ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
“A possibilidade jurídica do uso da Resolução 181 do CNMP no curso da ação penal”
Por: Francisco Dirceu Barros.
Problematização: os acusados que respondem a uma ação penal, cujo crime e circunstâncias atendem aos requisitos objetivos e subjetivos previstos na Resolução 181 do CNMP, têm direito a um acordo nos exatos moldes do acordo não persecução penal???
- BREVES NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
De início, impõe-se lembrar da relevância do tema em âmbito nacional, bem como da recente decisão do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) que através da sua corregedoria, firmou entendimento sobre a necessidade de imediata e irrestrita observância da Resolução CNMP nº 181/2017, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 183/2018, sob pena de medidas corretivas no caso de embaraços na sua aplicabilidade, uma vez que implicaria violação de sua competência e autoridade das decisões do CNMP.
A Resolução nº 181 do CNMP encontra-se em harmonia com os ditames da justiça restaurativa e com a evolução jurisprudencial da sociedade moderna brasileira; compatibiliza-se, ainda, com o movimento de descarcerização das audiências de custódia e com tratados internacionais ratificados pelo Brasil que determinam a adoção de soluções céleres na efetivação das lides.
Não restam dúvidas, portanto, que a justiça criminal consensual imprimirá maior rapidez na solução de conflitos menos graves, evitando a superlotação dos presídios e permitindo, tanto ao Poder Judiciário quanto ao Ministério Público, a canalização das forças no combate aos delinquentes contumazes e crimes mais graves, que geram consequências muitas vezes transcendentes à esfera individual, causando gravames a uma gama indeterminada de vítimas.
Dessa forma, os crimes hediondos e equiparados, corrupção, crimes contra a administração pública, organizações criminosas, até mesmo atos não criminosos, mas tão graves quanto, a exemplo da improbidade administrativa, poderão ser combatidos com mais eficiência. Uma vez retirado do sistema judiciário os casos mais simples e numerosos, os atores processuais poderão agir de forma direcionada, onde a criminalidade é mais danosa ao tecido social.
Antes de opinar sobre a problematização proposta, precisamos saber quais princípios dão sustentáculo ao acordo de não persecução penal.
2. PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
A adoção pelo Brasil do acordo de não persecução penal, obedece aos seguintes comandos normativos:
- PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CELERIDADE PROCESSUAL
Artigo 5º, inciso LXXVIII, in verbis:
“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
De acordo com dados estatísticos apresentados no 13º Relatório Justiça em Números, estudo elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, é de 3 anos e 1 mês o tempo médio de duração dos processos criminais que tramitam no Poder Judiciário brasileiro, somente na fase de conhecimento. Já na fase de execução, em se tratando de processos com penas privativas de liberdade, a média de duração é de 3 anos e 9 meses. Por outro lado, se as penas não são privativas de liberdade, o processo dura cerca de 2 anos e 4 meses.1
A morosidade da justiça brasileira causa duplo prejuízo, para o acusado e para sociedade, como afirma Brandalise a demora processual causa para o acusado, “incerteza sobre seu futuro e condicionamento de sua liberdade”, bem como “à sociedade, porque esta clama por uma justiça em adequado prazo, que puna os responsáveis pelo crime que seja credível”.[1]
Com efeito, nunca entendemos por que o legislador brasileiro defende a eternização das lides. Buscando a explicação para esse fenômeno, Bernd Schüneman afirma que:
“O ideário do século XIX, de submeter cada caso concreto a um juízo oral completo (audiência de instrução e julgamento), reconhecendo os princípios da publicidade, oralidade e imediação somente é realizável em uma sociedade sumamente integrada, burguesa, na qual o comportamento desviado cumpre quantitativamente somente um papel secundário. Nas sociedades pós-modernas desintegradas, fragmentadas, multiculturais, com sua propagação quantitativamente enorme de comportamentos desviados, não resta outra alternativa que a de chegar-se a uma condenação sem um juízo oral detalhado, nos casos em que o suposto fato se apresente como tão profundamente esclarecido já na etapa da investigação, que nem sequer ao imputado interessa uma repetição da produção da prova em audiência de instrução e julgamento.2
Visando a celeridade na resolução das lides, uma vez cumprido os requisitos estabelecidos pela nossa ordem constitucional, é perfeitamente viável a realização dos procedimentos conhecidos como acordo de não persecução penal e acordo de não continuidade da persecução penal.
1Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/e5b5789fe59c137d43506b2e4ec4ed67.pdf. Acesso em 18 de outubro de 2017.
2(Schünemann, Bernd. Cuestiones Básicas de la Estructura y Reforma del Procedimento Penal bajo una Perspectiva Global, in Obras. Tomo II, Rubinzal Culzoni: Buenos Aires, 2009, p. 423).
- PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE
O Código Penal e o Código de Processo Penal são normas arcaicas produzidas nos anos de 1940 e 1941, respectivamente, tronaram-se os grandes vilões do retardamento processual e causam óbice à efetividade do processo afrontando a Constituição Federal, pois o princípio da duração razoável do processo, encontra-se entre os direitos e garantias individuais, como ensina Couri Antunes:[2]
"Importa aos processualistas a questão da efetividade do processo como meio adequado e útil de tutela dos direitos violados, pois, consoante Vicenzo Vigoriti o binômio custo-duração representa o mal contemporâneo do processo. Daí a imperiosa urgência de se obter uma prestação jurisdicional em tempo razoável, através de um processo sem dilações, o que tem conduzido os estudiosos a uma observação fundamental, qual seja, a de que o processo não pode ser tido como um fim em si mesmo, mas deve constituir-se sim em instrumento eficaz de realização do direito matéria".
2.3.PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL
O princípio da economia processual busca extrair o máximo de rendimento do processo, ou seja, evitar desperdícios na condução do processo. Dessa forma, o acordo de não persecução e o acordo de não continuidade da persecução penal representam a aplicação máxima desse princípio, pois evita a burocratização do caso com a deflagração ou continuidade de um processo sem necessidade.
Ora, o que o mencionado acordo visa é a solução pacífica de conflitos sem a necessária culminação no encarceramento daqueles responsáveis por médias infrações penais.
Já o princípio da celeridade está relacionado com a tentativa de solução rápida do litígio. Nesse passo, o acordo de não persecução penal ou o Acordo de não continuidade da persecução penal, tem como principal escopo chegar a uma solução rápida e eficaz para o conflito instaurado pela prática delitiva.
- OBSERVÂNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
O acordo de não persecução penal e do acordo de não continuidade da persecução penal, obedecem aos tratados internacionais:
a) A Convenção Europeia para salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em 1950, foi pioneira na preocupação com a duração excessiva dos litígios;
b) Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos – 1969), integrado ao ordenamento pátrio desde a edição do Decreto n. 678/92, sublinha em seu art. 8°.1 que:
“Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente...”
4-ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
Acordo de não continuidade da persecução penal é o consenso firmado entre Ministério Público, acusado e defensor, no curso da ação penal, com escopo de por fim ao litígio e pode ser firmado nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa e com pena mínima não superior a quatro anos, não sendo o caso de pedido de absolvição, desde que este confesse formal detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os requisitos, de forma cumulativa ou não, previstos no caput do artigo 18 da Resolução 181 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
Em decorrência dos princípios da economia processual, efetividade, celeridade, entendemos que, mesmo naqueles processos já deflagrados em data anterior à Resolução 181 do CNMP, será possível a aplicação do acordo de não continuidade da persecução penal.
O acordo de não persecução penal é uma garantia fundamental do acusado, nesse sentido, não há razão lógica para impedir sua incidência nos casos já denunciados pelo Ministério Público.
O acordo de não persecução penal, assim como a suspensão condicional do processo e a transação penal, são institutos despenalizadores componente da justiça restaurativa, sendo desarrazoado trazer qualquer dicotomia de tratamento quanto à sua aplicação.
Desse modo, uma vez presentes os requisitos legais de incidência do acordo, apesar de não ser direito subjetivo do acusado, a sua oferta constitui exigência para o membro ministerial, sendo cabível a proposta, mesmo após a deflagração do processo.
Colhemos das lições de Bettiol que a analogia “consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto”. Conforme ensina Rogério Sanches Cunha “Representada em latim pelos brocardos ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão), a analogia consiste no complexo de meios dos quais se vale o intérprete para suprir a lacuna do direito positivo e integrá-lo com elementos buscados no próprio Direito. Nesta ótica, seu fundamento é sempre a inexistência de uma disposição precisa de lei que alcance o caso concreto”.[3]
O uso da analogia se faz necessário, não temos como fazer essa diferenciação, pois estaríamos concretizando uma incoerência, com os mesmos requisitos um investigado teria direito ao acordo e um acusado na fase da persecução penal judicial não teria. Registre-se que a Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público nada mais fez do que prever mais um meio de evitar que os processos se prolonguem por anos, impedindo uma atuação jurisdicional célere, o que reforça o sentimento de impunidade vivido pela sociedade moderna brasileira.
