É voz comum entre juristas menos exigentes em matéria epistemológica que a teoria kelseniana do Direito está arrimada em Kant. Contudo, mesmo com muita compreensão, parece difícil sintonizar pontualmente o idealismo transcendental de Kant com o positivismo empírico de Kelsen, sem embargo dos pontos de contato evidentes na primeira fase deste.

            Ciente de que uma teoria empírica do Direito significaria a insuficiência da razão como fonte e a necessidade de se buscar subsídios em dados sociais e históricos, Immanuel Kant sustenta que "uma teoria do Direito meramente empírica é uma cabeça que pode ser bela mas que, desgraçadamente não tem cérebro". ^[02]

            De outra parte, Hans Kelsen concebe a dogmática legal como uma ciência social empírica, cujo objeto é, entretanto, inteiramente independente dos fatos e não pode ser reivindicado pelas ciências sociais. Esta aproximação paradoxal irá produzir a ambígua concepção de normação jurídica assentada sobre uma hipótese/ficção e uma Ciência do Direito auto-referencial desprovida de lógica própria.

            Como se consuma essa dubiedade engendrada por Kelsen, em teimoso desprezo pela advertência de Kant – é o assunto deste artigo, onde Kelsen e Kant se aproximam e, depois, se distanciam definitivamente.

O estado da arte da epistemologia jurídica

            Às vésperas da globalização econômica, aumentam as interrogações de sociólogos do Direito e de juristas sobre o "novo Direito" necessário para dar conta das demandas de soluções para os conflitos intersubjetivos e internacionais adventícios. Uma nova configuração do mundo ocidental reclama uma nova configuração do Estado e do Direito.

            Esse é um dos motivos que insuflam os pensadores na direção de preocupações epistemológicas. Fica claro porque perguntas habitualmente evitadas sobre o objeto do Direito voltam à tona, trazendo consigo um cipoal de respostas ofertadas no século XX e, bem por isso, na mesma proporção, um emaranhado de argumentos de variada etiologia contra ou a favor desta ou daquela concepção. O segmento da epistemologia jurídica parece condenado à condição de singela reprodução ideológica do poder, à míngua de uma teoria do conhecimento jurídico senão consistente, no mínimo coerente.

            Visto o Direito por dentro, sob a perspectiva do jurista, qualquer concepção de seu objeto é, pelo menos, parcial. Encarada de fora, acaba se reduzindo à apreensão sociológica.

            A questão que emerge é a de se saber se, agora, premidos pela inafastável obrigação de encontrar saídas para o labirinto de dúvidas sobre a viabilidade de uma Ciência do Direito que ultrapasse a humilde técnica do direito positivo, os cientistas ousarão trilhar veredas diferentes das usualmente palmilhadas e vencidas, quando não sucessiva e confessadamente derrotadas.

            Aqui não se trata mais de trânsito paradigmático, mas de compulsoriedade definitória, sob a permanente ameaça da espada de Damocles resumida na indagação secular: o Direito é mera prática social?

            Daí a primeira questão: existe alguma concordância quanto à configuração do Direito?

            Não adianta esconder a resposta: é claro que não. Há propostas, refutações e contínua permuta de posições. Gustav Radbruch abandonou o positivismo puro para aderir ao semi-positivismo aberto à axiologia. Miguel Reale arquiteta uma tridimensionalidade que aloca o valor na edição da norma e na incidência isolada sobre determinado fato, oscilando entre uma base kantiana e as propostas de Nicolai Hartmann. Norberto Bobbio, kelseniano entusiasta, sempre hesita entre o positivismo normativista e o positivismo moderado, da mesma forma que, politicamente, nunca se define entre o socialismo marxista e a democracia social. Ronald Dworkin critica o positivismo hartiano, mas preconiza um individualismo jusnaturalista palatável ao realismo jurisprudencial da tradição norte-americana, sob os aplausos do "american way of life". Theodor Viehweg revolve a terra da filosofia de Aristóteles, em busca de fundamentos tópicos para uma teoria da argumentação que corrija a edição normativa por meio da edição jurisdicional do Direito.

