2. DA PESSOA
A pessoa em concordância com os princípios do Direito é considerada sujeito de direitos e deveres, constituindo assim personalidade jurídica, isto é, capaz de adquirir capacidade processual e obrigações jurídicas, podendo ainda ser física ou jurídica, como se posiciona Maria Helena Diniz16:
Para Kelsen, o conceito de sujeito de direito não é necessário para a descrição do direito, é um conceito auxiliar que facilita a exposição do direito. De forma que a pessoa natural, ou jurídica, que têm direitos e deveres, é um complexo destes direitos e deveres, cuja unidade é, figurativamente, expressa no conceito de pessoa. A pessoa é tão somente a personificação dessa unidade. Assim sendo, para esse autor a pessoa não é, portanto, um indivíduo ou uma comunidade de pessoas, mas a unidade personificada das normas jurídicas que lhe impõem deveres e lhe conferem direitos. Logo, sob o prisma Kelseniano é a „pessoa‟ uma construção da ciência do direito, que com esse entendimento afasta o dualismo: direito objetivo e direito subjetivo.
Outrora, a autoria não concorda com a posição de Kelsen, compreendendo que o sujeito não é uma uniformidade personificada, mas na realidade um ser humano.
2.1. Personalidade jurídica
A personalidade jurídica tem por finalidade resguardar os deveres e direitos de cada pessoa individual, adquirindo obrigações, como considera o doutrinador Caio Mário17:
A personalidade, como atributo da pessoa humana, está a ela indissoluvelmente ligada. Sua duração é a vida. Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade. O problema de seu início fala de perto à indagação de quando tem começo a existência do ser humano, confundindo-se numa só resposta ambas as perguntas.
Considerando esse preceito fundamental no ordenamento jurídico envolve todas as pessoas, estabelecido na lei civil e direitos constitucionais, igualdade, vida e liberdade, todavia antigamente nem toda pessoa era reconhecida era classificado como sujeito de direito, mas sim como coisas, como exemplo os trabalhadores escravizados.
2.2. Capacidade Jurídica
Encontra-se no artigo 1º do Código Civil a capacidade jurídica: “Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, ou seja, a pessoa pode ser considerada sujeito titular disciplinado pelo direito em qualquer vinculo com a sociedade, por consequência da personalidade jurídica, ambos não podem ser renunciados.
Contudo, há pessoas diante da lei que não são consideradas capazes, restringindo dessa forma o exercício legal dos atos da vida civil, podendo ser a incapacidade relativa, como os menores púberes, entre dezesseis e dezoito anos incompletos, ébrios habituais, os pródigos e os silvícolas, e a incapacidade absoluta, sendo os menores púberes, havendo menos de dezesseis anos, amental, surdo- mudo e o ausente.
2.3. Inseminação artificial
A reprodução assistida consiste em duas formas, podendo ser a inseminação artificial e a fertilização in vitro. A inseminação surgiu no âmbito nacional na época de 1970. É um método utilizado para mulheres com dificuldade de engravidar, não sendo necessária a concordância do seu parceiro para tal procedimento. Constitui- se na introdução de espermatozoides no interior do útero da mulher, quando estiver no período fértil18, isto é, ovulando19, viabilizando a junção do gameta20 feminino e o masculino, surgindo assim o zigoto21 que posteriormente dará forma ao embrião, podendo ser ela homologa22, como relata Barros:
No caso da inseminação artificial homóloga, não há negar inafastável a responsabilidade do cônjuge varão em assumir a paternidade, esteja ele ou não em convivência conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorização, para a presunção, certo que concebido o filho, artificialmente, no período de vida a dois, estão a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção (art. 2º do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer. (Barros, 2002, p. 199).
