Resumo: O presente artigo trata das principais características da securitização de recebíveis. A utilização deste contrato está crescendo no Brasil, porque é importante instrumento para a atividade empresarial e boa alternativa de destinação de recursos para o investidor. Por isso, este trabalho se propõe a abordar o conceito do instituto e o seu tratamento pela legislação brasileira, além de tratar dos pontos controvertidos sobre o tema. Será abordada a origem e evolução do instituto, com destaque para a importância da securitização na atualidade. Por fim, também será feita uma análise jurídica, com as principais questões de discordância pela doutrina e a jurisprudência.

Palavras-chave: Securitização de recebíveis; atividade empresarial; destinação de recursos.

INTRODUÇÃO

Como sabemos, o fomento e a evolução da atividade empresarial dependem de uma série de fatores. Dentre todos estes fatores, certamente um dos mais importantes, quiçá o mais, é a injeção de dinheiro novo, o aporte de capital para que novos horizontes sejam atingidos. Estes novos recursos a serem aportados na sociedade podem ser de origem própria ou de terceiros.

São exemplos de recursos próprios os aportes feitos pelos sócios (ao integralizarem e/ou aumentarem o capital social), bem como o reinvestimento dos resultados gerados pela própria sociedade no período (alocação do lucro do exercício, parcial ou integralmente, à própria atividade).

A tomada de empréstimo é exemplo típico de aporte de recursos de terceiros. Esta forma de fomento, contudo, é normalmente cara e implica em risco considerável, risco este tomado única e exclusivamente pela sociedade e por seus sócios.

Desta forma, desde muito tempo criou-se a possibilidade de tomada de recursos de terceiros por meio de captação pública, via acesso ao mercado, por meio do oferecimento de títulos e valores mobiliários.

É bem verdade que nem todos têm acesso à captação de recursos de terceiros via mercado, tendo em vista que a questão se desloca da esfera unicamente de entes privados, para se tornar um assunto do Estado.

Em outras palavras, como a captação de recursos via mercado trata em última análise de acesso à economia popular, a matéria deve ser regulada e regulamentada de forma a se evitar que um problema contamine a economia como um todo, bem como o bom funcionamento de políticas públicas.

Com o amadurecimento dos mercados e dos próprios Estados-Nação de origem capitalista, contudo, o acesso das empresas ao mercado de capitais vem crescendo significativamente. A securitização de recebíveis é criada exatamente neste contexto: ampliar o acesso à captação pública de recursos.

De forma bastante introdutória ainda, podemos dizer que a securitização consiste na cessão de recebíveis, seguida da emissão de títulos representativos destes recebíveis.

Este importante instrumento tem como funções principais a captação de recursos de terceiros, assim mobilizando riquezas, dispersando riscos e desintermediando o processo financeiro.

O presente trabalho versa, então, sobre a securitização de recebíveis e o faz especificamente sob o ponto de vista do Direito Comercial Brasileiro.

O principal objetivo do estudo é analisar os conceitos do instituto, o tratamento dado pela legislação nacional e os pontos controvertidos.

Para tanto, o estudo trará a origem do instituto, cuidará de abordar a sua evolução, demonstrará a importância do tema nos dias atuais, fará uma análise jurídica detalhada e terminará trazendo os principais pontos sobre os quais se controverte.

1. CONTEXTO HISTÓRICO E ECONÔMICO

A securitização de recebíveis tem origem no mercado imobiliário norte-americano. Com efeito, ao final da guerra do Vietnã, muitos soldados voltam para casa e encontram um país endividado por conta da guerra e com a economia comprometida também pela disparada do preço do barril do petróleo, evento este que ficou conhecido como a crise do petróleo.

O cenário imobiliário nos EUA, na década de 70, era, portanto, de alta procura por financiamento imobiliário, mas pouca oferta de crédito, mbiente ideal para soluções inovadoras.

Começou a tomar forma ali, então, uma engenharia que permitiu dar crédito e assegurar que esse crédito fosse coberto por investidores diversos, que adiantam recursos e dividem riscos, aceitando em contrapartida uma remuneração fixa pelos títulos adquiridos.

A estrutura muito se fortaleceu ao longo dos anos, caiu no gosto do mercado e também daqueles que querem financiar suas atividades sem depender da tomada de empréstimo.

O instituto evoluiu tanto que passou até a ser utilizado para práticas antijurídicas. Exemplo disso é a gigantesca crise do subprime americado. De forma bastante resumida, ao final dos anos 2000, empresas fomentadoras passaram a conceder créditos imobiliários a pessoas cuja capacidade de pagamento era duvidosa, recebendo em troca hipotecas que, assim como o crédito que garantiam, eram também duvidosas. As empresas donas dos recebíveis imobiliários mantiveram o mercado aquecido por muito tempo através da rolagem destas dívidas, colocando tais recebíveis no mercado por meio da respectiva securitização. Quando a bolha estourou e o preço dos imóveis despencou, houve uma reação em cadeia, sendo certo afirmar que justamente por causa da securitização daqueles recebíveis podres, a contaminação foi muito maior do que teria sido se o problema estivesse restrito ao tomador e àquele que concedeu o crédito.

Mas o instituto da securitização resistiu à crise e pode-se dizer que muito se aperfeiçoou depois dela, trazendo para si regras mais rígidas e maior controle das autoridades competentes.

Para se ter uma ideia em termos de números, vale mencionar que (I) o estoque de títulos de securitização no mercado norte-americano é superior a 60% do PIB daquele país e maior que o mercado de dívida federal, (II) o mercado mundial de securitização vem crescendo a uma taxa média de 30% ao ano desde 1985, (III) só nos EUA o mercado de Créditos de Recebíveis Imobiliários superou U$ 3,5 trilhões no ano passado e (IV) na Europa, o volume de emissões de títulos de securitização vem dobrando de valor ano após ano[2].

No Brasil, o instituto começa a ser utilizado timidamente para operações de exportações no final da década de 80, mas é efetivamente na década de 90 que se inicia o seu desenvolvimento.

Nesta época, empresas nacionais fazem suas primeiras operações de securitização no mercado internacional. Como exemplos, vale destacar que a Embratel securitizou o fluxo futuro de créditos que tinha com a americana AT&T e a Varig securitizou seus créditos provenientes das vendas de passagens aéreas feitas no exterior e pagas com cartões de crédito[3].