            O que se tem senão o Bobbio da 1ª fase e o Bobbio da 2ª fase; o Kelsen jovem e o Kelsen tardio; o Radbruch de antes e o Radbruch de depois; o Habermas frankfurtiano e o Habermas weberiano; a Agnes Heller lukácsiana e a Agnes Heller kantiana? O planeta filosófico-científico dos arrependidos tem considerável densidade demográfica e não oferece perspectiva de uma reversão migratória.

            André-Jean Arnaud adere de vez à Análise Sociológica lastreada em Max Weber, buscando na teoria interdisciplinar do conhecimento algum socorro para as interrogações oriundas do processo globalizatório, ao perguntar "o que é que ocorre com o requestionamento dos fundamentos de um direito sobre o qual nós vivemos até agora..?"(os grifos são do original). ^[03]

            Nos anos 70 do século passado, Michel Miaille ^[04], adepto do chamado marxismo estruturalista de Louis Althusser, resignado pela impossibilidade de propor uma práxis marxista, aceita transitar nos limites impostos pelo sistema capitalista, tentando partilhar a totalidade social em instâncias (dimensões?) e contemplar no Direito um sistema de comunicação, sem explicitar em que consiste o conteúdo da comunicação, mesmo ciente de que um sistema de comunicação somente pode estar constituído por discursos. Trilhando o mesmo equívoco de Pasukanis, não diferencia entre a forma e o conteúdo do Direito, tentando mesclá-los numa proposta de funcionamento do Direito.

            Habermas aditou à racionalidade instrumental dos frankfurtianos a racionalidade comunicativa só possível no mundo ideal da igualdade. Luhmann, à frente do funcionalismo sistêmico, transformou o Direito em subsistema social de segundo grau, autopoiético, produtor de si mesmo; o ser humano tornou-se mero ambiente operacional.

            De uma forma geral, as teorias críticas estão preocupadas em justificar-se como tais ou em ajustar-se epistemologicamente, ora como abordagens externas à juridicidade, ora como singelas condenações dos excessos formais. Dessas somente o uso alternativo do Direito encetado pela crítica latino-americana tem obtido pequenos resultados palpáveis e consonantes com uma hermenêutica emancipatória. Assim mesmo, não logram imunizar-se integralmente contra a síndrome do irreal produzida pelo duplo K (Kant e Kelsen), implantado na consciência jurídica desde os positivistas bancos acadêmicos. As demais teorias críticas, geralmente, só servem para o solo em que foram semeadas, já que são despudoradamente eurocêntricas. Enquanto críticas positivas, não negam o que Dussel chama "a negatividade material do homem".

            E o positivismo jurídico?

            Não é segredo, salvo para os positivistas remidos, neo-positivistas e pós-positivistas que o positivismo "fez água" no âmbito do Direito. Quem, descendendo do dualismo kantiano (ser/dever-ser) aposta em Cohen, Stammler e Kelsen sossobra no assustador mundo do irracionalismo, cujo apocalipse é confessado pelo autor da Teoria Pura do Direito, quando admite peremptoriamente que o Direito é irracional, que a lógica não se aplica às normas jurídicas e que, afinal de contas, seu "sistema" está plantado não sobre uma "norma hipotética fundamental", mas simplesmente sobre uma "vontade fictícia".

            A epistemologia positivista nunca teve em mira a construção de certezas científicas. Entrosada com o universo sócio-econômico dominado pela burguesia ocidental, é criada justamente para, sem prejuízo de exercer a polícia científica e o controle do conhecimento, assegurar o desenvolvimento exitoso do projeto capitalista mediante a justificação filosófica e científica, direta ou indireta, de seus postulados mais caros.

