A taxatividade das hipóteses de reconhecimento de indignidade sucessória, previstas CC/2002 é questionável, tendo em vista a possibilidade de relacioná-las com a destituição do poder familiar, já que ambos os institutos provêm da quebra de afeto.

INTRODUÇÃO

O Direito das Sucessões trata da transferência patrimonial devido à morte de alguma pessoa, estabelecendo também os casos em que essa não se efetua. Além disso, diz respeito também à exclusão sucessória, que impede a transmissão do patrimônio do de cujus ao herdeiro.

A exclusão sucessória pode se dar por deserdação ou indignidade, sendo a indignidade decorrente de disposição legal simplesmente, enquanto a deserdação necessita, aliada à norma, de manifestação de vontade do morto na exclusão de uma pessoa do seu elenco de herdeiros por meio de disposição testamentária (FARIAS; ROSENVALD, 2018).

Por sua vez, o Direito de Família busca organizar e proteger a família, por meio de institutos como o poder familiar, que é essencialmente o poder que os pais exercem sobre os filhos. Tal poder pode ser destituído, conforme as hipóteses legais.

Tais institutos sucessórios tratados apresentam-se como sanções severas, cada um aplicável no seu respectivo âmbito. Entretanto, dada a estreita relação entre o Direito Sucessório e o Direito de Família, desponta a probabilidade de comunicação entre ambos. É vislumbrada a possibilidade de relação entre a indignidade sucessória e a destituição do poder familiar, pois ambos representam a quebra de um vínculo afetivo devido a atos praticados por alguém em desfavor de outrem, sendo em um caso o herdeiro contra o transmissor do patrimônio e no outro, os pais contra os filhos.

Logo, objetivou-se analisar a compatibilidade ou incompatibilidade entre os institutos da indignidade sucessória e da perda do poder família. O estudo aborda hipóteses de aplicação desses institutos, bem como em relação à tipicidade finalística de cada norma, ou seja, sua finalidade primordial.

Assim, serão brevemente apresentados os institutos do poder familiar, tratando especialmente de sua destituição, e da indignidade sucessória. Após, será analisada a interpretação doutrinária acerca da possibilidade de relacionamento entre ambos e por fim, a posição dos tribunais e projeto de lei que versam sobre a relação entre os dois institutos.

EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR MEDIANTE CARÊNCIA DO VÍCULO AFETIVO

Segundo Dias, (2016), a família é estrutura primordial da sociedade e se funda sobre alicerces como o afeto, solidariedade, superior interesse do menor e poder familiar. Preza-se por uma relação familiar repleta de amor, compreensão e respeito, porém tal ideal, apesar de muito desejada, não é sempre o que se encontra no mundo fático. Dá-se grande importância à figura dos pais que detém, em relação aos filhos, certos poderes e deveres, que são traduzidos pela figura do poder familiar.

O poder familiar, inicialmente tratado como pátrio poder, é uma instituição cujo nome mudou para se adequar à situação das famílias atuais. Ressalta-se que expressão pátrio poder denota caráter machista, pelo qual reconhecia somente a figura paterna detentora do domínio exercido sobre a família. Em decorrência das mudanças sociais e da busca por tratamento isonômico entre homens e mulheres, torna-se ultrapassado restringir tão somente ao pai a autoridade sobre a família, vez que a mulher é tão capaz quanto o homem para gerir os assuntos familiares (DIAS, 2016).

Desse modo, mudou-se a forma de posicionamento da mulher e dos filhos no âmbito familiar – prezando por um tratamento isonômico entre todos os membros, logo a expressão “pátrio poder” foi substituída por “poder familiar”, cujo instituto primeiro seria o antigo pater potestas do direito romano, que é definido como o direito absoluto e desprovido de limitações, conferido ao chefe da organização familiar, que o exerce sobre os filhos (DIAS, 2016).

O poder familiar, em síntese, seria “o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto” (TARTUCE, 2017, p. 297).

Tal conceito destaca o importante papel do princípio da afetividade nas relações familiares e, consequentemente, também no poder familiar, a partir disso, nota-se que a “afetividade é o princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face a considerações de caráter patrimonial ou biológico” (DIAS, 2016, p. 54-55). Assim, mesmo sem conter a palavra afeto em seu texto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) primou por um modelo familiar eudemonista e igualitário, no qual preponderam o afeto e a realização individual (DIAS, 2016).