Não restam dúvidas, portanto, que os ditos instrumentos imprimirão maior rapidez na solução de conflitos menos graves, evitando a superlotação dos presídios e permitindo, tanto ao Poder Judiciário quanto ao Ministério Público, a canalização das forças no combate aos delinquentes contumazes e crimes mais graves, que geram consequências, muitas vezes, transcendentes à esfera individual, causando gravames a uma gama indeterminada de vítimas.
- MOMENTO DA FORMALIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
O acordo será formalizado nos autos da ação penal, em audiência marcada para tal fim ou mediante petição juntando os termos do acordo, o qual conterá a qualificação completa do acusado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos às vítimas e as datas para cumprimento.
Consoante o § 3º do artigo 18 da Resolução 181 do CNMP, a confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo deverão ser registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações. Sendo realizada por petição nos autos, deve ser anexada a gravação audiovisual.
Tal exigência reflete uma tendência do ordenamento jurídico brasileiro, no sentido de modernizar os procedimentos. A gravação em meio audiovisual, além de captar, com mais veracidade, o contexto em que se deram os acontecimentos, permite ao órgão julgador rememorar as circunstâncias do momento da tomada dessas informações.
Ademais, a virtualização do processo é inevitável por razões diversas e trouxe inúmeros benefícios. O mais significativo, do nosso ponto de vista, foi a preservação ambiental. Isto porque, antes da era digital, o Poder Judiciário utilizava toneladas de papel por ano na instrumentalização do processo. Atualmente, um simples HD é capaz de reunir informações de milhares de processos em andamento.
- FISCALIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
Como o acordo é realizado no curso da ação penal, em regra o mesmo deve ser fiscalizado pelo poder judiciário, mas deve sempre constar no acordo que é obrigação do acusado comprovar mensalmente o cumprimento de suas condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar, imediatamente e de forma documentada, eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.
Desse modo, percebe-se que o instrumento em estudo não cuida de benefício sem consequências para o infrator. Trata-se de acordo com estipulação de deveres rígidos à parte autora do crime. Se por um lado ela se vê livre de uma pena privativa de liberdade, por outro é obrigada a cumprir uma série de exigências postas pelo ordenamento jurídico como forma de demonstrar sua capacidade de se reintegrar à sociedade.
- HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não continuidade da persecução penal é um instrumento jurídico que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública, cuja homologação tem natureza meramente declaratória. Neste sentido, a celebração e o cumprimento do acordo de não continuidade da persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais e nem pode ser executado em caso de descumprimento.
- NEGATIVA DO JUIZ EM HOMOLOGAR DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
O juiz poderá recusar homologação à proposta do acordo de não continuidade da persecução penal que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação.
Neste sentido, entendemos que como o acordo de não continuidade da persecução penal tem a mesma natureza jurídica da transação penal, deve-se usar a analogia e interpor o recurso previsto no artigo 76, § 5º, da lei 9.099/95: “Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei”.
- CUMPRIMENTO DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
Cumprido integralmente o acordo deve o representante do Ministério Público deve requerer a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.
- DESCUMPRIMENTO DO ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
Na homologação o juiz deve evitar os termos “Caso cumprido o acordo substitutivo do processo, desde logo declaro extinta a punibilidade do(a) autor(a) do fato”, isso porque a extinção da punibilidade só pode ocorrer com o efetivo cumprimento da pena.
Em caso de descumprimento do acordo, o Ministério Público deve requerer a continuidade da ação penal até seus ulteriores termos.
- ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA E O ACORDO DE NÃO CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não continuidade da ação da persecução penal é uma proposta de aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, feita ao acusado pelo Ministério Público, quando contra ele pesar uma acusação com indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva.
O agente não é obrigado a aceitar a proposta e ,caso aceite, o mesmo não valerá como maus antecedentes ou para fins de reincidência, vez que a natureza jurídica da sentença é declaratória constitutiva.