            Thomas Kuhn não deixa ilusões quanto a essas circunstâncias, o que demonstra ao vincular o êxito das rupturas paradigmáticas ao consenso da comunidade científica. Deixa nas entrelinhas de suas revoluções científicas o egoísmo, a vaidade e a presunção dos homens de ciência de prontidão, e os indícios de sua transformação em instrutores da tecnologia financiada pela elite burguesa na assessoria da "ciência para o fim de".

            Deixando de lado (e no ar) a dúvida sobre a verdadeira natureza da epistemologia do século XX, como filosofia da ciência ou como controle da produção do conhecimento pela comunidade científica patrocinada pelo poder político, o fato é que o positivismo, pelo menos no plano do Direito, acaba situado na dimensão do acredite se quiser ou, na melhor das hipóteses, do faz de conta, pela simbiose do idealismo transcendental com o empirismo positivista.

            E isso leva ao K de Kelsen.

O positivismo de Kelsen

            Atualmente, as proposições de Ralf Dreier, Jürgen Habermas e Robert Alexy ingressam no seleto universo das concepções filosóficas que tentam explicar a juridicidade, por meio da teoria do reconhecimento, segundo a qual o caráter jurídico de uma norma depende da opinião da comunidade, ou de um processo discursivo racional ou argumentativo não institucionalizado. É a linha filosófica alicerçada na confluência entre Kant e Weber, que vai se opor às teorias positivistas do mandato e sanção de John Austin, com nuances diversas (na Europa continental e América Latina) e do positivismo hartiano (Inglaterra e Estados Unidos).

            Por isso, os estudos sobre o neo-positivismo de Hans Kelsen rareiam fora dos cursos de bacharelado. Não fosse por sua extensão modificada pelo positivismo moderado de Norberto Bobbio e a teoria do checo-vienense seria singela nostalgia. O fato é que em nenhum sistema jurídico ocidental prevalecem integralmente as posturas kelsenianas. E isso não é de hoje, pois com a morte de Kelsen, há mais de trinta anos, sua teoria pura, diversas vezes modificada, não tem abrigo confortável em nenhum ordenamento. Até mesmo nos Estados Unidos, onde vive por mais de três décadas, lecionando Direito Internacional, na Universidade de Berkeley, suas obras sequer integram as bibliografias das obras jurídicas mais requisitadas. No Brasil, perde para o tridimensionalismo de Miguel Reale.

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            Não é intenção deste artigo subestimar a importância da contribuição kelseniana ao Direito moderno. Seria um propósito injusto, senão uma tolice, porque seu ideário formalista ainda encontra simpatizantes que o conhecem por resumos, manuais, notas de rodapé e aulas de positivistas inconscientes. Serve ao nazismo, ao fascismo, ao franquismo, à social-democracia e, mais produtivamente, à democracia liberal. É uma forma aberta e receptiva a qualquer conteúdo suscetível de ancoragem estatal. Mas sua obra é, sobretudo, uma tentativa honesta de produzir epistemologia jurídica e de investigar analiticamente a juridicidade; um marco científico indesmentível que consegue angariar notórios discípulos como Merkl, cujas palavras não permitem qualquer dúvida:

Neo-kantismo

            Bafejado pelo neo-kantismo, Kelsen insiste na objetividade e na pureza de sua resistência científica anunciando a desvinculação Direito-Política e a liberação do Direito das algemas da Moral. Quer fazer do Direito uma ciência, cuja epistemologia positivista privilegia o empírico e o método normativo substitui a causalidade das ciências naturais pela noção de imputabilidade. Agarra-se à distinção kantiana entre ser e dever-ser, diferenciação que, nos anos seguintes, extremamente aprofundada e até desmerecida, o conduzirá ao porto do irracionalismo. Anti-psicologista propõe uma análise das relações necessárias entre os sentidos das normas, assemelhando-se à concepção da linguagem não-empírica de Gottlob Frege, para quem também os significados são objetos abstratos.

