Resumo: Entre os mistérios da vida humana, o surgimento dos primeiros indivíduos que habitaram essa terra, de onde viemos e para onde vamos, entre tantas teorias que abordam a suposta origem de tudo, entre todas essas apresentadas, escolher uma na qual realmente acreditar. Ainda assim, o segredo da vida, a formação da vida, seu desenvolvimento e crescimento, fecundado dentro do ventre de uma mulher, que faz do seu corpo um escudo e um abrigo ao pequeno embrião, sacrificando-se de todas as formas em prol de uma vida, privilegiada com um dom genético e natural, se faz a criação do homem, para consigo mesmo, descobrir e desvendar as fases da vida fora, o destino divino. O nascituro, por muitas vezes planejado, muitas vezes uma grande surpresa, um ser humano em formação, tão delicado, ao mesmo tempo frágil, que luta bravamente para conhecer o mundo fora do ventre, por sofrer muitas críticas, um paradoxo divino que traz consigo mudanças intensas que refletirão futuramente na relação biparental e monoparental.
Palavra chave: Nascituro, nascimento, vida, família, desenvolvimento, gestação, dignidade, ser humano, futuro, gerações, proteção, personalidade jurídica, direitos, deveres, Estado, direito comparado, teorias, personalidade, capacidade, embrião.
Sumário: Introdução. Breves considerações históricas do nascituro. Bíblica. Na Grécia antiga. Organização romana. História medieval e a idade contemporânea. Comparação ao direito estrangeiro. Direito argentino Direito espanhol. Direito italiano. Direito português. O surgimento do nascituro no Brasil. Da pessoa. Personalidade jurídica. Capacidade jurídica. Inseminação artificial. Fertilização in vitro. Teorias sobre o nascituro. Teoria natalista. Teoria concepcionista. Teoria da personalidade condicional. Dos direitos do nascituro. Da adoção. Da filiação e reconhecimento de paternidade. Dos alimentos. Do direito de suceder. Da curatela e representação. Direito à vida. Indenização civil por morte causada ao nascituro e danos morais. Efêmera disposição acerca do aborto. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Para o Direito torna-se imprescindível o marco principiológico primordial da vida, visto que a pessoa humana aufere direitos e dispõe de personalidade jurídica.
O presente trabalho visa demonstrar um estudo aprofundado a respeito dos direitos do nascituro, considerações históricas, formas eficácias de proteção e bem- estar, teorias, comparações no ordenamento jurídico brasileiro com o estrangeiro.
Ademais, o crescimento significativo no poder judiciário na quantidade de demandas que buscam a proteção da tutela jurídica dos direitos do nascituro.
Como obrigação do Estado assegurar uma vida digna e protetiva para futuras gerações, constituindo meios fundamentais para sua realização, como, alimentos, abrigo, assistência médica em caso de doença, educação, todos os meios capazes de sobrevivência e para satisfazer uma vida.
Com o objetivo principal de constatar a relevância na parte alimentícia em relação ao nascituro, embasamento nos princípios constitucionais e da proteção à vida, a importância da responsabilidade entre os pais na obrigação de propor todos os cuidados, uma vez que adquirida o status de filho desde a sua concepção, justamente por possuir direito à vida, buscando o seu desenvolvimento saudável gestacional, devendo o pai ou qualquer pessoa propiciar condições básicas para manter a gravidez sadia e do Estado em colaborar com a gestante.
De todo modo, o estudo das pessoas no âmbito do Direito Civil sempre foi um tema em destaque, de maior repercussão, por constituir muita polêmica e discussão desde seu principio, diante das questões doutrinarias, acerca do dispositivo do artigo 2º do Código Civil, primeira parte, do qual, se trata da personalidade jurídica que se perfaz com o inicio do nascimento com vida, surgindo então seus direitos e obrigações.
Não obstante, a segunda parte do artigo mencionado, excepciona os direitos do nascituro, desde a sua concepção, surgindo então a seguinte indagação: a partir de qual momento começa efetivamente a personalidade jurídica? Dado tal questionamento, nasce o confronto entre os operadores do Direito quanto à viabilidade de se conferir a personalidade ao nascituro.
Com isso conspiram as teorias mais relevantes ao assunto abordado sendo elas: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista, que será discorrido para melhor entendimento em que se estabelece a conferência da personalidade jurídica do nascituro, concebido no ventre materno, o ser humano em desenvolvimento, próximo a nascer.