Em 1997, houve a primeira inserção do tema no ordenamento jurídico: a Lei 9.514, que trata do financiamento habitacional. Entre 2002 e 2005 o volume de recursos envolvidos em operações de securitização aumentou 1.000% no País e no ano de 2008, somente os fundos de direitos creditórios movimentaram no Brasil um total aproximado de R$ 32 bi.

Mais recentemente, as notícias dão conta que as empresas nacionais procuram cada vez mais investidores no mercado, à vista da guinada político-econômica dificultando o acesso aos recursos do BNDES[4].

Esse é, em linhas gerais, um resumo do histórico da securitização de recebíveis, bem como de sua evolução, percalços e importância econômica nos dias atuais.

1. CONCEITO E DEFINIÇÕES

O termo securities vem do inglês e pode ser encontrado em português como títulos e/ou valores mobiliários.

Para Marlon Tomazette, “a expressão securitização vem do termo securities do direito norte-americano, que são ‘um termo geral que inclui não apenas valores mobiliários tradicionais como ações e debêntures, mas também uma variedade de participações que envolvem um investimento com um retorno primariamente ou exclusivamente dependente dos esforços de outra pessoa, que não o investidor’ (HAMILTON, Robert W. The Law of corporations)”[5].

Ainda segundo o Prof. Tomazette, o melhor para uso em português seria o termo titularização e não securitização, dada a ausência do uso da expressão securities no país.

Já segundo Armindo Matias, a “noção genérica e ampla que nos fica da titularização é a de uma emissão de títulos negociáveis, tendo por base e substrato fluxos de tesouraria gerados por ativos específicos”[6]. O autor continua:

Sob a ótica jurídica, a securitização pode ser definida como a estrutura composta de um conjunto de negócios jurídicos – ou um negócio jurídico indireto – que envolve a cessão e segregação de ativos em uma sociedade ou um fundo de investimento emissor de títulos garantidos pelos ativos segregados. Esses títulos são vendidos a investidores e os recursos coletados servem de contraprestação pela cessão de ativos”, segundo explica a Profª Uinie Caminha[7].

De acordo com Kendall e Fishman, a estrutura da securitização pode ser definida como um agrupamento de empréstimos individuais e outros instrumentos de débito, seguido de sua conversão em valores mobiliários e do melhoramento de sua classificação de risco, por meio da prestação de garantias adicionais, ou posterior medição de seu risco de crédito, para que possam assim alcançar um preço melhor junto a investidores. Ainda de acordo com o mesmo autor, essa operação transforma os ativos iniciais, que são ilíquidos por natureza, em instrumentos que podem ser vendidos a investidores, fazendo circular a riqueza que eles representam, multiplicando-a[8].

A operação envolve três polos principais: a originadora, a securitizadora e o investidor.

A originadora é o empresário ou qualquer pessoa interessada na captação de recursos no mercado, mas que, por si só, não consegue ter acesso a tal mecanismo. O originador é aquele que tem os créditos a receber (recebíveis) a serem negociados.

Nessa situação, a originadora transfere seus créditos à securitizadora, que é uma sociedade de propósito específico (SPE), ou seja, que se destina apenas ao exercício dessa atividade. A securitizadora pode também ser um fundo. Os créditos passam então a pertencer à própria securitizadora.

A securitizadora, tendo por lastro os créditos adquiridos, emitirá títulos e valores mobiliários, que serão oferecidos ao público (investidor) no mercado de capitais.

Com os recursos captados junto ao público investidor, a securitizadora pagará à originadora o valor dos créditos transferidos, com deságio. Tal pagamento poderá, a critério das partes, ser até antecipado.

Como ensina a Profª Unie Caminha[9], indiretamente esses créditos também pertencem aos investidores, que terão seus rendimentos diretamente ligados a esses recebíveis.

Em última análise, a originadora conseguirá captar os recursos no mercado, por meio de uma antecipação de seus recebíveis. O custo dessa captação é diminui pelo fato de a securitizadora ser uma sociedade de propósito específico (SPE) e, nessa condição, não ter maiores passivos ou ativos.

O risco para o investidor é relativamente baixo e consistirá no mesmo risco dos créditos, dos recebíveis. Os títulos emitidos pela securitizadora são títulos de aceitação geral pelo mercado, pois não envolvem os mesmos riscos da originadora.

A forma como isso se dá pode ser assim resumida: o originador primeiramente segrega de seu patrimônio geral determinado ativo em um veículo de propósito específico, por meio de uma cessão de crédito. A partir do lastro representado pelo ativo cedido, o veículo emitirá títulos a serem adquiridos por investidores, que, assim, antecipam uma receita que só no futuro seria realizada pelo originador.

Mencionado ativo pode ser um fluxo de recebimentos, um bem ou um direito de qualquer ordem, desde que possa ser cedido e gerar renda. Podem ainda ser lastro de operações de securitização as receitas futuras, desde que determináveis. O título a ele associado deve ser estruturado de acordo com os objetivos de cada operação, sendo o instrumento utilizado para transferir o resultado financeiro originado pelo ativo aos investidores.

Diferentemente das emissões tradicionais, a garantia primeira dos investidores não recai sobre a totalidade do patrimônio do tomador dos recursos, mas apenas sobre o grupo de ativos que deu origem à emissão. Da mesma forma, o risco dos investidores restringe-se a esse ativo, em vez de englobar todo o negócio do originador. Nessa ordem de ideias, a securitização é estruturada para se autofinanciar e sustentar, não tendo o emitente outra obrigação para com os proprietários dos títulos, senão o fluxo oriundo do grupo de ativos segregados (KENDALL; FISHMAN, 1996, p. 2).

Como dissemos, a securitizadora deve ser sociedade de propósito específico, a ser constituída sob a forma anônima (Profa. Maria Cristina Chaves admite outras formas societárias, mas é voz dissonante), ou fundo de investimento. Sociedade anônima essencialmente porque precisa emitir títulos e acessar o mercado. SPE porque se dedica a 2 atividades específicas: compra de recebíveis e emissão de títulos.

Quanto à emissão dos valores mobiliários, vale ressaltar que cedidos os recebíveis à sociedade securitizadora, ela deverá emitir os valores mobiliários para captação de recursos e pagamento dos recebíveis. Nada impede que haja a antecipação desses recebíveis. Em todo caso, haverá a emissão dos valores normalmente para distribuição pública. Nada impede que seja feita uma distribuição particular para investidores privados. A emissão dos valores mobiliários deverá ser precedida de um termo de securitização, no qual serão indicados os créditos vinculados à emissão do valor mobiliário, seu valor, seu vencimento, seus devedores e as eventuais garantias constituídas.