Entretanto o material genético do cônjuge ou companheiro congelado pode também ser utilizado logo após sua morte, chamado assim de post mortem23, porém se não houver consentimento expresso em testamento, manifestando seu ânimo em ser pai, depois da abertura da sucessão, será isento da herança, pois legalmente como consta no código, somente serão resguardados os direitos após a sua concepção, não enquanto perdurar o status de embrião, em seu estado de criopreservação24, ou pode ser da forma heteróloga, pertencendo a um terceiro doador do material genético, dependendo da concordância do seu cônjuge, assim a inseminação pode ter maiores probabilidades de garantir maiores possibilidades de se alcançar o sucesso da gravidez de forma induzida, não convencional, mas efetiva. No código civil de 2002 não faz alusão à questão apresentada de forma profunda, apenas minúcias, como retrata sobre a paternidade, pater is est25, relatando que nos trezentos dias seguidos da morte do de cujus26, após esse periodo a mulher se encontrar grávida a sua concepção, não será legitima, pois não caberá a presunção de paternidade ao caso apresentado, como traz o dispositivo do código civil:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
Em discussões nos Tribunais, nas varas cíveis, por decorrência da procura por casais e mulheres que desejam por meio dessa intervenção, engravidar, para os juristas e juízes estabeleçam um domínio maior desse assunto, pois seu envolvimento com o Direito é integro, sendo necessários decisões e entendimentos pacíficos a respeito.
2.4. Fertilização in vitro
Técnica utilizada pela primeira vez em 1978 na Inglaterra, chegando ao Brasil no ano de 1983. Também conhecido como “bebe de proveta”, meio pelo qual é feita a coleta dos gametas, para ser realizada a fecundação no laboratório o preparo, ou seja, são colocados os gametas dentro de um tubo de proveta, logo depois de concluída será realizada a inserção desses embriões fecundados recolocados no útero da mulher.
O embrião excedentário, atualmente é aquele que restou de algum procedimento de fertilização, que encontra-se congelado, crioconservados por um longo tempo. A destinação final desses embriões podem ser diversas, como doações para terceiros, elaboração de pesquisas cientificam, como decidiu o STF:
PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214-01 PP-00043).
Entretanto alguns doutrinadores defendem a tese de que um embrião seja considerado uma pessoa em crescimento o que anula todas as destinações na hora do seu descarte.
Diante dos fatos surgem diversos questionamentos quanto ao induzimento da gravidez seja pela inseminação ou pela fertilização in vitro de quem exercerá o poder familiar, quem gerou a criança em seu ventre ou a adotante? São conflitos que ocorrem com frequência ao abordar esse assunto, pois não existe legislação especifica que possa esclarecer, sendo adotados entendimentos e decisões dos tribunais, como demonstra uma recente pesquisa realizada pela Anvisa:
De acordo com um levantamento feito pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) no período de 2011 a 2016, o total de procedimentos de fertilização in vitro no país aumentou de pouco mais de 13 mil para 33.790, ou seja, um crescimento de 159,92%.
3. TEORIAS SOBRE O NASCITURO
O ser humano ao adquirir a personalidade jurídica, constitui-se de valores sociais, dando inicio a uma relação jurídica de qualquer ato que executar, então a partir desse momento surge diversas teorias diversificadas nesse meio, pois são apontadas de formas diferentes entre os doutrinadores do momento em que são contraídas.
3.1. Teoria Natalista
A presente escola concede a personalidade civil e direitos apenas ao ente que nasceu com vida, até então, durante o processo de desenvolvimento do nascituro, a doutrina explica que é considerado apenas uma expectativa de vida, não o reconhecendo como um ser humano, razão pela qual o aborto é de caráter condenatório.
A doutrina natalista é adotada pelo sistema jurídico brasileiro, pois como o código civil determina expressamente em seu artigo segundo que a personalidade se perfaz com o nascimento com vida: ”art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, logo quando o recém-nascido respirar pela primeira vez, adquirirá a personalidade civil de Direito.
Tal teoria, de acordo com os doutrinadores que defendem essa tese, alega que o artigo mencionado acima, sustenta claramente essa ideia natalista, pois a gestante tem uma expectativa de vida dentro de si, sendo uma parte do corpo de sua genitora, não sobrevivendo este, sem ela, durante determinado tempo, porém, mesmo assim resguardando, unicamente seus direitos, para que possam ter efeito a partir de seu nascimento.