O afeto passa a balizar não só as relações dos casais, mas também as paterno-filiais, tendo os adultos serviços para com o grupo e as crianças. A confluência de amor, indivíduo e relação é primordial para a construção de uma família que dê efetivo destaque a seus membros, ensejando sua realização e desenvolvimento pessoais, além de propiciar a construção de um espaço quotidiano a serviço dos indivíduos, onde a lógica do amor se impõe à medida que se compõe o processo de construção individual de seus membros (CARBONERA, 2002).

As novas facetas da família contemporânea, o afeto, a relação e a individualidade, colocam sua instabilidade e estabilidade sob uma mesma plataforma: o amor, que constrói e desfaz as famílias contemporâneas (CARBONERA, 2002). No mesmo sentido, Dias (2016) afirma que o princípio norteador das famílias contemporâneas seria o da afetividade.

O poder familiar vem evoluindo, nesse sentido, verifica-se que o foco passou da autoridade para o encargo que a lei estabelece aos pais, sendo tal mudança fruto também da individualização, que fez o filho passar de objeto de poder a sujeito de direito (DIAS, 2016). O interesse dos filhos assumiu, conforme tais mudanças, uma posição de destaque no instituto do poder familiar (DIAS, 2016). O dispositivo legal que calca a sujeição dos filhos ao poder familiar é o art. 1.630 do Código Civil de 2002 (CC/2002).

O poder familiar possui dentre suas características a irrevogabilidade, intransferibilidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade, dessa forma as obrigações que derivam dele são personalíssimas (DIAS, 2016). Quanto a quem compete o poder familiar, a legislação no art. 1631 do CC/2002 estabelece que durante o casamento e a união estável o poder familiar há de competir aos pais, sendo que somente na falta ou impedimento de um deles o outro o exercerá com exclusividade (TARTUCE, 2017).

Em decorrência, o poder familiar será, via de regra, compartilhado entre os genitores (DIAS, 2016). Ademais, eventual separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, pois existem lado a lado um direito à convivência familiar e um dever, de os pais terem os filhos sob sua guarda, subsistindo, portanto, a responsabilidade civil por abandono afetivo caso esse se efetue (TARTUCE, 2017).

Quanto ao exercício do poder familiar, a legislação estabelece no art. 1.634 do CC/2002 que as atribuições, ou deveres, dos genitores incluem diversos aspectos da vida familiar. Porém o rol apresentado na legislação não menciona aspectos subjetivos tão importantes quanto aqueles de ordem patrimonial e jurídica, a saber: o dever de dar aos filhos amor e afeto, afinal a missão dos pais deve ser pautada na assistência, criação e educação dos filhos (DIAS, 2016).

Por conseguinte, os pais devem dirigir a educação dos filhos, bem como exercer a guarda (de forma unilateral ou compartilhada). É dever deles ainda conceder ou negar consentimento para o casamento, permitir ou proibir que os filhos viajem ao exterior, conceder ou negar autorização para que mudem sua residência permanente para outro Município (TARTUCE, 2017).

Aos pais cabe também a nomeação aos filhos de tutor por testamento ou documento autêntico, se não houver outro genitor apto a exercer o poder familiar (por morte ou impedimento). Outro dever é representar judicial ou extrajudicialmente, até os 16 anos, os filhos nos atos da vida civil e prestar-lhes assistência nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Os genitores, além disso, podem reclamar os filhos a quem ilegalmente os detenha. Por fim, cabe àqueles que exercem o poder familiar exigir do menor que lhes preste obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (respeitados a dignidade da pessoa humana e a proteção integral da criança e do adolescente) (TARTUCE, 2017).

Com relação a aspectos patrimoniais, os pais devem ser tidos como usufrutuários dos bens dos filhos, enquanto no exercício do poder familiar e além disso terão a administração dos bens dos filhos menores que estejam sob sua autoridade (TARTUCE, 2017). Tais aspectos do exercício do poder familiar devem ser analisados sob o aspecto de maior interesse do menor, logo, consiste em um encargo, pois os pais não podem dispor dos bens de forma a prejudicar o menor (TARTUCE, 2017). Aos pais é vedado alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, bem como contrair em nome deles obrigações que excedam os limites da simples administração, a não ser que haja manifesta necessidade ou evidente interesse do menor, devendo ser então efetuados mediante autorização prévia judicial (TARTUCE, 2017). Eventuais divergências entre os pais podem ser dirimidas pelo juiz.