A operação significa alternativa de investimento para o investidor e instrumento de captação de recursos para a sociedade emissora.

A fim de propiciar uma boa emissão, diz-se que a securitização deve ter como características: (i) estar relacionada a créditos homogêneos, como forma de evitar a confusão na captação dos recursos, embora nada impeça a reunião de créditos distintos na emissão dos valores mobiliários; (II) deve ter um bom histórico de performance e um baixo nível de inadimplência, isto é, deve gerar uma boa confiança no seu futuro recebimento e (III) deve se subordinar a um mesmo regime legal, inclusive no que tange à forma de cobrança, permitindo uma análise mais clara da carteira de créditos que irá compor o título a ser oferecido ao mercado.

Assim sendo, é correto afirmar que a qualidade do ativo que servirá de lastro à emissão tem grande importância no processo de securitização, pois, em última análise, a emissão terá as mesmas características desse ativo, especialmente no que diz respeito a termo, rendimento e resgate.

Ou seja, os contratos por meio dos quais foram constituídas as dívidas são, na maioria das vezes, a única garantia dos títulos emitidos na securitização e deles depende diretamente a solvabilidade do emissor. Por essa razão, além das auditorias financeiras, são geralmente realizadas auditorias jurídicas, com a finalidade de se verificar, além da qualidade dos créditos, sua correta constituição, possibilidade e formalidades para a cessão, dentre outros aspectos.

Desta forma, em linhas gerais podemos resumir a operação de securitização da seguinte maneira: (I) a originadora segrega em seu ativo os recebíveis, atuais ou futuros, que pretende ceder, (II) esse conjunto de recebíveis, que deve obedecer às características mencionadas acima, é cedido para uma entidade securitizadora, que poderá ser uma sociedade por ações e de propósito específico (objeto social será compra de recebíveis e emissão de títulos) ou fundo de investimento, (III) a cessão poderá se dar com garantias e mesmo com obrigação de recompra por parte da originadora, (IV) a tarefa de realizar um processo de due diligence legal e financeiro previamente à cessão cabe à securitizadora, (V) a securitizadora passa então a ser titular de tais recebíveis e deve os manter segregados, afetados, em seu balanço, preferencialmente via instituição de regime fiduciário, (VI) em busca de dar maior segurança ao investimento, a securitizadora pode contratar uma agência de risco para fazer a classificação dos títulos segundo critérios mundialmente aceitos, (VII) ato subsequente é a emissão de um termo de securitização, (VIII) que será seguido da efetiva emissão de títulos de créditos lastreados nestes recebíveis, (IX) tais títulos serão colocados à disposição dos investidores no mercado.

A remuneração dos títulos depende da emissão, mas será fixa e terá por base algum indexador econômico. Logicamente, a originadora deve estar disposta a pagar uma margem de lucro à securitizadora e aos investidores, o que fará em troca do recebimento imediato dos valores que só seriam percebidos no futuro.

Outro ponto bastante importante de se frisar é que com a segregação dos ativos, somente estes, e não a integralidade do patrimônio da securitizadora e da originadora (salvo garantias estendidas), é que responderão frente aos investidores. Em outras palavras, a segurança do investidor está intimamente ligada aos recebíveis que lastreiam o título.

Vale dizer ainda que os títulos de crédito emitidos em virtude de operação de securitização de recebíveis não contam com a garantia do Fundo Garantidor de Crédito (FGC), ao contrário de instrumentos similares.

Outro ponto importante, brevemente mencionado acima, é que é da securitizadora a obrigação de levar a cabo um processo investigatório (due diligence) a respeito dos ativos que está comprando. Como veremos a seguir, a originadora, salvo disposição expressa em sentido contrário, só estará obrigada pela existência do crédito cedido, não pela efetiva solvência do devedor. Daí a importância da minuciosa apuração por parte da securitizadora.

Papel muito importante também desempenha a agência de rating. Com efeito, esta terá a função de avaliar o lastro, as garantias, o histórico de performance, a própria securitizadora, os recebíveis e etc e atribuir uma classificação com base em critérios internacionalmente aceitos, o que será determinante para a procura pelos títulos, pela taxa de remuneração destes e, em última análise, pelo próprio sucesso da operação dependendo do caso.

Mais um aspecto relevante na operação de securitização é distinguir recebível performado de recebível não performado. A diferença entre eles reside no fato de o objeto do negócio jurídico que gerou ou gerará o recebível está concluído (performado) ou não. Ou seja, uma empresa de aviação pode ceder os recebíveis oriundos de faturas de cartão de crédito de viagens já realizadas (passageiro comprou a prazo). Mas pode também, por exemplo, securitizar os créditos que terá a receber em razão das passagens que serão vendidas ano que vem. O mesmo se diz, ainda a título de exemplo, de recebíveis imobiliários. A incorporadora pode securitizar os recebíveis de projetos já concluídos, mas que ainda estão sendo pagos, mas pode securitizar os recebíveis de um projeto que ainda nem saiu do papel.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Vale dizer que os títulos lastreados em recebíveis não performados só estarão disponíveis para investidores qualificados e profissionais.

Por fim, dentro do tópico conceitos, vale dizer da questão da pulverização. Com efeito, buscando trazer mais segurança ao investimento, as normas da CVM exigem (salvo as exceções que serão abordadas mais adiante), que o lastro dos títulos não se concentre mais de 20% em um só devedor.

Feitas estas considerações conceituais, passa-se à abordagem do arcabouço jurídico que envolve a securitização de recebíveis no Brasil.

1. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA EM VIGOR

Conforme tivemos a oportunidade de analisar, o primeiro negócio jurídico realizado na operação de securitização é a cessão dos recebíveis segregados do patrimônio da originadora.

E a cessão de créditos é disciplinada pelo Código Civil Brasileiro no Capítulo I do Título II, Livro I da Parte Especial.

Vale transcrever parte dos artigos de fundamental importância para o tema (a outra parte será abordada adiante, quando tratarmos dos cenários de insolvência). In verbis:

Da Cessão de Crédito

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Algumas ponderações importantes sobre a cessão dos recebíveis. A primeira, naturalmente, é que esse recebível deve ser passível de cessão. Ou seja, obrigações de cunho personalíssimo, por exemplo, não podem ser cedidas por natureza. Aquelas obrigações que por disposição legal ou contratual não puderem ser cedidas, consequentemente, não poderão originar operação de securitização.