Portanto se o nascituro já fosse considerado uma pessoa, tendo adquirido seus direitos, necessariamente seria considerado uma pessoal passível de constituir obrigações, como por exemplo: ser passível de sucessão, por adquirir a posse enquanto for um nascituro, somente com a expectativa, sem ter nascido com vida, segundo como declara Semião27:
Afirmam os natalistas que antes de nascer não é homem o fruto do corpo humano e não tem personalidade jurídica. Todavia, no período que decorre entre a concepção e o nascimento, existe uma expectativa de personalidade, por isso é punido o aborto provocado. Tanto as leis penais como as leis civis reservam e acautelam direitos para o caso em que o nascituro venha à vida extrauterina. A lei considera a esperança de homem (expectativa de personalidade) como ente ao qual é justo conservar os direitos que, com o seu nascimento e existência como pessoa, lhes serão admitidos na qualidade de direitos.
Sobre o tema, manifestou-se também o doutrinador Pontes de Miranda28:
No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito Todavia, entre a concepção e o nascituro, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.
Outros civilistas como Vicente Ráo, Joao Luiz Alves, Paulo Carneio Maia, entre outros, acordam com a teoria apresentada, dado posicionamento de Pamplona Filho29:
No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
A chamada docimasia hidrostática de Galeno consiste em um teste de exame realizado para constatar se a criança nasceu viva durante o parto, morrendo logo após ou já nasceu morta, portanto se chega a respirar, realizada por peritos, como relata a professora Silva Mota30:
Trata-se de medida pericial, de caráter médico-legal, aplicada com a finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta e, portanto, se chega a respirar. Após a respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e quando colocados numa vasilhame com água, flutuam; não acontecendo o mesmo com os pulmões que não respiram. Se afundarem, é porque não houve respiração; se não afundarem é porque houve respiração e, consequentemente, vida. Daí, a denominação docimasia pulmonar hidrostática de Galeno. No âmbito jurídico a docimasia é relevante porque contribui para a determinação do momento da morte, pois se a pessoa vem à luz viva ou morta, as consequências jurídicas serão diferentes em cada caso.
Exemplos: Quando um homem, ao morrer, deixa a mulher grávida e a criança vêm à luz morta, o patrimônio do de cujus transmitir-se-á aos herdeiros deste, que poderão ser seus genitores. Se, por outro lado, a criança nascer viva e morrer imediatamente após o nascimento, o patrimônio do pai passará aos seus herdeiros, no caso, a mãe da criança.
A partir da leitura do texto é possível concluir que o nascituro não possui independência, pois é considerado parte das entranhas de sua genitora, possui uma expectativa de vida relativa, protegida por lei, sendo assegurado de direitos e deveres. Essa teoria é classificada sendo a mais moderna referente à biogenética e adota atualmente no mundo jurídico.
Agora, caso a criança venha a nascer e logo após morrer, será criado dois assentos, referente ao nascimento e ao óbito, conforme dispõe a lei nº 6.015 /73 em seu parágrafo segundo: “No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas”.
Temos o segundo caso que relata sobre a criança que já nasce sem vida, será feito apenas um assento a respeito do seu óbito, como consta no dispositivo da lei em seu artigo 53: “No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito”.
3.2. Teoria Concepcionista
Diferente do que foi visto no ponto anterior, para essa escola a personalidade será adquirida a partir do momento da concepção do feto, em desenvolvimento, sendo este julgado como pessoa, excepcionalmente necessitando nascer com vida para possuir certos direitos, como patrimoniais, teoria motivada pelo sistema Francês.
Por essa razão, o aborto é punido como crime contra a pessoa, a mulher que o pratica, ou terceiro, indicado nos dispositivos da legislação penal31 (arts. 124 125 e 126) que o nascituro já é conceituado como um indivíduo, titular de personalidade civil expressamente e tem sua proteção assegurada à luz do Direito.
Ainda vale apontar que antigamente em Roma a mulher que estava grávida e fosse condenada a uma execução, deveria ser adiada, pois era necessário aguardar o nascimento da criança, resguardando a proteção de sua vida. Assim como a maternidade, visando a proteção do nascituro.
