processual”, vinculado à Universidade Federal da Bahia e cadastrado no Diretório Nacional de Grupos de Pesquisa do CNPq (dgp.cnpq.br/dgp/espelhogrupo/7958378616800053). Esse grupo é membro fundador da “ProcNet – Rede Internacional de Pesquisa sobre Justiça Civil e Processo Contemporâneo” (http://laprocon.ufes.br/rede-de-pesquisa).

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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