Outra ponderação importante é que, regra geral (que admite disposição em contrário) é que os acessórios são cedidos com o principal.

A eficácia com relação ao devedor depende de notificação, nos termos do art. 290 do Código Civil. Importante esclarecimento se faz aqui no tocante à notificação. Ou seja, não havendo a comunicação ao devedor, o efeito não é o de desvincular este da obrigação, tendo-a por cumprida. Evidente que não, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa. Os principais efeitos da não comunicação do devedor, nos termos da jurisprudência consolidada, são (i) a imediata liberação deste no caso de pagamento ao cedente e (ii) a possibilidade de opor as mesmas defesas pessoais que teria contra o cedente, em caso de cobrança do cessionário[10].

Portanto, é correto afirmar que, seja qual for a espécie de securitização e seja qual for o lastro do recebível, toda operação começa e deve seguir as regras insculpidas no Capítulo do Código Civil que trata da cessão de crédito.

Além das disposições da Lei Civil, a securitização deve obediência à Lei Federal atinente à espécie em questão.

Assim sendo, ao se tratar de securitização de recebíveis imobiliários, deverão também ser obedecidos os ditames da Lei 9.514/97 (que tratou especificamente de financiamento imobiliário). Alguns aspectos tratados pela referida Lei – arts. 6º ao 21:

• Seção IV – Do certificado de recebíveis imobiliários;
• Seção V – Da securitização de créditos imobiliários;
• Seção VI – Regime fiduciário;
• Seção VII – Das garantias.

Já a securitização de recebíveis do agronegócio, além do Código Civil deverá obedecer os ditames da Lei 11.076/2004. Alguns dos mais importantes aspectos tratados pela referida Lei são:

• Dos diversos títulos de crédito – sua forma de emissão, registro e circulação;
• Securitização de direitos creditórios do agronegócio

Quando se trata de securitização de créditos bancários, além do Código Civil há que se observar a Resolução 2.686, do Banco Central do Brasil (editada para “autorizar a cessão de créditos oriundos de operações praticadas por bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades de arrendamento mercantil, companhias hipotecárias, associações de poupança e empréstimo e pela Caixa Econômica Federal a sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de tais créditos”).

A resolução 2.907 do Conselho Monetário Nacional é quem autoriza a constituição e o funcionamento de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento em direitos creditórios, nos termos da regulamentação a ser baixada pela CVM.

Como dissemos no começo deste trabalho, a operação de securitização, por envolver captação pública nos mercados, sofre rigorosa fiscalização do Estado, que tem a obrigação de manter a economia e o sistema financeiro funcionando adequadamente.

É conhecida, por exemplo, a implacável atuação da Securities Exchange Comission – SEC – nos Estados Unidos da América. Como também tivemos a oportunidade de conferir neste estudo, os números do mercado de securitização naquele país são astronômicos e é da cultura do cidadão americano investir em títulos e valores mobiliários para garantir renda, inclusive para fins de aposentadoria. Daí a relevância da autarquia para os Estados Unidos como um todo.[11]

No Brasil, além do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, que disciplinam questões relacionadas à cessão de recebíveis feita por bancos e instituições, é a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quem tem a prerrogativa de fiscalizar o mercado de capitais.

A CVM é uma entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária[12]. Sua competência como fiscalizadora do mercado advém do disposto na Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

Como reguladora do mercado de capitais, a CVM tem competência para editar instruções normativas, que devem ser seguidas por todo e qualquer operador do mercado.

Em outras palavras, portanto, a operação de securitização de recebíveis deve obedecer aos ditames do Código Civil Brasileiro no que tange à cessão do crédito, à Lei Federal específica dependendo do título a ser emitido e também às disposições emanadas pela Comissão de Valores Mobiliários por meio de suas instruções normativas.

Eis algumas das mais importantes instruções normativas emanadas, até o momento, pela CVM no que tange ao mercado de securitização:

• Instrução normativa nº 600 – Dispõe sobre o regime dos Certificados de Recebíveis do Agronegócio objeto de oferta pública de distribuição;

• Instrução normativa nº 472 – Dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento, a oferta pública de distribuição de cotas e a divulgação de informações dos Fundos de Investimento Imobiliário – FII;

• Instrução normativa nº 414 – Dispõe sobre o registro de companhia aberta para companhias securitizadoras de créditos imobiliários e de oferta pública de distribuição de Certificados de Recebíveis Imobiliários – CRI;

• Instrução normativa nº 400 – Dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário;

• Instrução normativa nº 356 – Regulamenta a constituição e o funcionamento de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em direitos creditórios.

Além de estar atento ao que dispõem CC, Lei Federal e Instrução CVM, o operador deve ter em mente que os títulos emitidos pelas securitizadoras para captação no mercado são títulos de crédito e assim devem obedecer à legislação pertinente.

Outro aspecto que vale a pena destacar é que o Código de Processo Civil, em seu art. 784, estatui que são títulos executivos extrajudiciais, entre outros, (i) o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas e (ii) todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

No que tange ao cenário falimentar, importante mencionar o avanço da legislação pertinente, gerando segurança ao investidor que comprará os títulos no mercado. Com efeito, dispõe a Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência) especialmente no §1º do art. 136:

Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.

 § 1o Na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador.

§ 2o É garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes.

Ou seja, ao dispor que não será declarada ineficaz nem será revogado o ato de cessão em prejuízo dos investidores donos dos valores mobiliários, a Lei garante que estes não se sujeitem a eventual insolvência do originador.

Evidentemente, este artigo não tem a pretensão de abordar absolutamente todos os dispositivos legais existentes no Brasil a respeito de securitização, mas sim os principais em termos de estruturação sob o enfoque do Direito Empresarial.

1. PRINCIPAIS FORMAS

4.1 – Certificado de recebível imobiliário

A securitização de recebíveis imobiliários é disciplinada especificamente pela Lei nº 9.514/97 e tem por objeto os créditos decorrentes da atividade imobiliária, em especial financiamentos para aquisição de imóveis.

Tal operação é usada com bastante frequência por construtoras que vendem imóveis em construção, a prazo. Nesses casos, elas costumam representar os seus créditos em Cédulas de Crédito Imobiliário (CCI), transferindo-os à securitizadora para a antecipação dos valores devidos, com ou sem responsabilidade da sua parte.

A própria Lei 9.514/97 define a operação. A teor do art. 8º, in verbis:

A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do qual constarão os seguintes elementos....(omissis).