Um dos motivos que levaram a escolha do tema é a importância da proteção a uma vida em gestação perto de ser concebida, os valores familiares e religiosos acerca desse tema, o comprometimento da justiça em não falhar em suas decisões ao determinar questões sobre o nascituro. De como cada âmbito da esfera do Direito discorre sobre esse assunto.
A atual monografia divide-se o estudo em quatro capítulos. O primeiro compreende efêmero histórico ao nascituro na Grécia antiga, logo após em Roma e pela idade média, caminhando para o atual sistema jurídico pátrio. Logo após é feita uma analise comparativa entre o ordenamento jurídico com alguns países.
O segundo capítulo trata dos entendimentos correlacionados ao tema, fundamentais para suma compreensão dos fatos, tal como o surgimento e o que é a personalidade jurídica, sua capacidade e o inicio da vida. Métodos alternativos contemporâneos do dom de se fazer uma vida.
O terceiro capítulo objetiva a capacidade do conhecimento acerca das teorias elaboradas pelos doutrinadores do Direito e suas visões distintas e qual traria maior dignidade a respeito da vida em seu leito familiar.
Por fim, no ultimo capítulo do trabalho prioriza analisar os direitos já reconhecidos do nascituro, do Estado em zelar pela dignidade do desenvolvimento daquela futura vida, adoção, do direito a filiação, sucessão, estatutos, dispositivos específicos ao caso e um breve empoderamento sobre o aborto.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DO NASCITURO
No desenvolver do presente estudo a respeito da capacidade e legitimidade material e processual do nascituro, sendo a dignidade da pessoa humana valorizada e fundamental para seu amparo no ordenamento jurídico pátrio, após tais conhecimentos, abordaremos um panorama histórico do método observado pelos povos antigos ao nascituro e qual sua importância em sua época em relação ao tema nos dias atuais. Conhecendo assim toda sua evolução, como já argumenta o dito Justiniano1 “Vejamos antes as pessoas, pois é conhecer pouco o direito, se desconhecemos as pessoas, em razão das quais ele foi instituído”.
Logo após que se inicia o período da menstrual da mulher, pode ocorrer a gravidez, no momento do desenvolvimento do concebido pela grávida é que surge a fecundação do ovulo pelo o espermatozoide, com a fixação adequada do zigoto2 na parede do útero, a partir desse instante até o nascimento tem-se o nascituro.
1.1. Bíblica
O hábito e costume aprovado majoritariamente pelos ritos religiosos cristãos, a bíblia foi elaborada por muitos homens que demonstravam como era sua vida guiada pelos ordenamentos de Deus, contendo em cada passagem bíblica um historiador distinto, relatando em provérbios tais fatos vivenciados. Sendo este divido em duas partes, o antigo testamento, escrito entre 1500-1400 a.C, e o novo testamento, escrito 40 anos d.C. Portanto há muito tempo atrás, em uma passagem histórica, chamada Davi, que salienta alusão a respeito do nascituro, em concordância com a bíblia:
Tu criaste o íntimo do meu ser e me teceste no ventre de minha mãe. Eu te louvo porque me fizeste de modo especial e admirável. Tuas obras são maravilhosas! Digo isso com convicção. Meus ossos não estavam escondidos de ti quando em secreto fui formado e entretecido como nas profundezas da terra. Os teus olhos viram o meu embrião; todos os dias determinados para mim foram escritos no teu livro antes de qualquer deles existir. Sl 139,13-16.
Sobre ti fui lançado desde a madre; tu és o meu Deus desde o ventre de minha mãe. Sl 22:10.
De pele e carne me vestiste e de ossos e tendões me entreteceste. Jó 10:11.
É possível contemplar que desde o principio da formação dos seres humanos, julga-se uma divindade, em que o homem é moldado pelas mãos de Deus, ou seja, Ele está envolto na formação do feto no útero da mulher.
A mulher desde a geração do feto em seu ventre já é chamada de mãe, mesmo ainda sem seu nascimento. No caso do nascituro vier a óbito a mulher que o gerou ainda será considerada uma “mãe”.
A bíblia também relata sobre a morte do nascituro como forma de maldição, não só o nascituro, mas como a impossibilidade de êxito na gravidez, em não dar a luz ou perder uma criança já nascida, todos serão equivalentemente amaldiçoados, como diz a passagem de Oséias:
Quanto a Efraim, a sua glória voará como ave; não haverá nascimento, nem gravidez, nem concepção. Ainda que venham a criar seus filhos, eu os privarei deles, para que não fique nenhum homem. Ai deles, quando deles me apartar! (Os 9:11-12).
