A tragédia da teoria pura
À medida em que vai se afastando de suas matrizes kantianas, a teoria pura de Kelsen também vai submergindo no invisível, no incognoscível, até atingir o fantástico. Afinal, embora Kant não seja suficientemente abstrato para se prestar a otimizações vizinhas do irracionalismo, o que move Kelsen é a obsessão pela coerência.
A teoria pura do direito, argutamente criticada nos Fundamentos do Direito, por Miguel Reale, não logra concreticidade no direito brasileiro, remanescendo nas aulas de Introdução ao Estudo do Direito, no início do curso de graduação e nos estudos de pós-graduação das universidades atadas ao positivismo. E nem poderia ser diferente, pelas mesmas razões que determinaram seu abandono no primeiro mundo.
Primo, quando se indaga sobre a obra Teoria Pura do Direito, é inevitável que se esclareça a qual das versões se refere. Da primeira edição, de 1934, nascem diversas versões modificadas, cada uma acrescentando ou substituindo postulados. Sua Teoria Geral do Direito e do Estado também promove correções na opera mater. Enfim, após seu falecimento, vem à luz seu último trabalho, editado pelo Instituto Kelsen, de Viena, a Teoria Geral das Normas, que assinala uma transformação radical da construção teórica kelseniana, como se verá adiante.
O próprio Kelsen, na Suíça, em 1934, ao prefaciar a primeira edição da Teoria Pura do Direito consome muitas linhas comentando as oposições argüidas contra seu feito:
"Na verdade, a teoria combatida não é de forma alguma algo assim de tão completamente novo e em contradição com tudo o que até aqui surgiu. Ela pode ser entendida como um desenvolvimento ou desimplicação de pontos de vista que já se anunciavam na ciência jurídica positivista do séc. XIX"
Kelsen está aludindo ao neo-kantismo como filosofia pura e abstrata, subtraída à toda historicidade, como manifesta cesura em relação à Moral e à Sociologia, esboçada nos trabalhos da Escola de Marburgo, sobretudo pelas penas de Rudolf Stammler e Hermann Cohen. O Direito como sistema é uma aplicação do método transcendental de Kant: os juízos sintéticos a priori como fundamento absoluto da verdade das proposições não apenas das ciências naturais-matemáticas (Kant), mas agora, também às conformações sociais, às criações estéticas e até à teologia (neo-kantismo). O jurídico resulta numa verdadeira matemática das ciências do espírito, numa reação frontal contra a dialética hegeliana.
Continua Kelsen dizendo que "a luta não se trava na verdade – como as aparências sugerem – pela posição de Jurisprudência dentro da ciência e pelas conseqüências que daí resultam, mas pela relação entre a ciência jurídica e a política, pela rigorosa separação entre uma e outra, pela renúncia ao enraizado costume de, em nome da ciência do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instância objetiva, advogar postulados políticos que apenas podem ter um caráter altamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas-fés, como ideal de uma religião, de uma nação ou de uma classe".
De fato, enquanto os fascistas declaram a teoria pura uma concessão ao liberalismo democrático, os democratas liberais e os sociais-democratas a contemplam como uma trincheira fascista. Vista pelo comunismo como ideologia do capitalismo, ao mesmo tempo, é contemplada com o rótulo de anarquismo e bolchevismo judeu, pelo nacional-socialismo. A ortodoxia científica custa a Kelsen até mesmo uma assemelhação à metafísica de cunho religioso (protestante ou católico).
O exemplo mais flagrante consiste no fato de que o Kelsen tardio repele a existência de uma lógica jurídica (antes afirmada), negando a incidência do princípio da não-contradição e as regras de inferência. Sua última versão da teoria pura estão centralizadas na noção de vontade e na exclusão da aplicação da lógica às normas jurídicas. Seu sistema teórico baseado na cisão ser/dever-ser torna-se mais aprimorado e coerente, mas beira o irracionalismo.
Nosso conhecimento, diz Mario G. Losano, está ligado ao mundo do ser e às regras da lógica: o Direito, depurado no último Kelsen chega a ser, agora, incognoscível. Com efeito, se por conhecimento entendemos o conhecimento racional que se serve das regras lógicas, a atual teoria kelseniana deve ser incluída entre as teorias não-cognoscitivistas do Direito. [09]
Por causa de sua orientação irracionalista frente à lógica das normas, a nova concepção kelseniana exposta na Teoria Geral das Normas, embora se constitua numa autêntica enciclopédia das normas, fecha as portas ao desenvolvimento da filosofia analítica do Direito, circunstância sublinhada por Kalinowski, Klenner e Ota Weinberger.
A hipótese/norma/ficção fundamental
Se o Direito é um conjunto de conexões dinâmicas em que as normas inferiores recebem o sopro de validade de outras normas mais elevadas e mais gerais, Kelsen chega, necessariamente, a uma norma suprema, a mais geral, que proporciona validade a toda ordem jurídica. É a norma das normas que fundamenta a própria Constituição.