As hipóteses nas quais se efetua a extinção do poder familiar estão no art. 1.635 do CC/2002. A primeira delas é pela morte dos pais ou do filho (como se viu, o poder familiar possui caráter personalíssimo). A segunda, pela emancipação dos filhos, nos termos estabelecidos em lei, haja vista que a emancipação antecipa os efeitos da maioridade para fins civis; pela maioridade, aos 18 anos, pois cessam as razões para exercício do poder familiar, visto a obtenção de independência devido à maturidade. A terceira, pela adoção do menor, pois rompe-se o vínculo em relação à família anterior para que ele se estabeleça com a que efetuou a adoção. E a quarta, diante de decisão judicial, conforme a lei.

Os casos do art. 1.638 do CC/2002 advém quando os pais atentam contra os princípios basilares das relações familiares, minando as condições para exercer sua função como genitores. A lei estabelece como os casos de tal sanção: o castigo imoderado dos filhos; o abandono dos filhos; a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes e a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637 do CC/2002 que trata da suspensão do poder familiar (TARTUCE, 2017).

A suspensão do poder familiar poderá ocorrer se algum dos genitores abusar da suas autoridades, enquanto falta aos deveres inerentes à condição de paternidade ou arruinando os bens patrimoniais dos filhos, cabendo então, ao juiz, quando requisitado por algum parente ou pelo Ministério Público, adotar a medida reclamada pela segurança do menor e de seus bens, podendo suspender o poder familiar (TARTUCE, 2017). A suspensão pode ocorrer também quando o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível, devido a crime cuja pena supera dois anos de prisão (BRASIL, 2002).

Assim, depreende-se que a destituição do poder familiar visa a assegurar aos filhos a integridade física e psíquica, bem como proteger seu melhor interesse, como fica claro pelo julgado abaixo:

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MEDIDA DE PROTEÇÃO AOS FILHOS APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. OCORRÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA.  Se os pais não possuem as mínimas condições pessoais para cuidar dos filhos, não exercendo de forma adequada a maternidade e a paternidade, mantendo os filhos em constante situação de risco, torna-se imperiosa a suspensão do poder familiar, a fim de que as crianças, que se encontram sob família substituta, possam continuar a desfrutar de uma vida mais saudável e equilibrada. (BRASIL, 2011b).

Resta claro então que o ordenamento jurídico estabelece os casos de extinção do poder familiar, assim como os de suspensão e perda de tal poder, de forma compatível com os princípios norteadores do direito de família. Conforme a legislação vigente, como aponta Bulsing (2013) acerca da matéria, o CC/2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a perda ou a destituição do poder familiar é consequência, via de regra, de uma ou reiteradas aplicações anteriores de suspensão, que seria a medida protetiva, mas que não surtiu os resultados esperados, quais sejam: cessar a conduta danosa aos filhos.

Conforme Bulsing (2013) a destituição do poder familiar é uma sanção aplicada por sentença, sendo a de maior abrangência aplicada à inobservância de deveres relevantes. Tal sanção é medida imperativa e traz como consequência o impedimento do exercício de qualquer autoridade sobre o filho.

Dessa passagem, é possível perceber que a falta de afetividade em qualquer relação humana, e principalmente entre os membros da família, fragiliza a relação. Por conseguinte, a destituição do Poder Familiar é medida que priva o exercício de um direto inerente, visto que representa o desgaste da relação familiar, pois proteger, oferecer carinho e amor não são mais o centro da preocupação dos pais. Diante disso, não se pode negar a repercussão na esfera do direito sucessório desse rompimento dos liames, uma vez que é medida excepcional, aplicada porque o abuso ou a inobservância dos deveres foram tão graves que ferem os valores e os direitos fundamentais dos filhos. (BULSING, 2013, p. 175)

Nesse sentido, fica clara a ligação entre o direito de família e o direito sucessório a ser tratada com mais detalhes a frente, aduzindo as implicações que um possui sobre o outro. Ressalta-se a gravidade das condutas que ensejam a destituição do poder familiar, pois agem de forma extremamente danosa sobre as relações familiares, resultando em sanção de igual severidade.

INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO: DEFINIÇÃO, DISTINÇÃO E APLICABILIDADE

Apesar de não desejada, a morte constitui-se em fato jurídico materia e inevitável, sendo abordada de diferentes formas, principalmente pelas religiões, de forma a buscarem trazer conforto e paz às pessoas conforme suas crenças. Dessa forma, ela traz consequências à várias pessoas, dentre elas, os efeitos patrimoniais, na qual é responsável pela transferência automática da herança aos sucessores, o que está previsto no artigo 1.784 do CC/2002, que diz respeito ao princípio da saisine.

Apesar de não necessitar da aquiescência dos herdeiros para que tal transferência ocorra, há a possibilidade de a herança ser rejeitada, por meio de ato unilateral e voluntário, no qual o herdeiro pode dispensá-la, isso diz respeito ao instituto da renúncia, sendo abordada do artigo 1.804 ao 1.813 do CC/2002. Trata-se de uma hipótese em que o herdeiro é afastado do direito sucessório por vontade própria.

O afastamento do herdeiro pode se dar de outras formas, nas quais não se pautarão na em seu desejo, mas sim em questões de ordem ética, de forma a configurar uma natureza punitiva em relação ao herdeiro ou legatário, devido à alguma postura injusta por ele praticada em relação ao autor da herança. Tais institutos são a indignidade e a deserdação, tratados no ordenamento jurídico brasileiro separadamente, segundo o qual aquele diz respeito à sucessão em geral, enquanto este só é aplicado à sucessão testamentária. Ambos os institutos tratam de condutas reprováveis que agem de forma danosa nas relações entre o de cujus e seus herdeiros (FARIAS; ROSENVALD, 2018).

Insta salientar que, tendo em vista o caráter punitivo que a indignidade e a deserdação possuem, resultam por não se estenderem aos descendentes do excluído, haja vista a proibição constitucional da pena ultrapassar a pessoa do condenado, dessa forma, os descendentes do excluído fazem jus ao quinhão que este receberia. Essa previsão só se aplica à sucessão legítima, sendo inválida com relação ao herdeiro instituído por testamento (DIAS, 2015).

Além do mais, como consequência da natureza punitiva, ambos necessitam de reconhecimento judicial (artigos 1.815 e 1.965 do CC/2002), resguardando o devido processo legal ao herdeiro ou legatário que poderá sofrer a sanção. Ressalta-se ainda que, enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença que declarar o herdeiro como indigno ou deserdado, ele continua com a qualidade sucessória. Nesta esteira, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa, ainda que haja condenação criminal no caso de um crime cometido, por exemplo, por um filho em face de seu ascendente, deverá ser provada na esfera cível a necessidade de considerá-lo indigno ou deserdado.

O instituto da indignidade pode ser equiparado a uma sanção civil prevista em lei aplicada contra quem cometeu atos ofensivos aos interesses ou à pessoa autor da herança. Monteiro (2009), afirma que o Direito Sucessório se baseia na afeição que deve ter existido entre herdeiro e de cujus, caso aquele tenha menosprezo, ódio ou pratica atos delituosos ou reprováveis contra este, nada mais justo que, como forma de punição, privá-lo da herança.

Faz-se mister notar que o pedido de reconhecimento de indignidade só pode ser feito por algum herdeiro, desde que seu embasamento conste pelo menos uma das causas previstas no CC/2002. Ressalta-se que, sendo alegado mais de uma hipótese de causa de indignidade, o reconhecimento de apenas uma delas já é suficiente para que seja declarada a indignidade do herdeiro. Hipóteses que são apresentadas no artigo 1.814 do CC/2002:

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. [sic] (BRASIL, 2002)

No caso de reconhecimento da indignidade, os efeitos da sentença são ex tunc, de modo a retroagir à data da abertura da sucessão, assim sendo, o indigno ou deserdado tem de restituir os frutos e os rendimentos adquiridos até a decisão judicial (DIAS, 2015).

Já deserdação é o meio pelo qual os herdeiros necessários, ou seja, ascendentes, descendentes e cônjuge, podem ser afastados por meio de testamento. Ela deve ser devidamente motivada, para que se evite posições vingativas e injustas (FARIAS; ROSENVALD, 2018), dessa forma, só poderá ser feita por meio de testamento.