Cezar Roberto Bitencourt, comentando a natureza jurídica da transação penal, entende tratar-se de uma sentença com eficácia declaratória constitutiva:
A essência do ato em que o Ministério Público propõe a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade, quando é aceita pelo autor e seu defensor, caracteriza uma conciliação, um acordo, uma transação penal, como o próprio texto constitucional (artigo 98) sugere. E, na tradição do Direito brasileiro, sempre que as partes transigirem, pondo fim à relação processual, a decisão que legitima jurisdicionalmente essa convergência de vontades tem caráter homologatória, jamais condenatório. Por isso, a nosso juízo, essa decisão é uma sentença declaratória constitutiva. Aliás, o próprio texto legal encarrega-se de excluir qualquer caráter condenatório, afastando a reincidência, a constituição de título executivo civil, de antecedentes criminais, etc...
- UMA CONCLUSÃO NECESSÁRIA
Ao comentar como funciona a justiça nos Estados Unidos, Brandalise afirma:
Conforme Rapoza (2013, p. 208), cerca de 94% das condenações na justiça dos Estados e 97%, na justiça federal, são decorrentes dos acordos. Como, expõe Fine (2011, p. 87- 88), cerca de 90% dos conflitos, inclusive na seara penal, são resolvidos por acordos, situação que impossibilita que o sistema judiciário americano entre em colapso.[4]
Depois de 20 anos em contato com a justiça criminal brasileira (trabalhando, estudando e escrevendo) cheguei a uma conclusão: urge ser inaugurada no Brasil a era da justiça criminal consensual.
O processo penal brasileiro é o mais moroso do mundo, os crimes graves tornam lides eternizadas e os crimes pequenos e de médio potencial ofensivo são sempre vocacionados a serem alcançados pela prescrição gerando a constante sensação de impunidade na sociedade brasileira.
O acordo de não persecução penal e o acordo de não continuidade da ação penal tratam de salutares medidas que têm como principal objetivo proporcionar efetividade, elidir a capacidade de burocratização processual, proporcionar despenalização, celeridade na resposta estatal e satisfação da vítima pela reparação dos danos causados pelo acordante ou acusado.
O positivismo, estritamente legalista, e as mentes que foram formatadas, apenas no modelo processual adversarial, reagem com vigor a nova forma para solucionar as lides criminais, mas como dizia o poeta Fernando Pessoa:
“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”. (Fernando Pessoa).
FRANCISCO DIRCEU BARROS
Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral durante 17 anos, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, ex-Professor universitário, ex-Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Membro do CNPG (Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público). Colaborador da Revista Jurídica Jus Navigandi. Colaborador da Revista Jurídica Jus Brasil. Colaborador da Revista Síntese de Penal e Processo Penal. Colaborador do Blog Gen Jurídico, Colaborador do Blog “Os Eleitoraistas”, Colaborador do Blog “Novo Direito Eleitoral”, Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Escritor com 72 (setenta e dois) livros lançados, entre eles: Direito Eleitoral, 14ª edição, Editora Método. Tratado Doutrinário de Direito Penal, Editora JH Mizuno, Prefácios: Fernando da Costa Tourinho Filho, José Henrique Pierangeli, Rogério Greco e Julio Fabbrini Mirabete. Tratado Doutrinário de Processo Penal, Editora JH Mizuno, Prefácios: Rogério Sanches e Gianpaolo Poggio Smanio. Recursos Eleitorais, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Direito Eleitoral Criminal, 1ª Edição, Tomos I e II. Editora Juruá, Manual do Júri, 4ª Edição, Editora JH Mizuno, Prefácio Edilson Mougenot Bonfim. Manual de Prática Eleitoral, 3ª edição, Prefácio: Humberto Jacques Medeiros, Vice Procurador Geral Eleitoral, Editora JH Mizuno. Coautor e um dos coordenadores do livro “Acordo de Não Persecução Penal”, Editora Juspodivm. Coautor dos livros “Feminicídio” e “Teoria e Prática do Acordo de Não Persecução Penal” (ambos no prelo).
[1] Brandalise, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada. Jurua Editora, 2006.
[2] SOUSA, Álvaro Couri Antunes. Juizados Especiais Federais Cíveis: aspectos relevantes e o sistema recursal da lei n. 10.259/01. Rio de Janeiro : Renovar, 2004.
[3] Vide artigo “A analogia no Direito Penal e a jurisprudência do STJ”, disponível no https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/08/08/analogia-no-direito-penal-e-jurisprudencia-stj/, acesso em 03 de junho de 2019.
[4] Apud, BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada. Jurua Editora, 2006.