Como sustenta Semião32, os principais princípios regidos pela teoria da concepção são: a) Desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito como se já tivesse nascido; b) O Direito Penal pune a provocação do aborto como crime contra a vida, protegendo o nascituro como um ser humano; c) O Direito Processual autoriza a posse em nome do nascituro; d) O nascituro pode ser representado por um curador; e) É admissível o reconhecimento de filhos ainda por nascer; f) Pode o nascituro receber bens por doações e por testamento; g) A pessoa por nascer considera-se já ter nascido, quando se trata de seus interesses.
Tal como relaciona a ferrenha autora Maria Helena Diniz33 aperfeiçoando essa corrente, esclarecendo:
[...] suponhamos o caso de um homem que, recentemente casado pelo regime de separação de bens, faleça num desastre, deixando pais vivos e viúva grávida. Se nascer morto, o bebê não adquire personalidade jurídica e, portanto, não recebe nem transmite a herança de seu pai que ficará com os avôs paternos, pois em nosso direito a ordem de vocação hereditária é: descendentes em concorrência com cônjuge sobrevivente, colaterais até oº grau (CC, art. 1829, I a IV) e o Município, Distrito Federal ou União havendo declaração de vacância da herança (CC, art. 1822). Se nascer vivo, receberá a herança e, se por acaso vier a falecer logo em seguida, a herança passará a sua mãe, provando-se o se nascimento com vida pela demonstração da presença de ar nos pulmões.
Da mesma forma que a doutrinaria Benedita Inez34 classifica:
A respeito da primeira entende que o feto vive desde a concepção, faltando apenas a existência individual, pois o nascituro tem personalidade jurídica e é titular de direitos porque não se concebe em um instituto jurídico, direitos sem sujeito. Quanto à segunda parte, entende que a verdadeira figura jurídica do nascituro é a de titular de direitos, subordinada a uma condição suspensiva, evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida e, enquanto esta condição não se verificar, não adquirirá o direito objetivado pelo ato jurídico.
Por fim, a criança a nascer é considerada nascida, tambem partilham desse mesmo pensamento os doutrinadores Clóvis Bevilácqua, Francisco de Amaral Neto, Marcel Planiol, entre outros, defendem essa corrente, como Teixeira Freitas35: “as pessoas considerar-se-ão como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a lei lhes conserva seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento”.
No mais, já houve procedência por meio de jurisprudência a respeito da teoria concepcionista, sendo esta defendida e reconhecida no âmbito judicial:
CIVIL - SEGURO OBRIGATÓRIO - DPVAT - MORTE DE NASCITURO - TEORIA CONCEPCIONISTA - TITULAR DE DIREITOS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - PRECEDENTES DO STJ reconhecido o nascituro como titular de direitos da personalidade, seguindo os preceitos da teoria concepcionista e em interpretação sistemática do art. 2º do Código Civil, é inevitável a conclusão de terem os ascendentes a garantia de indenização pelo seguro obrigatório em virtude do seu abortamento sucedido por força de acidente de automóvel.
(TJSC, Apelação Cível n. 0300380-80.2016.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Luiz Cezar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 25-04-2017).
Destarte, uma vez reconhecida favoravelmente essa corrente, possibilita a geração de indenização aos pais pelo óbito do nascituro aos ascendentes, pois lhe foi atribuída à personalidade civil, reconhecendo seus direitos e obrigações.
3.3. Teoria da personalidade condicional
Diferente do que foi visto anteriormente a chamada teoria verdadeiramente concepcionista, ou ainda, concepcionista incondicional, alegando que apersonalidade tem inicio com a concepção e não com o nascimento, sem alguma condição, não sendo reservados apenas ao nascituro os direitos patrimoniais, já essa segunda chamada de teoria concepcionista da personalidade condicional, reconhece que a personalidade inicia com a concepção, porem sob a condição do nascimento com vida, como leciona o autor William Artur Pussi36:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.
Diante desse entendimento, a lei protege o nascituro, garantindo seus direitos personalíssimos e patrimônios, de modo suspensivo e condicional ao nascimento com vida. Portanto é possível concluir e compreender que essa corrente apresentada é mista, pois ela agrega tanto a teoria natalista quanto a concepcionista, sendo muito aplicada perante os Tribunais.
