Essência e desenvolvimento da incapacidade como fato jurídico-previdenciário e a rejeição da MP nº 242

8. Suspensão e cessação/cancelamento dos benefícios incapacitantes

            O auxílio-doença é cessado ou cancelado pela recuperação da capacidade para o trabalho e pela sua transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

            A aposentadoria por invalidez é cessada ou cancelada quando o aposentado retornar voluntariamente ao trabalho [art. 46, LBPS]. Também é cessada, de maneira imediata ou progressiva, quando constatada a recuperação para o trabalho, nos termos do art. 47, LBPS: (i) quando a recuperação ocorre dentro de 5 anos contados da DIB: a) de imediato, para o segurado empregado que tem direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do benefício, para os demais segurados; (ii) quando a recuperação é parcial, ou ocorre após 5 anos, ou ainda quando o segurado é declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria é mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% no período seguinte de 6 meses; c) com redução de 75% também por igual período de 6 meses, ao término do qual cessará definitivamente.

            No caso de o beneficiário não se submeter a exame médico periódico pela Previdência Social, processo de reabilitação profissional, nem tratamento gratuito [exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos], o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez devem ser suspensos, e não cancelados [art. 101, LBPS, redação da Lei 9.032/95]. No que atina ao exame médico periódico, a redação original desse art. 101 o exigia somente até 55 anos, de modo que o beneficiário que completou 55 anos antes da vigência da Lei 9.032/95 está dispensado dos exames, em face de direito adquirido ^[19].

            Em relação à reabilitação, trata-se, para além de um dever, de um direito do beneficiário, de modo que o INSS tem o dever contraposto de prestá-la. Ocorre que a reabilitação e reinserção do reabilitado é, na prática, difícil diante da falta de qualificação profissional dos beneficiários. Ademais e a despeito do art. 93, LBPS determinar às empresas que, a partir de 100 empregados, preencham 2% a 5% das vagas com portadores de necessidades especiais ou reabilitados, alega-se que não há postos de trabalho adequados para eles. A isso, soma-se um sucateamento do Serviço de Reabilitação do INSS, o que faz surgir um círculo vicioso, originando uma série de ações judiciais de restabelecimento de auxílios-doenças cancelados sem a devida reabilitação ^[20]. De qualquer modo, o processo de reabilitação cessa com a emissão do pertinente certificado, não abrangendo a manutenção do segurado no mesmo emprego ou sua colocação em outro para o qual tenha sido reabilitado.

            Diversamente dos benefícios anteriores, que têm natureza precária, o auxílio-acidente tem natureza vitalícia, de modo que somente cessa com o óbito do beneficiário ou a concessão de aposentadoria [art. 86, §1^o, LBPS, redação da Lei 9.528/97]. Este último caso [concessão de aposentadoria] foi inovação [benéfica, diga-se en passant, pois permite a repercussão deste benefício à pensão por morte] da Lei 9.528/97, de modo que o auxílio-acidente oriundo de infortúnio anterior a essa lei não pode ser cancelado por concessão de aposentadoria: tempus regit actum ^[21].

            O segurado que, já recebendo auxílio-acidente, sofrer novo infortúnio que dê ensejo a novo auxílio-acidente, faz jus a um único benefício somado ao salário-de-contribuição vigente no dia do acidente [Súmula 146/STJ], por isso que não é permitida a cumulação de mais de um auxílio-acidente [art. 124, V, LBPS, redação da Lei 9.032/95].