            Na micrologia kantiana reside a melhor explicação para o significado do neo-kantismo jurídico, corrente de pensamento que se desenvolve, na segunda metade do século XIX, paralela ao positivismo em moda. Anote-se que Kelsen freqüentou as duas linhas.

            Enquanto o positivismo vê nas sensações o dado primário da consciência e contempla em sua associação, sob a forma conceitual, o objeto de toda ciência, o neo-kantismo percebe que o método positivista não fundamenta a verdade, de modo absoluto. Daí, intenta conhecer o conhecimento, validar suas proposições e alcançar a objetividade absoluta dos juízos científicos. Quer dizer, abeberar-se em Kant. ^[06]

            Todavia, isso precisa ser entendido com muito tempero. Reconstruir a teoria do conhecimento de Kant não significa repetir a analítica transcendental, mas elaborar um sistema, uma antimetafísica, a partir da gnosiologia praticada na Crítica da Razão Pura. Isso pode ser resumido como a extensão dos juízos sintéticos a priori às ciências humanas, como fundamento absoluto de validade de todos os objetivos culturais do homem-ser histórico. Em última análise, trata-se de uma nova proposta de regulação das configurações sociais.

            A meta do neo-kantismo em geral é o enfoque dos pressupostos da ciência, a ampliação para a totalidade dos saberes do princípio, segundo o qual, os objetos é que se guiam pelos conceitos.

            O platônico Hermann Cohen, grande influência neo-kantista de Hans Kelsen, enfrenta a tarefa de sistematizar Kant, pretendendo desfazer o que considera a grande contradição do kantismo, ou seja, a substituição da dedução transcendental objetiva dos conceitos puros pelo pressuposto metafísico da lei moral no homem.

            Só para rememorar, Kant opera a divisão "mundo do ser (realidade) e mundo do dever-ser (normatividade)", reservando ao primeiro o campo próprio das ciências naturais, em particular, da matemática. Cohen aventura-se na aplicação ao campo das ciências do espírito (Ética e Direito) do método transcendental kantiano criado para as ciências exatas. Opera um Direito que significa a Ética em conceitos ou, para ser mais preciso, a Matemática da Ética. É que a crítica da razão prática não observa o mesmo método da crítica da razão pura, em Kant.

            Rudolf Stammler, por outro lado, tenta o encadeamento formal dos dados jurídicos sob um método empírico. Desloca para a Ciência do Direito a distinção seminal entre forma e matéria, que Kant situa na base da experiência das ciências naturais. Enuncia o Direito como um sistema de formas puras pelas quais pensamos juridicamente. Quer dizer, a forma pura é um a priori lógico do conhecimento jurídico. O Direito é "um querer" formal, para Stammler.

            Cohen e Stammler, cada qual a seu modo, partem de Kant com a pretensão de ampliá-lo e completá-lo. Essas duas incursões no planeta kantiano serão os grandes referenciais que, ao lado da concepção política de Jellinek, povoarão o universo metodológico de Hans Kelsen.

Síntese contextual

            Talvez Viena seja o melhor exemplo da transição cultural que assinala o ingresso da Europa no século XX. Causa uma certa inveja imaginar um cenário em que as valsas de Richard Strauss convivem com a música dodecafônica de Arnold Schönberg e a análise lógica da linguagem de Wittgenstein corre paralela à psicanálise de Freud.

            Essa descrição serve para emoldurar o ambiente intelectual em que se produz a obra jurídica inicial do magistrado Hans Kelsen, que virá colecionar mais de 400 trabalhos metodologicamente impecáveis sobre Teoria do Direito, Direito Público, Direito Internacional, Direito Constitucional, Teoria do Estado, Filosofia e, até mesmo, Sociologia.

            Isso não é suficiente para Kelsen se impor no universo jurídico dos Estados Unidos, onde passa a viver desde 1940 após fugir da perseguição nazista. Professor de Direito Internacional em Harvard e, depois, em Berkeley, passa desapercebido, na common law norte-americana, reconhecidamente voltada ao pragmatismo e à tradição realista de cunho judicial, presente em Roscoe Pound, O. Wendell Holmes e B. Cardozo.