Desse modo, a deserdação alcança apenas os herdeiros necessários, vez que apenas a eles é garantido a legítima, assim sendo, em se tratando de herdeiros legítimos, mas não necessários, basta o autor da herança afirmar que deseja exclui-los sem precisar apresentar motivação (FARIAS; ROSENVALD, 2018).

O primeiro requisito para que ocorra a deserdação é a existência de herdeiros necessários, tendo em vista que esse instituto só é aplicável a eles. Farias e Rosenvald (2018) apresenta também mais três requisitos que devem ser observados para a aplicabilidade da deserdação, quais sejam: a existência de testamento válido, a indicação da tipicidade da conduta deserdativa e a comprovação judicial em ação ordinária de deserdação.

Tendo em vista que a deserdação ocorre somente por meio de testamento, trata-se de ato privativo do autor da herança, assim não se admite qualquer outro meio de manifestação de vontade para declaração de deserdação (FARIAS; ROSENVALD, 2018). Em decorrência disso, caso o testamento seja declarado nulo, a nulidade acompanha a deserdação nele contida, todavia nada obsta que os demais herdeiros acionem o Poder Judiciário para que seja reconhecida a indignidade daquele que o de cujus não queria que fosse beneficiado com a sucessão, desde que a motivação para isso se encaixe nas hipóteses previstas no artigo 1.814 do CC/2002.

Além do requisito do testamento válido, deve haver indicação da tipicidade da conduta deserdativa, que consiste em o autor da herança motivar legalmente o seu desejo em deserdar algum de seus herdeiros necessários, assim preconiza o artigo 1964 do CC/2002. E, por fim, é indispensável que a deserdação seja reconhecida judicialmente, como anteriormente explicado, por se tratar de uma punição civil, deve garantir ao sujeito o direito do contraditório e ampla defesa. Conforme o CC/2002, são causas que permitem ao ascendente deserdar descendente:

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. (BRASIL, 2002)

Ressalta-se que as hipóteses de deserdação não se restringem apenas a essas, já que também há a possibilidade de um descendente deserdar seu ascendente, dessa forma, preceitua o CC/2002:

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. (Brasil, 2002)

Superadas as questões conceituais acerca do poder familiar e das possibilidades de afastamento do herdeiro da sucessão, quais sejam a renúncia, a deserdação e a indignidade sucessória, passemos ao ponto principal do presente estudo, isto é, a indignidade sucessória.

A QUESTIONÁVEL TAXATIVIDADE DO ART. 1.814 DO CC/2002 AO TRATAR DA INDIGNIDADE

A sucessão hereditária decorre de uma afeição real ou presumida entre o de cujus e o herdeiro ou legatário, razão pela qual a herança é uma forma que de o do cujus manifestar sua gratidão, sendo assim, atitudes do herdeiro ou legatário que sejam responsáveis pela quebra da afetividade são plausíveis de declará-los indignos e puni-los na esfera sucessória (GONÇALVES, 2018).

O artigo 1.814 do CC/2002 apresenta as hipóteses de reconhecimento da indignidade, que, para alguns autores como Gagliano (2017) e Gonçalves (2018), trata-se de um rol taxativo, não admitindo qualquer outra forma de declaração de indignidade de um herdeiro ou legatário. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já manifestou seu entendimento, no qual reconhece a taxatividade do artigo 1.814 do CC/2002:

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. SUCESSÕES. EXCLUSÃO POR INDGNIDADE. ABANDONO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROLTAXATIVO DO ARTIGO 1.814 DO CCB/2002. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. I – Por importar inequívoca restrição ao direito de herança garantido pelo art. 5º, XXX, da Carta Magna, não se pode conferir interpretação extensiva aos atos de indignidade descritos no rol do art. 1.814 do CCB/2002, razão pela qual só é juridicamente possível o pedido de exclusão de herdeiro da sucessão que tenha por lastro uma das hipóteses taxativamente previstas nesse preceito legal. II – como o alegado abandono (econômico-financeiro, social, afetivo ou psicológico) não se enquadra em nenhum dos casos legalmente previstos para a configuração da exclusão por indignidade do sucessor, ainda que condenação haja pelo crime do art. 133 do CPC, inexorável o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido lastreado apenas nesse dito abandono. (BRASIL, 2014)

Segundo pensamento de Hironaka (2007) não é permitida a extensão do rol do artigo 1.814 do CC/2002, uma vez que se trata de condutas tipificadas no Direito Penal, no qual há proibição da analogia in malam partem - proibição do Direito Penal de se fazer analogia prejudicial ao réu. Como consequência, a pensadora afirma a impossibilidade de extensão analógica, a fim de outras condutas serem configuradoras do Direito Penal, sendo vedada a extensão também ao Direito Civil (DIAS, 2015).