Ferido está Efraim, secaram-se as suas raízes; não dará fruto; ainda que gere filhos, eu matarei os mais queridos do seu ventre. (Os 9:16).
Desta maneira, a infertilidade, as mortes ocorridas pelo nascituro e o já nascido involuntariamente, seria interpretado como um suposto “castigo de Deus” ao insucesso do desejo de se tornar mãe, por aquela que já tenha praticado aborto.
1.2. Na Grécia antiga
A Grécia foi empoderada na composição cultural e politicamente da civilização ocidental, sendo precedente histórico ao falar de democracia, o governo é do povo. Anteriormente na Grécia Antiga já existia certa sapiência em determinadas regiões, não contemplando todos os lugares, e certos períodos de tempo, iniciado o estudo do nascituro por Hipócrates3, mais conhecido como pai da medicina, um dos maiores colaboradores para a embriologia, dando sequencia ao devido trabalho, seu filho Aristóteles4, no século IV a.C, adquirido por ele o titulo de fundador da Embriologia, ao fazer o registro a uma convenção de embriologia.
Entre outros, já havia uma punição para quem realizasse o aborto era a pena de morte, em determinadas localidades na Grécia, mais especificamente em Tebas e Mileto, não sendo reconhecida a punição em todas as regiões da Grécia, como em Atenas, diferentemente do que ocorria em Sólon, aquele que fizesse o aborto era punido com pena pecuniária, de acordo com Rodrigues (1984, p.17):
Na Grécia e na Roma antigas, o aborto era um recurso comum. Em uma análise de práticas sociais gregas, datada de 1922, encontra-se nada menos que 12 páginas contendo listas de preparados abortivos, instrumentos, injeções, pessários e tampões utilizados pelos médicos gregos para induzir o aborto. Consta, também, que Hipócrates aconselhava que se dessem grandes saltos, a fim de provocar o aborto. No entanto, ele preferia aconselhar a mulher para que usasse anticonceptivos. Sócrates também era favorável a que se facilitasse o aborto sempre que a mulher o desejasse. Platão propunha que as mulheres de idade superior a 40 anos abortassem obrigatoriamente, mas era igualmente partidário de alternativa anticoncepcional. Aristóteles, finalmente, recomendava o aborto, antes que se desse a animação do feto, que segundo se considerava na época ocorria após os primeiros 60 dias da concepção. Também ele era favorável a que se desse preferência ao uso de contraceptivos. Rodrigues, 1984, p.17.
Alguns filósofos como Aristóteles e Platão amparam a ideia do aborto, apesar de terem um pensamento diferenciado um do outro, de acordo com Aristóteles o que o Estado recomendava o aborto, por conta das necessidades demográficas e pela miserabilidade da população, já o segundo filosofo, Platão protegia a convicção de que é permitido o aborto se o feto não tiver “alma”, como explica Sergio Abdalla Semião5 em sua doutrina (2007, p.60):
A filosofia de Aristóteles influenciou de forma crucial o pensamento filosófico ocidental , bem como o cristianismo, sendo que a distinção que ele fez sobre os fetos com alma e sem alma foi a mais significativa. Ele afirmou que o feto masculino receberia sua alma aos quarenta dias e o feminino aos oitenta. Com base nesse pensamento, concluiu que se um feto sem alma fosse abortado, isso não seria considerado um assassinato.
Esse era o período licito para se fazer o aborto, logo após esse período aquele que o praticasse seria penalizado.
1.3. Organização Romana
A vasta influencia contundente no ordenamento pátrio de hoje resulta do aspecto romanista, pois seu Código, suas leis, maior herança para a população ocidental, constituindo-se o status, para que fosse reconhecida a personalidade jurídica da pessoa, era necessário o preenchimento de dois requisitos: o nascimento perfeito e o Jus Civile, lei aplicável à população da Roma. Como grande divisor de águas, sendo esta grande obra, um marco histórico para o Direito.
O nascimento do ser humano perfeito implica para o ganho de relevante significância jurídica, conhecido por Jus naturale, o direito natural. Para isto, são necessárias três condições, sendo elas: a) o nascimento com vida, b) ter aparência humana perfeita, ou seja, não apresentar anomalia, ou teratismo6, c) efetiva capacidade fetal, comprovada que este ser poderia viver e sobreviver no lugar em que se encontrasse.