            Importante registrar a situação dos benefícios incapacitantes concedidos judicialmente. Ainda nesses casos, o INSS pode e deve suspender ou cancelar administrativamente esses benefícios quando verificar os pressupostos autorizadores, dispensada a ação revisional [art. 471, I, CPC], por expressa disposição legal: art. 71, caput, Lei 8.212/91 - LCPS. De efeito, "Admitir-se que o INSS somente poderia cancelar o benefício depois do reconhecimento judicial da recuperação da capacidade do segurado seria conferir tratamento diferenciado ao segurado em detrimento dos demais, que receberam o benefício administrativamente. Ademais, teria o risco de proporcionar um enriquecimento sem causa ao segurado, caso venha a ser reconhecida judicialmente a cessação da incapacidade depois de longa tramitação do processo. Além disso, estimularia indevidamente o segurado a ingressar diretamente com pedido de auxílio-doença perante a Justiça, para manter indefinidamente o benefício até novo julgamento" ^[22]. Outrossim, esse poder-dever só retorna ao âmbito administrativo do INSS após o trânsito em julgado do processo, pois, devido ao monopólio estatal da jurisdição, enquanto a matéria estiver sub judice, não é possível a alteração unilateral, por meio de procedimento administrativo, de fatos determinados em juízo ^[23]. Nessa compreensão, a OI/PFE/DIRBEN 76/03 estabelece procedimento especial de revisão dos benefícios incapacitantes concedidos judicialmente.

9. Competência para o processo judicial

            Em relação à competência para processos visando a obtenção ou revisão de benefícios incapacitantes, na compreensão de que o INSS é uma autarquia federal, incide a regra mater do art. 109, I, CF, estabelecendo a competência da Justiça Federal. Nas comarcas onde não estiver instalada vara do juízo federal, o segurado poderá ajuizar ação na Justiça Estadual: trata-se da jurisdição federal delegada, prevista no art. 109, § 3º, CF.

            Outrossim, se o processo versar obtenção ou revisão de benefícios incapacitantes decorrentes de acidente de trabalho, a competência é da Justiça Estadual, em virtude da ressalva expressa ao final do art. 109, I, CF [Súmulas 15/STJ, 235/STF e 501/STF] ^[24]. Equipara-se a acidente do trabalho e, portanto, atrai a competência da Justiça Estadual, a doença profissional e a doença do trabalho, nos termos do art. 20, LBPS, bem como os acidentes tipificados no art. 21, LBPS ^[25]. Frise-se: a competência da Justiça Estadual não é restrita à concessão, mas também à revisão de benefícios acidentários ^[26].

            Importante, neste passo, fazer dois registros. Primeiro, que essa competência só abrange os acidentes de trabalho e equiparados, sendo os demais acidentes de qualquer natureza de competência da Justiça Federal ^[27]. Segundo, que a decisão do Plenário do STF no CC 7.204, em 29.6.05, determinando a competência da Justiça do Trabalho para as ações de indenização patrimonial e moral contra o empregador, decorrentes de acidente de trabalho, a partir da EC 45/04 – "Reforma do Judiciário", em nada altera essa competência da Justiça Estadual. Por outro lado, potencializa o risco de decisões contraditórias [decorrente da quebra da unidade de cognição do mesmo fato entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Estadual], provocando perplexidade ao jurisdicionado e o desprestígio da Justiça enquanto instituição.

            Por fim, a ação regressiva contra o empregador por conduta negligente quanto à higiene e segurança do trabalho, prevista no art. 120, LBPS, é sempre de competência da Justiça Federal, pois não está abrangida pelo final do art. 109, I, CF.

10. A MP 242, a decisão do STF e a rejeição do Congresso Nacional

            No âmbito do "Pacote da Previdência", com vistas a combater a sonegação e as fraudes, bem assim melhorar o atendimento ao público, foi editada a MP 242, em 24.3.05, que bem demonstra prevalecer, na concretização do Direito, a tópica jurídica com a legislação de conjuntura, e não o pensamento sistemático que parte de uma pauta pré-existente. Ou seja, a realização do Direito, especialmente o Direito Previdenciário, é mais pragmático [fazendo lembrar a definição de lei dada por Otto von Bismarck – aquela das salsichas!] e menos programático, na medida em que clausulada também pela "reserva do possível".