A grundnorm é o elemento mais controvertido da construção kelseniana e, bem por isso, o que mais mudou sua qualificação epistêmica, transformando-se num "perpetuum mobile". [10] Criada como razão de validade, fundamento de validez da ordem jurídica, não é uma norma positiva do sistema, senão que lhe é exterior. Trata-se de uma pressuposição cuja validade é inquestionável. [11]
Já, ao formular sua teoria do Estado, Kelsen alude à norma fundamental como uma hipótese jurídica, ou seja, um pressuposto lógico-transcendental de índole formal que enseja o conhecimento e a interpretação da ordem jurídica como objetivamente válida. [12] Trata-se, pois, de um pressuposto condicionado que obriga "algo determinado y concreto, a saber: un orden jurídico eficaz, es decir, un conjunto de relaciones fácticas de poder". [13]
Aqui Kelsen assume o transcendentalismo kantiano:
"Assim como Kant pergunta: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposições jurídicas? A resposta gnosiológica da Teoria Pura do Direito é: sob a condição de pressupormos a norma fundamental (...) A função desta norma fundamental é: fundamentar a validade objetiva da ordem jurídica positiva...". [13]
Contudo, em sua obra póstuma, Kelsen despreza a configuração da "norma fundamental" como evocação do idealismo transcendental kantiano. Adota a teoria ficcionalista de Vaihinger e assume o caráter ficcional do pressuposto fundamental:
"A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas – como evidente do que precedeu – não é positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictícia, não o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado. Como tal, ela é uma pura ou verdadeira ficção no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-se, que é caracterizada pelo fato de que ela não somente contradiz a realidade, como também é contraditória em si mesma." [14]
A resposta da Ciência do Direito ao problema do fundamento de validade da ordem jurídica é uma ficção contraposta à realidade e que é auto-contraditória.
Fracassa o intento descritivo de Kelsen porque não explica nem descreve como é realmente o direito positivo. Seu sistema acaba se transformando num discurso político sobre como deve ser concebido o Direito, como sistema jurídico-estatal unificado, hierarquizado, pleno e coerente de normas jurídicas e de autoridades normativas, dotados de validade objetiva e de obrigatoriedade intrínseca, sobre a base de uma ficção. Como enfatiza Fariñas Dulce, o que Kelsen edifica é um conceito mítico do que é o direito positivo, enquanto reconstrução sistêmica e discursiva de um único tipo de direito, a saber: o direito moderno ocidental de caráter burguês. [15]
O próprio objeto do Direito, isto é, a hipótese fundamental normativa, transforma-se em vontade ficta, revivescimento da fictio veritatis da Escolástica medieval.
Para Alf Ross, a grundnorm revela sua verdadeira face: instrumento de uma ideologia sustentadora do Estado. [16]
Quando Hans Kelsen, já octogenário, assume literalmente o ficcionalismo de Die philosophie des Als Ob, de H.Vaihinger [17], proclamando que o fundamento de validade da Ciência do Direito é um "como se", aparta-se definitivamente de Kant (aliás, também expressamente) e lança todos os pensadores kelsenianos ao beco das perplexidades. Tudo não passa de um "faz de conta": o sistema normativo é uma construção fictícia, portanto ficção da ficção (uma vez que toda Ciência é construída); o empírico é ficto (!!!), o sujeito da ficção é a ficção do sujeito (quer dizer, o sujeito do conhecimento é só objeto do sujeito-ficção) e o Estado, da mesma forma que Deus, só existe porque acreditamos que assim seja.
Inconclusão
Uma aproximação descompromissada de uma questão até aqui insolúvel não pode pretender o status de proferir conclusões. Deve cingir-se à síntese do deduzido, ou seja, inconcluir.
Como um clássico muito comentado e pouco lido, Kelsen é apresentado como uma extensão kantiana, quando, de fato, Kant só lhe fornece o mote: Kelsen parte dele para depois aprofundá-lo (seu maior pecado?) quase platonicamente, e rejeitá-lo expressamente, na obra póstuma.
Da depuração à saturação, Hans Kelsen lapida o diamante até pulverizá-lo. O positivismo e Kant, que se encontram mesclados no primeiro Kelsen, se divorciam. Saem de cena, substituídos pelo ficcionalismo.
Se o rigor e a ortodoxia kantiana constituem as sementes do formalismo kelseniano, esse binômio é alimentado a tal grau de aplicação que compele Kelsen a condenar a Crítica da Razão Prática, pelo fato de não se ocupar da razão, e de inserir na ética e na jurisprudência o elemento irracional da vontade. Em 1959, Kelsen ataca a Metafísica dos Costumes e culmina por rotular Kant como jusnaturalista.
Na Teoria Geral das Normas, Kelsen combate veementemente o purismo kantiano, justificador do direito natural, na medida em que, tanto na Crítica da Razão Prática como na Metafísica dos Costumes, Kant insere Deus como supremo legislador e a legislação humana como mera delegação do legislador divino ou a legisladora razão divina no homem. É o jusnaturalismo em sua mais pura essência religiosa.