A civil para conquistar a capacidade de direito, era necessária a união de três elementos caracterizadores, sendo eles: a) liberdade trata-se dos homens livres, homens de guerras ou escravos que adquiriram a liberdade posterior, pois por muitas vezes quando a genitora se encontrava na situação escrava, ao conceber seu filho, este também teria sua liberdade privada, entretanto o direito Justiniano modificou essa situação, desvinculando o filho de sua genitora, dando-lhe a digna liberdade, b) cidade, arbitrários aos cidadãos romanos e os peregrinos, c) família, cujos todos tinham de buscar o direito próprio familiar. Reunindo tais características tem-se a capacidade, não de fato.
A princípio declara o texto acerca do nascituro, apresentando significativa dubiedade, por muitas vezes sendo contraditório, compreendendo doutrinas do direito romano distintas entre si, uma vez que, reconhecem o nascituro por não ser um ser humano, como salienta Barbosa:
Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas, era uma parte da mãe (portio mulieres vel viscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habetur quoties de eius commodis agitu. Operava-se, nestes termos, uma equiparação do infans conceptus ao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar os seus interesses. Barbosa 2007.
Sendo o nascituro apenas uma parte do corpo da gestante, e outros fundamentam que o nascituro seja equivalente a uma criança, devendo esta, resguardar todos os seus direitos e proteção, como qualquer outra pessoa. Conforme declara Simeão7, sendo claras as controvérsias doutrinaria que enfrentaram:
Manifesta-se assim vacilante, o Direito Romano, quanto ao início da existência da pessoa e da personalidade. Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo os seus direitos, sob a condição de que nascesse viável consoante o brocardo: “Nasciturus pro jam nato habeturQuoties de ejuscommodisagitur ”. Em outras ainda, considerava-se criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem forma humana. Simeão, 2000, p 46.
Destarte diante de tantas oposições e adaptações foram formadas diversas correntes e teorias ao longo do tempo em razão das diversas contrariedades.
Importante destacar que quando a genitora era condenada à morte por algum crime ou que fosse punida de alguma maneira, teria que aguardar o nascimento do futuro filho para que sua punição fosse cumprida.
1.4. História Medieval e a Idade Contemporânea
Neste quadro encontra-se uma demasiada mudança no padrão filosófico, graças à prevalência suprema da presença da igreja católica que exercia o teocentrismo cultural8, refletindo assim a mente de todos daquela época.
Predominando neste período a doutrina católica defendendo o direito à vida, mantendo a condenação para aquele que interrompesse a vida intrauterina, salvo quando este for involuntário, ou seja, indireto, tornando-se ilícito mesmo quando praticado pela mãe ou consentido por esta a outrem, mesmo quando houver risco a sua vida ou ao do nascituro, sendo as mães punidas com a morte ou à cegueira, como pronuncia Papa Pio XII:
A vida humana é sagrada: mesmo a partir da sua origem, ela exige a intervenção direta da ação criadora de Deus. Quem viola as leis da vida, ofende a Divina Majestade, degrada-se a si e ao gênero humano, e enfraquece a comunidade de que é membro. Papa Pio XII, em pronunciamentos de 1944, 1951 e 1958 havia também abordado a matéria e o Papa João XXIII 3 na encíclica Mater et Magistra.
Diante disso, os católicos tratam o nascituro como um ser humano, o protegendo mesmo dentro da barriga de sua genitora, em formação, mantendo-se introspectiva e defensora a criação divina, mesmo com toda a evolução na sociedade.
1.5. Comparação ao Direito Estrangeiro
A relevância ao se tratar do nascituro esta vinculada a grande influição que sofreu por teorias e ordenamentos jurídicos internacionais, havendo diversas divergências no nosso sistema, pois foram conquistadas de formas diferenciadas entre tais praticas de leis internacionais transferidas assim para a brasileira.
São somente três países hoje em dia que sustentam a ideia concepcionista como sendo o princípio da personalidade, são eles: a Argentina, de maneira integra e Áustria e Venezuela, de forma parcial, diferentemente dos outros países que aceitam a ideia natalista em sua maioria.
1.5.1. Direito Argentino
Para se adquirir direitos e deveres é necessário obter a capacidade para ser parte e contrair obrigações. Portanto o individuo natural em razão da sua existência adquire capacidade processual desde sua concepção e a termina com a morte, como mencionado no art. 70 do Código Civil Argentino9 que diz:
Desde a concepção no útero materno começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já tivessem nascido. Esses direitos ficam irrevogavelmente adquiridos se os concebidos no útero materno nascerem com vida, ainda que do lado de fora por pequeno lapso de tempo depois de estar separado de sua mãe.