Outro aspecto importante atinente aos CRIs diz respeito ao regime fiduciário, que exige a nomeação de agente fiduciário, mas garante, por expressa disposição legal, a segregação do patrimônio.

Confira-se o teor dos arts. 9º e 11º da Lei 9.514/97:

Art. 9º: A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários, sendo agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo BACEN e beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis objeto desse regime.

Art. 11. Os créditos objeto do regime fiduciário:

I - constituem patrimônio separado, que não se confunde com o da companhia securitizadora;

II - manter-se-ão apartados do patrimônio da companhia securitizadora até que se complete o resgate de todos os títulos da série a que estejam afetados;

III - destinam-se exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem afetados, bem como ao pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações fiscais;

IV - estão isentos de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia securitizadora;

V - não são passíveis de constituição de garantias ou de excussão por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam;

VI - só responderão pelas obrigações inerentes aos títulos a ele afetados.

Como dissemos, a securitizadora de créditos imobiliários será uma instituição não financeira constituída sob a forma de sociedade anônima, tendo por finalidade a aquisição e securitização desses créditos e a emissão e colocação, no mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI), podendo emitir outros títulos de crédito, realizar negócios e prestar serviços compatíveis com as suas atividades. Poderá também ser um fundo de investimento constituído com este objetivo.

Ao adquirir os créditos, a securitizadora os reunirá em grupos e elaborará um termo de securitização que conterá a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão, com a individuação do imóvel a que esteja vinculado e a indicação do Cartório de Registro de Imóveis em que esteja registrado e respectiva matrícula, bem como a indicação do ato pelo qual o crédito foi cedido. Além disso, conterá também a identificação dos títulos emitidos e a constituição de garantias, se for o caso.

Após a elaboração de tal termo, serão emitidos os CRIs, que são títulos de crédito nominativos, de livre negociação, lastreados em créditos imobiliários, que representam promessas de pagamento, que podem ter até garantia flutuante (um privilégio geral sobre o ativo da emitente). Quem adquire o CRI fornece recursos à securitizadora e passa a ser credor dela, com a remuneração decorrente dos créditos securitizados.

Nos termos do art. 7º da referida Lei, o CRI deve conter o nome da companhia emitente, o número de ordem, local e data de emissão, a denominação Certificado de Recebíveis Imobiliários, forma escritural, nome do titular, valor nominal, data de pagamento ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminação dos valores e das datas de pagamento das diversas parcelas, taxa de juros, fixa ou flutuante, e datas de sua exigibilidade, admitida a capitalização, cláusula de reajuste, observada a legislação pertinente, lugar de pagamento e identificação do Termo de Securitização de Créditos que lhe tenha dado origem.

A emissão do CRI dar-se-á sob a forma escritural, cabendo o registro e a negociação a sistemas centralizados de custódia e liquidação financeira de títulos privados.

Como mencionamos anteriormente, a CVM zela pela diluição de riscos, também conhecida por pulverização. É por isso que o art. 5º da Instrução-CVM 414 determina que os créditos imobiliários que lastreiam a emissão de CRI deverão obedecer o limite máximo de 20% (vinte por cento), por devedor ou coobrigado.

As exceções à esta regra vêm elencadas no §1º, que estabelece que o percentual previsto no caput poderá ser excedido quando o devedor ou coobrigado: I – tenha registro de companhia aberta; II – seja instituição financeira ou equiparada; ou III – seja sociedade empresarial que tenha suas demonstrações financeiras relativas ao exercício social imediatamente anterior à data de emissão do CRI elaboradas em conformidade com o disposto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e auditadas por auditor independente registrado na CVM, ressalvado o disposto no §4º deste artigo.

4.2 – Certificado de recebível agrícola

A securitização de recebíveis do agronegócio é disciplinada especificamente pela Lei nº 11.076/2004 e tem por objeto os créditos decorrentes da atividade agropecuária, podendo ter ou não a coobrigação do cedente. Aqui, também, a securitizadora de créditos imobiliários será uma instituição não financeira constituída sob a forma de sociedade anônima, de propósito específico, tendo por finalidade a aquisição e securitização desses créditos e a emissão e colocação, no mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis do Agronegócio (CRA). Poderá também ser um fundo de investimento constituído com este objetivo.

Assim como nos CRIs, a própria Lei definiu o CRA. Trata-se do teor do art. 36 da referida Lei, in verbis:

Art. 36. O Certificado de Recebíveis do Agronegócio – CRA é título de crédito nominativo, de livre negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro e constitui título executivo extrajudicial.

Parágrafo único. O CRA é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras de direitos creditórios do agronegócio, nos termos do parágrafo único do art. 23 desta Lei.

Ao adquirir os créditos, a securitizadora os reunirá em grupos e elaborará um termo de securitização que conterá a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão, a identificação dos títulos emitidos e a constituição de garantias, se for o caso. Após a elaboração de tal termo, serão emitidos os CRAs, que são títulos de crédito nominativos, de livre negociação, lastreados em créditos do agronegócio, que representam promessas de pagamento. Quem adquire o CRA fornece recursos à securitizadora e passa a ser credor dela, com a remuneração decorrente dos créditos securitizados.

Conforme disposto no art. 37 da Lei no 11.076/2004, o CRA deve conter o nome da companhia emitente, número de ordem, local e data de emissão, denominação Certificado de Recebíveis do Agronegócio, nome do titular, valor nominal, data de vencimento ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminação dos valores e das datas de pagamento das diversas parcelas, taxa de juros, fixa ou flutuante, admitida a capitalização, lugar de pagamento e identificação do Termo de Securitização de Créditos que lhe tenha dado origem.

Emissão do CRA dar-se-á sob a forma escritural, cabendo o registro e a negociação a sistemas centralizados de custódia e liquidação financeira de títulos privados.

Segundo o art. 3º da Instrução Normativa nº 600 CVM, o CRA deve ser vinculado a direitos creditórios originários de negócios realizados entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros, inclusive financiamentos ou empréstimos, relacionados com a produção, a comercialização, o beneficiamento ou a industrialização de: I – produtos agropecuários; II – insumos agropecuários; ou III – máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária.

Importante destacar que os CRAs, assim como os CRIs, podem ser de classe única ou divididos em duas classes: sêniors e subordinadas. De acordo com o art. 8º da Instrução Normativa nº 600 CVM, “Os certificados devem ser ofertados em classe única ou divididos em classes sênior e subordinada sendo: I – o certificado de classe sênior aquele que não se subordina às demais classes para efeito de amortização e resgate; e II – o certificado de classe subordinada aquele que se subordina à classe sênior para efeito de amortização e resgate”.