Todavia, é questionável essa restrição das hipóteses de reconhecimento de indignidade, haja vista que há uma harmonia entre o Direito Sucessório e o Direito de Família, no tocante à presunção de afeto, solidariedade e estima entre sucessor e sucedido. Em decorrência disso, a sucessão é uma forma do de cujus agradecer àqueles que possuíam afetividade com ele e não o trataram com desapreço e menosprezo, ou praticaram atos reprováveis ou delituosos contra ele, assim não sendo justo que as pessoas que agiram dessa forma se beneficiem da herança do falecido.

Diante disso, Dias (2015) ressalta o conteúdo ético que o instituto da indignidade sucessória possui, nesta esteira não há motivo para se interpretar de forma muito limitada o artigo 1.814 do CC/2002. Para ela, mesmo o referido artigo apresentando condutas delitivas, não se pode confundir com o Direito Penal, haja vista que se encontram no âmbito do Direito Civil e nada obstaria a aplicação de analogia em malefício do réu, podendo, então, haver uma ampliação das hipóteses legais (DIAS, 2015).

A ideia de que as hipóteses de indignidade não se restringem apenas ao rol do artigo 1.814 do CC/2002 é defendida também por outros pensadores, dentre eles, Farias e Rosenvald (2018). Para eles, deve-se analisar a finalidade desejada pelo instituto da indignidade, evitando o sentido literal do artigo supracitado, interpretação alcançada a partir da análise do artigo 112 do mesmo diploma legal.

Ressalta-se que a finalidade da indignidade sucessória é excluir da sucessão aqueles responsáveis por praticar atos reprováveis contra o autor da herança, como uma forma de punição. Partindo dessa conclusão, os estudiosos afirmam ser plausível excluir da sucessão condutas gravosas tais como as previstas expressamente no CC/2002, a fim de se alcançar a finalidade que o instituto da indignidade almeja (FARIAS; ROSENVALD, 2018). Nesta esteira, os autores afirmam:

[...] permite-se ao magistrado, em cada caso concreto, interpretar as hipóteses de cabimento da indignidade, [...] taxativamente previstas em lei, a partir de sua finalidade, admitindo, assim, causas de indignidade correspondentes a condutas que se mostrem assemelhadas com os tipos contemplados em lei, por conta de sua finalidade e natureza. Ou seja, é possível admitir condutas que, conquanto não previstas no dispositivo, apresentam a mesma finalidade daquelas previstas em lei.

Trata-se, portanto, de uma interpretação conforme a tipicidade finalística da norma.

Observe-se cuidadosamente: não significa que o rol seria meramente exemplificativo e, por conseguinte, o juiz não pode promover interpretação ampliativa. Somente lhe é possível interpretar os tipos contemplados em lei, buscando a gênese de sua finalidade, aferindo os valores que estão tutelados pela ordem jurídica para cada caso. (FARIAS; ROSENVALD, 2018, p.167)

A título de exemplo, pode-se citar o induzimento, o auxilio ou a instigação ao suicídio se equiparar ao homicídio, uma das hipóteses previstas para acarretar o reconhecimento da indignidade (PEREIRA, 2018). Dessa forma, o que se permite não é uma extensão ampla das hipóteses de enquadramento em indignidade, mas apenas uma melhor aplicação de tal instituto ao declarar indigno os herdeiros ou legatários que praticaram conduta com a mesma finalidade e tão gravosa quanto às previstas no artigo 1.814 do CC/2002 .