Portanto como foi retratado, o legista argentino esclarece ao mencionar o artigo 75, XXIII, da Constituição Argentina, da seguinte maneira: “A norma adquire uma transcendência singular porque evidencia a proteção constitucional da pessoa por nascer, e a consequente condenação constitucional ao aborto discricionário ou livre”.
Levando-se em consideração esses aspectos, o Código Civil apresentado conceitua de modo perspicaz que a mencionada personalidade jurídica do individuo começa de acordo com a sua concepção, harmonizando-se os direitos e obrigações jurídicas da vida antes de concebida, em formação e depois do seu nascimento.
1.5.2. Direito Espanhol
Na Espanha diferentemente do que acontece nos países situados acima, segue o raciocínio da conspiração natalista, cujo, este estabelece o reconhecimento da personalidade jurídica de acordo com o nascimento com a vida, em sua forma humana, como consta no artigo 29 do Código Civil Espanhol10: “O nascimento determina a personalidade; mas a pessoa concebida é considerada nascida por todos os efeitos que lhe são favoráveis, desde que nasça com as condições expressas no artigo seguinte”.
O código Espanhol também apresenta como requisito que o recém-nascido sobreviva suas primeiras vinte e quatro horas distante do corpo de sua genitora, como menciona o artigo 30 do Código Civil Espanhol11: “Para fins civis, apenas o feto que tem uma figura humana e vive vinte e quatro horas, inteiramente separado do útero da mãe será considerado nascido".
Ao se tratar de aborto é apresentado pelo Código Penal12 nos artigos 411 ao 417, ele é permitido desde que apresente tais condições: “Para salvar a vida da mãe; Para preservar a saúde da mãe; Para preservar a saúde mental a mãe; Quando tiver havido estupro; Quando o feto for defeituoso”.
1.5.3. Direito Italiano
De forma absolutamente expressa, o Direito Italiano adota a teoria natalista aguçadamente, tendo em vista em seu artigo primeiro do Código Civil13, que fala: “A capacidade legal é adquirida desde o momento do nascimento. Os direitos que a lei reconhece em favor do concebido são subordinados ao evento do nascimento”.
Como aponta também um grande jurista da época Francesco Ferrera14, sobre o nascimento com a vida: “A personalidade humana começa com o nascimento. Devemos ter separação completa do feto do corpo materno “perfecte natus”, não importa se ocorre naturalmente ou artificialmente, para assistência cirúrgica“.
1.5.4. Direito Português
Não obstante do que foi visto acima, no Direito Português encontra-se a ideia natalista, do qual se reputará o nascimento com vida, em razão disso o recém- nascido terá adquirido personalidade jurídica, desde que após a segregação absoluta e devida de sua progenitora, não será reconhecido o nascimento com vida do neonato, caso estiver em seu ventre, sendo alimentado pelo sangue materno ou vier a óbito no decorrer do parto, não será compreendido os seus direitos legais nesses casos apresentados. Sobre o aborto ele é legal nas seguintes condições previstas no artigo142 do Código Penal Português e punível em seu artigo 140 a 141.
1.6. O surgimento do nascituro no Brasil
O Direito Brasileiro foi estabelecido de acordo com Ordenamento do reino de Portugal, sendo este, persuadido pelo Direito romano, em consequência disso, a lei nacional adotou características romanas, atribuídos do Direito Canônico e do Direito Germânico. Logo após surgiu o primeiro Código Civil em 1916, seguindo essa mesma linha de raciocínio, de modo influenciado, adquirindo, portanto a teoria natalista, porem nem todos doutrinadores da época concordavam com essa decisão como Teixeira de Freitas, que dizia em um projeto que estava elaborando no artigo 221: “Desde a concepção no ventre materno começa a existência das pessoas naturais, e, antes do nascimento, elas podem adquirir alguns direitos como se já tivessem nascidas”, e Clóvis Beviláqua15 que resguardam o direito do nascituro desde sua concepção intrauterina, alegando: “A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob a condição de nascer com vida”.
É possível entender que o direito civil brasileiro atual adota a teoria natalista, entretanto apresenta contrariedade em seu artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”, demonstrando a proteção do nascituro desde a sua concepção, isto posto, em razão da diversidade legislativa nacional e internacional de sua origem.