            Relevante ao tema ora tratado, a medida provisória alterou o cálculo do SB [e, por repercussão causal, da RMI] do auxílio-doença, do auxílio-acidente e da aposentadoria por invalidez acidentária, retornando parcialmente para a sistemática anterior à Lei 9.876/99, consistente "na média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes" [art. 29, III, LBPS, acrescido pela MP 242]. Também limitou a RMI do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez acidentária à "remuneração do trabalhador, considerada em seu valor mensal, ou seu último salário-de-contribuição no caso de remuneração variável" [art. 29, § 10, LBPS, acrescido pela MP 242]. Finalmente, no âmbito da carência do auxílio-doença, impediu que se aplicasse a regra do 1/3 prevista no art.24, p.u., LBPS, exigindo sempre a carência cheia de 12 contribuições mensais na nova filiação, nos termos do art. 59, p.u., LBPS, redação da MP 242.

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            Importam aqui dois registros.

            Primeiro. A MP 242 foi suspensa por decisão liminar do Ministro Marco Aurélio, relator da ADI 3.467 ajuizada no STF, em 1º.07.05. As normas em questão foram consideradas materialmente constitucionais [à exceção do art. 29, § 10, que em tese contraria o art. 201, § 11, CF], mas a MP foi suspensa por vício formal: ausência de urgência e relevância do tema. O INSS, que já vinha aplicando essas alterações na linha de benefícios, deixou de aplicá-las [voltando a adotar os critérios da legislação anterior] a partir de 04.07.05, data em que o Advogado-Geral da União foi intimado da decisão liminar.

            Segundo. A MP 242 foi rejeitada pelo Plenário do Congresso Nacional, em 20.07.05, também por ausência dos pressupostos constitucionais de urgência e relevância do tema. Desse modo e por ora, em termos de legislação, tudo continua como dantes no quartel de Abrantes. Mas isso não quer dizer que as alterações ficaram para as calendas gregas, até porque, por proposta do senador Aloizio Mercadante, a MP rejeitada foi convertida em projeto-de-lei. Não se pode olvidar, enfim, a novidade do programa Cobertura Previdenciária Estimada, conhecido como sistema "Data Certa" [versão PRISMA e SABI 8.9], que entrou em vigor em 09.08.05 e trouxe uma série de alterações na rotina da perícia-médica, com vistas a desburocratizar a análise dos benefícios incapacitantes no âmbito do INSS.

11. Epílogo

            Entre 2001 e 2004, os gastos com o auxílio-doença subiram de R$ 2,5 bilhões para R$ 9 bilhões anuais, evidenciando uma indústria do auxílio-doença envolvendo, ao que tudo indica, servidores do INSS, médicos-peritos credenciados, advogados e até políticos ^[28] - ó tempo, ó costumes... Para estancar essa fraude setorial, o Ministro da Previdência nomeou 1.492 médicos-peritos concursados, em 16.06.05, o que é um passo significativo para a eficiência no serviço público previdenciário, considerada a atual situação: 2.173 concursados contra 2.929 credenciados.

            Mas a questão não se esgota na fraude. A maioria dos benefícios incapacitantes que o INSS nega administrativamente são concedidos judicialmente. Há então algo errado aí: ou no Poder Judiciário ou no INSS. Nós diríamos: em ambos. No Poder Judiciário, porque os juízes, empolgados às vezes com a denominada jurisprudência de valores ^[29], pretendem agir como instrumento de distribuição de renda, atuando até como legislador positivo. No INSS, que tem seus servidores sobrecarregados de serviço e desestimulados profissionalmente [é ver as sucessivas greves da categoria], o que, somado às excessivas bitolas normativas [mais adequadas ao antigo modelo burocrático do que ao atual modelo gerencial de administração pública], implicam decisões sem legitimidade, o que potencializa as chances de, levadas ao crivo do Poder Judiciário, serem revertidas. Ademais, faltam médicos-peritos para acompanhar todas as perícias judiciais nas ações previdenciárias versando incapacidade, e a experiência tem mostrado que, quando há esse acompanhamento, o assistente do INSS tem contribuído incisivamente para a busca da verdade material.

            Para atingirmos a Previdência Social ideal, há longo caminho a ser percorrido, que passa necessariamente pela solução das questões susomencionadas. Zaratustra nada falou a respeito, mas estimulados por uma utopia mínima, cremos que será atingida. Com a palavra, o futuro.

Notas