Correto afirmar, então, que a classe subordinada depende do efetivo resgate e amortização da classe sênior para chegar à sua vez, de modo que deve ter uma contrapartida financeira por esta sua significativa desvantagem.

Logicamente não se pretende aqui esgotar o assunto, valendo remeter o leitor à integra das disposições normativas para maiores detalhes, mas, dentro deste limitado espaço, eram essas as considerações pertinentes no que diz respeito ao CRA.

4.3 – Securitização de créditos bancários e fundos de investimento em direitos creditórios

Outro regime especial (Resolução no 2.686/CMN) diz respeito à securitização de créditos bancários, que terá por objetivo segregar os riscos dos créditos bancários dos riscos inerentes à atividade da instituição financeira.

No caso da cessão de créditos oriundos de operações praticadas por bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, companhias hipotecárias, associações de poupança e empréstimo e pela Caixa Econômica Federal, a securitizadora também deverá ser uma sociedade anônima de propósito específico. Ela deverá conter a denominação acompanhada da expressão companhia securitizadora de créditos financeiros.

A cessão dos créditos poderá ocorrer com ou sem obrigação da cedente. Feita a cessão, a securitizadora irá captar recursos junto ao mercado. Para tanto, ela só poderá emitir ações, debêntures não conversíveis para distribuição pública ou debêntures não conversíveis subordinadas para distribuição pública ou privada, facultada a subscrição ou a aquisição, nesta última hipótese, exclusivamente pela própria instituição cedente, ou outros títulos e valores mobiliários para captação no exterior (Resolução no 2.686/CMN – art. 1o, II).

No caso de emissão de debêntures pela companhia securitizadora de recebíveis financeiros, só poderá haver a distribuição pública de debêntures com valor nominal mínimo de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) cada (Instrução Normativa no 281/CVM – art. 2o). Para tal distribuição pública, a securitizadora não precisará ser uma sociedade aberta, admitindo-se a distribuição pública por companhias fechadas, desde que seja feito o registro da emissão.

Breves considerações sobre os fundos de investimento em direitos creditórios, regulados pela Instrução 356 CVM: nos termos do art. 3º da mencionada instrução, referidos fundos deverão ter as seguintes características: I – serão constituídos na forma de condomínio aberto ou fechado; II – somente poderão receber aplicações, bem como ter cotas negociadas no mercado secundário, quando o subscritor ou o adquirente das cotas for investidor qualificado; e III – cada classe ou série de cotas de sua emissão destinada à colocação pública deve ser classificada por agência classificadora de risco em funcionamento no País.

Os fundos deverão ter um administrador, bem como estar inscritos no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF).

1. CENÁRIOS DE INSOLVÊNCIA

Parte importante do estudo diz respeito aos cenários de insolvência dos participantes de um contrato de securitização de recebíveis.

O primeiro ponto que se faz mister destacar é com relação à solvência do devedor da obrigação principal frente ao originador, ao securitizador e aos investidores.

Com efeito, dissemos que não importa qual a espécie de recebíveis que será securitizada e o primeiro passo é a cessão da originadora para a securitizadora. E esta cessão, como também frisamos, faz-se com observância das regras atinentes à cessão de créditos insculpidas no Código Civil Brasileiro.

Pela aplicação do regime geral da cessão, a originadora, a princípio, responderá apenas pela existência do crédito e não pela solvência do devedor.

E aqui vale então destacar a parte do Código Civil (propositadamente não transcrita no início deste artigo) que trata da responsabilidade ante a insolvência do devedor:

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Ou seja, a regra geral é a de que o cedente não se responsabiliza pela solvência do devedor, mas apenas pela existência do crédito. Todavia, a regra geral comporta estipulação em sentido contrário e, destarte, nada impede que exista cláusula estabelecendo a corresponsabilidade do cedente ou a recompra dos créditos cedidos, isto é, a devolução dos créditos para a originadora. Nesses casos, haverá mais segurança ainda para os eventuais investidores.

Pela regra geral, portanto, a insolvência dos devedores afeta a securitizadora (nova titular dos créditos) e os investidores que, ante a segregação patrimonial feita em passos anteriores, têm nos próprios recebíveis a garantia de retorno de seus investimentos. Daí a importância de instrumentos citados neste estudo, como o oferecimento de garantias, a due diligence a ser feita pela securitizadora e a análise da agência de risco.

Havendo a obrigação de recompra, garantia dada pela originadora ou corresponsabilidade, a originadora também será afetada pelo inadimplemento dos devedores.

Importante lembrar, ainda nesta esteira, que se houver obrigação de recompra, corresponsabilidade ou mesmo uma garantia, esta obrigação deverá ser reconhecida e lançada no balanço da originadora, de modo que poderá ser objeto de negociação em plano de recuperação em um eventual cenário de insolvência do originador. Como o cenário ainda é novo no Brasil, o ideal é que se aguarde posicionamento jurisprudencial consolidado quanto ao tema.

Já no caso de falência do cedente/originador, já vimos que o art. 136, §1º, da 11.101/2005 veda a declaração de ineficácia ou revogação do ato de cessão, em prejuízo dos investidores.

Vale destacar interessante precedente do TJSP que trata de caso de insolvência da originadora:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Determinação para que a faturizadora deposite nos autos os valores relativos aos créditos supostamente entregues em garantia fiduciária de mútuo. Alegação da faturizadora de inexistência de contrato de mútuo garantido por cessão fiduciária de direitos creditórios. Decisão reformada. Contrato de factoring. Faturizadoras e securitizadoras que adquirem da recuperanda, a título definitivo e oneroso, créditos representados por títulos, pagando por isso soma em dinheiro. Inaplicabilidade do art. 49 §3º da LRF, do art. 1361 §1º do CC ou das súmulas TJSP nº 60 e 62. Empresas que não são instituições financeiras. Recurso provido. AI 2030940-60.2013.8.26.0000, relatoria do Desembargador Teixeira Leite

Passando para a hipótese de insolvência da companhia securitizadora, vale destacar o art. 15 da Lei que trata do CRI: “No caso de insolvência da companhia securitizadora, o agente fiduciário assumirá imediatamente a custódia e administração dos créditos imobiliários integrantes do patrimônio separado e convocará a assembléia geral dos beneficiários para deliberar sobre a forma de administração, observados os requisitos estabelecidos no § 2º do art. 14”. O mesmo vale para os outros recebíveis uma vez estatuído o negócio fiduciário.