            O certo é que o cientificismo jurídico kelseniano povoa o horizonte jurídico da Europa continental e da América Latina em meados do século XX, conquanto não predomine nas legislações.

            Ao traçar o perfil de Kelsen como positivista e social-democrata, forçosamente deve ser dito que critica o jusnaturalismo (do qual nunca consegue se esquivar completamente) porque não-científico, mas não deixa de agredir o próprio positivismo da época, pela ausência de objetividade e rigor metodológico. Kelsen é o cientista jurídico do método.

O dualismo de Kant em Kelsen

            Em Kelsen como em Kant, a realidade é dividida em mundo do ser e mundo do dever-ser. Não há liame entre ambos. São mundos absolutamente estranhos, como categorias originárias insuscetíveis de aproximação.

            O mundo do ser é o dos fatos e, como tal, uma interligação causal. O mundo do dever-ser é o das exigências de conduta, das pretensões de conformar a atividade humana. Aqui mora o Direito, cuja gramática não diz o que acontece, mas o que deve acontecer. O universo jurídico é o das normas que exigem determinados comportamentos. Daí que a Ciência do Direito é normativa (não causal) o que equivale a dizer, é o conhecimento dos conceitos e realidades normativas.

            Esta é a raiz do enfoque kelseniano. O mundo do ser é exterior; seus processos vitais (sociológicos e psicológicos) embora constituam o conteúdo das normas ficam fora do Direito, já que este é só forma. As considerações de ordem teleológica, também, posto que processos psicológicos.

            De fato, o conhecimento jurídico kelseniano tem por objeto normas que emprestam a certos fatos o caráter de atos jurídicos. As normas expressam o sentido de atos de vontade, o que deve ser.

            Não é lícito ignorar que, na primeira fase de sua produção, a principal fonte filosófica é a teoria do conhecimento de Immanuel Kant, notabilizada pela inversão da centralidade gnosiológica do objeto para o sujeito cognoscente. Gera uma teoria pura (como teorias puras foram denominadas as de Cohen e Stammler), empurrada pela preocupação obsessiva de conferir caráter científico ao Direito, mediante a rígida cesura em relação à Psicologia, Sociologia, Política e Moral. Concentrado na clássica divisão de mundos (de Kant), arremete contra os jusnaturalistas incapazes de diferenciar o direito que é e o direito que deve ser. ^[07] Normatividade, objetividade e recusa de qualquer sincretismo metodológico – essa é a tríade essencial do pensamento kelseniano.

            Na edificação de uma ciência descritiva do Direito, Kelsen abraça a estruturação formal do direito legislado e suas categorias básicas como se fossem constitutivas de uma unidade autônoma.

            Por isso, não é todo Kant que interessa a Kelsen, mas apenas a metodologia da crítica da razão pura. Trocando a causalidade pela imputabilidade, como critério metodológico delimitador, define uma Ciência do Direito que repousa sobre uma categoria lógico-transcendental: a norma fundamental hipotética. Rigorosamente, trata-se da Ciência do Direito produzindo seu próprio objeto.

            Kelsen não ambiciona prescrever, mas simplesmente descrever; não submerge materialmente, resta na superfície da estruturação formal. Não se ocupa de fatos, mas de normas hipotéticas. Nada mais que o dever-ser como nexo entre o ato ilícito e a sanção. O normativo pressupõe a inserção da vontade e não sobrevive sem a sanção. O Direito se caracteriza pelo seu tipo específico de sanção: imanente, externa e institucional. Pode ser conceituado como a organização da coação que acompanha um sistema de normas de condutas hipotéticas. Afinal Direito e Estado são faces da mesma ficção.

            A explicação da normatividade prática do Direito não se insere entre os objetivos da teoria pura de Kelsen. Seu fito é o instrumental teórico-descritivo do Direito. ^[08]