Sobre a dualidade ser/dever-ser, Kelsen diz que "não pode ser encontrado na Filosofia de Kant, porque segundo esta norma moral, o dever-ser moral, a lei da moral, parte da razão como razão prática, que é a mesma razão, cuja função é conhecimento do ser; pois que a razão prática, o legislador moral e a razão teórica são no fundo uma, diz Kant...". Termina afirmando a contraditoriedade do conceito de razão prática (simultaneamente querer e conhecer, vontade e razão) e a supressão do dualismo essencial pelo próprio Kant. Afirma que o conceito kantiano nada mais é do que a enteléquia aristotélica ou a ratio practica de Tomás de Aquino, ou seja, a razão divina no homem. [18]
Hoje, não é possível deixar passar o fato de que a teoria pura de Kelsen olvida-se da singela circunstância de que a lógica não pode ascender à pureza absoluta, sob pena de alcançar o irracionalismo de sua própria negação. Se a vontade é irracional, uma vontade fictícia pode ter paralelo mais irracional?
A infidelidade manifesta ao Kant da primeira teoria pura custa a Kelsen o preço de injustificáveis contradições. Não se pode aceitar parcialmente o transcendentalismo kantiano porque, uma vez assumido, revela-se um caminho sem volta. Também não se pode pretender sua extensão para campos em que, prudente e conscientemente, a natureza burguesa e religiosa de Kant impede-o de freqüentar. Certamente, não é possível transcendê-lo. Outros neo-kantianos o tentaram e, também, não foram bem sucedidos.
Kant não perdoa a infidelidade ou o título do opúsculo de Von Kirchmann (A jurisprudência não é ciência) está correto?
NOTAS
01
A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 40.02
Metafísica dos costumes. São Paulo: Ícone, 1993, p. 336.03
O direito entre a modernidade e a globalização. Lições de filosofia do direito e do Estado. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 35.04
Introdução crítica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa., 1994.05
. Cfme JELIC, Zoran (An observation on the theory of law of Hans Kelsen. In: Facta Universitaris Series: Law and Politics. Nis: Nis University, 2001,v. 1, pp. 551 - 570). Além de Adolf Julius Merkl (teoria dos graus normativos) cumpre destacas Alfred Verdross-Dosberg (a norma fundamental no Direito Internacional).In contrast to Merkl who has been next to obssessed by the image of Hans Kelsen,
even apt to a kind of glorification of his teacher, Verdross has often been critical of
certain theses of pure theory of law,
06
Ao dizer que "é preciso voltar a Kant", Otto Liebmann reproduz esse ideário comum aos cientistas da Escola de Marburgo, dos quais são bons modelos o físico Helmholtz e os historiadores E. Zeller e Kuno Fischer.07
STEVEN GREEN, Michel, professor da George Mason University, (Alabama: Alabama Law Review, 2003 v. 54, n. 2, p. 366) expõe uma síntese forte do pensamento kelseniano, combatendo o empiricismo e o jusnaturalismo: "Unlike empiricists,for whom the law is reducible to social facts, Kelsen argues that legal interpretation concerns non-empirical norms. These norms have a necessary structure that restricts legal interpretation. On the other hand, unlike natural law theorists, Kelsen argues that the law is not restricted by moral considerations. Any act, no matter how morally repugnant, can be legally required. Kelsen’s restrictions on legal interpretation are formal, not material."08
É bom que se enfatize o enorme percentual de injustiça contido nas críticas dirigidas a Kelsen por juristas pragmáticos, sobre o aspecto prescritivo das normas jurídicas. O jurista vienense jamais se ocupa disso. Seu enfoque é meramente descritivo e, metodologicamente asséptico.09
La teoria pura del derecho del logicismo al irracionalismo. Estudo preliminar à tradução italiana da obra póstuma de Hans Kelsen, Teoria generale delle norme. Trad. Mirella Torre, Torino: Einaudi, 1985.10
A primeira edição (1934) é uma síntese da teoria de Kelsen. A segunda edição é de 1960, completamente diferente da anterior, na medida em que foram incorporadas as investigações feitas pelo autor no longo interstício. A tradução francesa da primeira edição saiu em 1953, contendo alguns acréscimos. A edição mais completa é a alemã de 1960. Assim também a tradução italiana de Renato Treves, publicada em 1966.11
SQUELLA, A. Acerca de la norma básica. Revista de Ciências Sociales, Madrid, 1974, pp. 419-423.12
WALTER, R. Kelsen, la teoria pura del derecho y el problema de la justicia. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1997, pp. 83 e ss.13
14
Teoria pura do Direito. 4. ed. Trad. João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor. 1976, p. 279.15
Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986, p. 326.16
Op. cit, p. 5.17
Sobre la autorreferencia y el difícil problema del Derecho constitucional. In: El concepto de validez y otros ensayos. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969, p. 83.18
Apud Teoria geral das normas, p. 325.19
Op. cit. pp. 99 e ss.Bibliografia:
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