Um caso concreto de recuperação judicial de securitizadora foi o do Grupo PDG. Nesta hipótese, por se tratar de securitizadora do próprio grupo com relação a recebíveis da própria incorporadora, aceitou-se o pedido de recuperação, admitindo-se a consolidação substancial.

Mas, como dissemos, por expressa disposição legal, uma vez estabelecido o regime fiduciário, a insolvência da securitizadora faz com que o agente fiduciário assuma imediatamente a custódia e administração dos créditos imobiliários integrantes do patrimônio separado e convoque assembleia geral dos beneficiários para deliberar sobre a forma de administração.

Estes são os cenários prováveis de insolvência. Contudo,  o presente estudo não tem qualquer pretensão de esgotar o tema, dada a complexidade que possui.

1. ASPECTOS CONTROVERTIDOS E PRECEDENTES JUDICIAIS

Por fim, o presente estudo traz alguns precedentes judiciais sobre aspectos controvertidos da securirização de recebíveis.

Primeiro ponto controvertido interessante é se pode haver equiparação entre letras de crédito e certificados de recebíveis. E o TJSP esclareceu que não, fazendo-o, por todos, pelo agravo de instrumento nº 2223855-97.2017.8.26.0000:

Agravo de instrumento. Recurso interposto contra a r. decisão que julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo a classificação do crédito decorrente de LCI como quirografário e condenando o agravante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados no valor de R$ 5.000,00, devidos aos patronos do falido nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15. Pretendida reclassificação do crédito oriundo de LCI, de quirografário para crédito extraconcursal, ou ainda para crédito com garantia real. Descabimento. Matéria já pacificada no âmbito da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Precedentes jurisprudenciais proferidos na própria falência do Banco BVA. Agravo de instrumento desprovido” (rel. Des. Carlos Dias Motta, 1ª Cam. Reservada).

Outra questão polêmica que sempre vem à baila é se há relação de consumo envolvida, tendo o STJ pacificado a questão em sentido negativo, pois embora o Código de Defesa do Consumidor seja aplicável às instituições financeiras (Súmula 297, STJ), o entendimento naquela Corte Superior é que não incide o regime dessa lei nos casos de empréstimo bancário ou cessão de crédito cuja finalidade seja financiar ações e estratégias empresariais, com vistas à implementação de sua atividade econômica, sem conotação de destinatária final, não existindo, pois, relação de consumo, nem mesmo por simples equiparação, na esteira da boa doutrina, que distingue entre consumo e insumo (EDv nos EREsp 1599042/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.06.18; AREsp 195519/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, DJe 12.12.17; REsp 1599042/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 09.05.17; EDcl no AREsp 265845/SP, Rel. Min. Marco Buzzi).

Outro precedente judicial interessante versa sobre a possibilidade de desmonte da operação, ou seja, de exercício do direito a resgate antecipado, contratualmente previsto, e se este exercício é abusivo e gera dever de indenizar. Confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS IMOBILIÁRIOS. Preliminares rejeitadas. Mérito. Pretensão indenizatória formulada pela securitizadora em razão dos frutos que deixou de auferir em razão do resgate antecipado dos certificados de recebíveis imobiliários. Previsão contratual expressa. Tese de abuso de direito, consubstanciada na alegação de que os recursos para a recompra antecipada dos CRI pela originadora foram obtidos a partir de uma cadeia de atos ilícitos praticados em conluio pelos corréus, além de ter havido abuso do direito de voto do investidor majoritário. Ilícitos não demonstrados. Abuso do direito de voto que é irrelevante ante a natureza potestativa do direito de resgate antecipado e consequente dispensa da assembleia convocada pela securitizadora. Exercício do direito de recompra que não gerou efeitos além daqueles expressamente previstos. Abusividade não reconhecida. Indenização indevida. RECONVENÇÃO. Securitizadora que se opõe à ordem de liberação das garantias do regime fiduciário de securitização. Inadmissibilidade em virtude da extinção da operação. APELAÇÃO DOS ANTIGOS PATRONOS DA ORIGINADORA. Honorários de sucumbência fixados com base no §8º do art. 85 do CPC. Pedido de reforma para que sejam arbitrados conforme as balizas do §2º. Procedência. Sentença reformada apenas neste capítulo. Recurso da autora improvido. Recurso dos antigos patronos da ré provido” (Ap. n. 1071016-32.2016.8.26.0100, rel. Des. Hamid Bdine, 1ª Cam. Reservada do TJSP)

Por fim, uma questão que persiste (talvez por uma suposta semelhança com o contrato de factoring), a despeito da exceção prevista no art. 296 do Código Civil, é se são válidos o aval e a garantia de recompra dados pelo originador à securitizadora? E a resposta tem sido no sentido afirmativo. Confira-se:

CESSÃO DE CRÉDITO Responsabilidade dos cedentes pelo adimplemento dos títulos - Cláusula de recompra expressamente prevista no contrato Garantia livremente assumida pelo cedente e responsáveis solidários - Exercício da autonomia privada das partes Possibilidade Inteligência do art. 286, do Código Civil – Precedentes

Com efeito, executa-se “Contrato de Cessão e Transferência de Direitos Creditórios, Responsabilidade Solidária e Outras Avenças” (fls. 61/67), com declaração de recebimento de títulos e responsabilidade solidária dos avalistas, com cláusula de garantia de recompra dos títulos inadimplidos, firmado pelo cedente e duas testemunhas, título executivo extrajudicial, nos termos do art. 784, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015, correspondente ao art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973 (fls. 68/74).

Da autonomia privada dos litigantes extrai-se que o cedente obrigou-se expressamente a responder, não só pela existência do crédito, como, também, pela solvência do sacado e “pelo cumprimento da prestação constante dos títulos” (fls.61 e 62, cláusulas 3 e 5.7). O cedente assumiu, ainda, a responsabilidade de cumprir a prestação constante no título, no prazo de 24 horas, depois de comunicado da não liquidação dos títulos de crédito cedidos, sob pena de incorrer nos encargos moratórios ajustados no contrato (fls. 63, item 10 e 12)” Apelação nº 1055120-17.2014.8.26.0100, rel. Des. Nelson Jorge Jr., 13ª Cam. Dir. Privado do TJSP

No mesmo sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO SECURITIZAÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS EXAME DO CONTRATO RESPONSABILIDADE DA EMBARGANTE VERIFICADA DECISÃO MANTIDA Infere-se do exame dos autos que o contrato entre as partes é de securitização de recebíveis, com contratação de coobrigação do cedente pela inadimplência do devedor, não se tratando de fomento mercantil Cláusula que prevê a responsabilidade do cedente pela existência e solvência dos créditos cedidos, diversamente do contrato de factoring Embargada que tem por objeto social apenas a securitização dos recebíveis Responsabilidade da embargante verificada Ausência de comprovação de alegação de pagamento parcial Sentença mantida Recurso não provido”. (Apelação nº 1077878-53.2015.8.26.0100, rel. Des. Luiz Arcuri, 15ª Cam. Dir. Privado TJSP)

Estes são alguns dos precedentes mais importantes sobre o tema, que muito ajudam na perfeita compreensão do instituto.

CONSIERAÇÕES FINAIS

A securitização de recebíveis é uma das mais eficientes fórmulas de fomento à atividade empresarial criada nos últimos anos.

Por meio deste instrumento, a riqueza circula, os riscos são diluídos e há significativa diminuição do processo de intermediação, tradicionalmente exercido pelos grandes bancos. O próprio custo do empréstimo tende a cair quando há competição e formas alternativas.

Para aquele que tem créditos a receber, é uma excelente forma de receber dinheiro à vista, diminuindo risco e exposição. Para os que exercem o papel de securitizador, significa atividade operacional interessante e lucrativa. Há mobilização de uma série de outros participantes na cadeia econômica, como aqueles que realizam as due diligences, a agência de classificação de risco, o agente fiduciário, o banco emissor e etc, fazendo com que a roda da economia continue a girar. Para os investidores, significa mais um produto de diversificação, com risco relativamente diminuto.

Como visto, os números são astronômicos e o crescimento do instituto, vertiginoso. Apesar disso, talvez o material jurídico no Brasil sobre o tema não esteja à altura do desafio, pois comumente encontramos muitos trabalhos acerca de alguns institutos quase ultrapassados no Direito Empresarial moderno e poucos sobre a securitização de recebíveis.

Assim, o presente estudo espera, modestamente, ter dado sua pequena contribuição.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Marcelo Pacheco. A securitização de recebíveis como alternativa ao racionamento de crédito: uma análise do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios. 2005. 98 f. Dissertação (Mestrado em Economia) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005. https://tede2.pucsp.br/handle/handle/9362> Acesso em: 04/05/2019.

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FOMENTO COMERCIAL – ANFAC. Securitizadoras. Disponível em: <http://www.anfac.com.br/v3/securitizadoras.jsp> Acesso em: 30/05/2019

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução nº 2.686. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/47434/Res_2686_v3_L.pdf> Acesso em: 29/05/2019.

BRASIL. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: 10/03/2019.

______. Lei 6.385, de 07 de dezembro de 1976. Diário Oficial da União, Brasília [DF], 07 dez. 1976. Disponível em: Acesso em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6385original.htm> Acesso em: 12/05/2019.

______. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Diário Oficial da União, Brasília [DF], 15 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404compilada.htm> Acesso em 12/05/2019.

______. Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Diário Oficial da União, Brasília [DF], 20 nov. 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9514.htm. Acesso em: 12/05/2019.

______. Lei 11.076 de 30 de dezembro de 2004. Diário Oficial da União, Brasília [DF], 30 dez. 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11076.htm> Acesso em: 15/05/2019.

______. Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Diário Oficial da União, Brasília [DF], 09 fev. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 15/05/2019.

COMISSÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS – CVM. Instrução Normativa n° 356. Disponível em: <file:///C:/Users/Rafael%20-%20LPA/Downloads/inst356.pdf> Acesso em: 20/05/2019.

______. Instrução Normativa n° 400. Disponível em: <file:///C:/Users/Rafael%20-%20LPA/Downloads/inst400.pdf> Acesso em: 23/05/2019.

______. Instrução Normativa n° 414. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst414.html> Acesso em: 25/05/2019.

______. Instrução Normativa n° 472. Disponível em: <file:///C:/Users/Rafael%20-%20LPA/Downloads/inst472.pdf> Acesso em: 28/05/2019.

NEGRÃO, THEOTONIO e outros. Código Civil e legislação civil em vigor. Ed. Saraiva, 35ª ed., 2017;

NERY, Nelson e Rosa. Código Civil Comentado e legislação extravagante, 3ª ed., Ed. RT;

SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de – Coord. Vários autores. Direito, gestão e prática – Mercado de Capitais. 1ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva;

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Títulos de Crédito. Vol. 2, 8ª ed. São Paulo, Editora Atlas;

[1] Mestrando em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e Advogado. E-mail: [email protected]

[2] Associação Nacional de Fomento Comercial – Anfac. Securitizadoras. Disponível em: < http://www.anfac.com.br/v3/securitizadoras.jsp> Acesso em: 30/05/2019.

[3] SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de – Coord. Vários autores. Direito, gestão e prática – Mercado de Capitais. 1ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva

[4] O Estado de São Paulo, manchete do caderno economia de 3/12/2018.

[5] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Títulos de Crédito. Vol. 2, 8ª ed. São Paulo, Editora Atlas. Pag. 455 e seguintes

[6] SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de – ob. cit. Pag. 211

[7] Idem.

[8] Ibidem, pag. 220

[9] SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de ob. cit. Pag. 225

1. NEGRÃO, THEOTONIO e outros. Código Civil e legislação civil em vigor. Ed. Saraiva, 35ª ed., 2017. Nota 2 ao art. 290. Pag 181

[11] Ver U.S. Securities And Exchange Comission. Disponível em: <www.sec.gov> Acesso em: 12/05/2019.

[12]Ver Sobre a CVM. Disponível em: < http://www.cvm.gov.br/menu/acesso_informacao/institucional/sobre/cvm.html> Acesso em: 12/05/2019.

Abstract: This article deals with the main characteristics of securitization of receivables. The use of this contract is growing in Brazil, because it is an important tool for business activity and a good alternative for allocating resources to the investor. Therefore, this work proposes to address the concept of the Institute and its treatment by Brazilian legislation, in addition to addressing the controversial points on the subject. It will be addressed the origin and evolution of the Institute, highlighting the importance of securitization nowadays. Finally, a legal analysis will also be made, with the main questions of disagreement with the doctrine and jurisprudence.

Keywords: Securitization of receivables; business activity; allocation of resources.