A PERDA DO PODER FAMILIAR COMO FORMA DE INDIGNIDADE SUCESSÓRIA: ADEQUAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO NORMATIVA

À luz dos temas analisados, é admissível a possibilidade de reconhecimento de outras condutas se enquadrarem no instituto da indignidade, em especial a destituição do poder familiar, tendo em vista a interpretação finalística da norma. Nesse sentido traz-se um trecho do pensamento de Dias (2008, p. 297-298):

É necessário reconhecer que a perda do poder familiar (CC, 1638) afasta o direito sucessório do pai com relação ao filho. Ainda que esta conclusão pareça óbvia, não está na lei. Não admitir isso leva à conclusão de que o rompimento do vínculo parental viria em benefício do genitor que não cumpriu com os seus deveres legais. O despropósito desta assertiva fica mais escancarado quando se afirma, como fazem alguns, que a extinção da autoridade parental afasta o dever de alimentos. Assim, o pai que perde o poder familiar não teria o dever de sustento, mas conservaria o direito de receber a herança do filho.

            Conforme expresso acima, o rompimento do vínculo parental, que ocorreu por atuação do genitor fora da conformidade com os ditames legais, não pode aproveitar-lhe futuramente. Sendo assim, impera reconhecer o afastamento de direitos sucessórios do pai, cujo poder familiar foi-lhe destituído, na herança deixada pelo filho. Tal conclusão ganha força ainda maior com o atual reconhecimento jurídico da importância do afeto nas relações familiares e com os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção integral e do melhor interesse da criança.

            Mostra-se relevante o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre a possibilidade de a destituição do poder familiar ensejar a indignidade sucessória:

AÇÃO DE INDIGNIDADE – DESERDAÇÃO DE ASCENDENTE – Pedido de exclusão da sucessão da genitora do falecido – De cujus que era interditado, tendo como curador, seu irmão – Destituição do poder familiar da genitora averbada na certidão de nascimento – Genitora que não cumpriu seu dever de amparo, sustento, não somente financeiro, mas psicológico, afetivo e física – Desamparo do filho ou neto com deficiência metal ou grave enfermidade – Aplicação do artigo 1814, 1815 e 1.963, IV do Código Civil – Hipótese de declaração de indignidade – Ausência de deserdação por testamento – Autor da herança civilmente incapaz que não poderia dispor através de testamento sobre seus bens – Hipótese afeta à causa de indignidade – Exclusão de sucessão da herança por sentença judicial – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO. (BRASIL, 2018)

O voto do relator Paulo Alcides Amaral Salles versa ainda sobre a estranheza que causa a pretensão da recorrente em se imisquir nos bens do filho que abandonou, pois vai de encontro ao próprio fundamento do direito à herança, que não é nada mais que a exteriorização da presumida vontade do falecido de transferir seus bens devido ao natural vínculo de afetividade normalmente prevalecente entre os membros da mesma família (BRASIL, 2018).

Assim, infere-se que a jurisprudência reconhece a influência do afeto também no direito sucessório, no mesmo sentido da doutrina, e ainda, a perda do poder pátrio como causa assemelhável às causas de indignidade. No caso, tornou-se dispensável a sentença de indignidade pois a apelante não prestou a devida assistência ao filho incapaz quando esse era vivo, sendo reputada indigna pelo lavramento da sua destituição do poder familiar na certidão de nascimento do filho, posto que não havia como operar-se a deserdação pela ausência de testamento.

Nessa esteia de renovação do instituto, está em tramitação o Projeto de Lei do Senado nº 118 de 2010, que visa alterações no capítulos V e X do Livro V do Título I do CC/2002, especialmente nos arts. 1.814 a 1.818 e 1.961 a 1.965. O Projeto de Lei foi proposto pela senadora Maria do Carmo Alves (Democratas, Sergipe) e largamente influenciado pela dissertação de mestrado de Carlos Eduardo Minozzo Poletto, apresentada em 2010 (BRASIL, 2010). Tal projeto gerou o Projeto de Lei nº 867, de 2011, em tramitação na Câmara dos Deputados. Ambos visam uma maior adequação do instituto jurídico da indignidade com a realidade fática e social atual. Dentre as propostas de alteração nos artigos sobre indignidade, merece atenção a proposta de alteração do art. 1.814, III, o qual ao versar sobre as hipóteses de indignidade ficaria mais abrangente. A redação se tornaria a seguinte:

Art. 1.814. Fica impedido de suceder, direta ou indiretamente, por indignidade, aquele que: I – na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à vida ou à dignidade sexual do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro ou parente, por consanguinidade ou afinidade, até o segundo grau; II – na condição de autor, coautor ou partícipe, tenha praticado ou tentado praticar, dolosamente, qualquer ato que importe em ofensa à honra, à integridade física, à liberdade ou ao patrimônio do autor da herança; III – sem justa causa, tenha abandonado ou desamparado o autor da herança, especialmente aquele que, tendo conhecimento da paternidade ou maternidade do filho, não a tenha reconhecido voluntariamente durante a menoridade civil; IV – por violência ou qualquer meio fraudulento, inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade, furtar, roubar, destruir, ocultar, falsificar ou alterar o testamento ou codicilo do falecido, incorrendo na mesma pena aquele que, mesmo não tendo sido o autor direto ou indireto de qualquer desses atos, fizer uso consciente do documento viciado. Parágrafo único. Para efeito do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, incluem-se entre os atos suscetíveis de gerar declaração de indignidade quaisquer delitos dos quais tenham resultado a morte ou a restrição à liberdade do autor da herança ou de seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. (BRASIL, 2011a, p. 2)

O projeto de lei propõe também alteração quanto à forma de declaração da indignidade, com modificações no art. 1.815, que poderia ser feita por não somente por sentença, mas também por anterior pronunciamento judicial  definitivo,  cível  ou  criminal,  que  já tenha expressamente reconhecido a prática da conduta indigna, bastando, nesses casos, a juntada aos autos do inventário dessas novas formas de comprovação. Os autores Fonseca; Martins; Ajafre (2016) comentam no sentido de ser a alteração auspiciosa, pois observa os princípios constitucionais da economia e da celeridade processuais.

Nota-se a existência de anseio social e jurídico para que ocorra a modificação da forma como é aplicada a indignidade, seja por julgados progressistas acerca do tema, seja por propostas legislativas. A observação de Poletto (BRASIL, 2010), no sentido de a legislação encontrar-se defasada, por ter o CC/2002 meramente reproduzido os dispositivos que tratavam do tema presentes no Código Civil de 1973 (CC/1973), é interpretada por Manfio (2015) o qual acrescenta que a legislação é fundada em pensamentos patrimonialistas romanos arcaicos, fato agravado pela impossibilidade de interpretação extensiva do instituto, conforme já examinado.

Manfio (2015) afirma ainda que tais situações levam à aplicação do direito sucessório de forma inaceitável, na qual graves ilícitos civis passam despercebidos pelos institutos dormentes da indignidade e da deserdação.

Logo, em reconhecimento aos princípios do direito, a perda do poder familiar deve ser acolhida como causa de indignidade, tanto pela jurisprudência, quanto por eventual mudança normativa, visando a adequação das leis à justiça esperada delas.       

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a realização do estudo, concluiu que o dever-ser do direito tem a incumbência de buscar se adequar à realidade fática. O ordenamento ressalta os princípios do afeto e melhor interesse do menor, ademais, o poder-dever dos pais para com os filhos resta incontroverso. Dessa forma, o afeto se torna o grande norteador do Direito de Família e consequentemente do Direito das Sucessões, que também presume o afeto existente entre sucessor e sucedido.

Através da pesquisa dos institutos da indgnidade sucessória e do poder familiar, é questionável o não reconhecimento como indignos os pais que, devido à prática de alguma das condutas reprováveis previstas no rol do artigo 1.638 do CC/2002, perderam o poder familiar.

Ressalta-se que o Direito das Sucessões busca trazer benefícios patrimoniais às pessoas com certo grau de proximidade e afeto em relação ao de cujus, ainda que presumidos. Dessa forma, não seria justo beneficiar aqueles que não deram a devida atenção, carinho e cuidado ao autor da herança em um dos momentos da vida em que mais se faz necessária a presença dos pais, ou seja, durante sua menor idade e, como forma de punição, sofreram a perda do poder familiar, a menos que o falecido tanha os perdoado de forma expressa nos moldes do artigo 1.818 do CC/2002.

  Logo, constata-se que a legislação sucessória se mostra omissa em relação à possibilidade abordar a perda do poder familiar como causa de reconhecimento de indignidade sucessória, apesar de ser uma das mais claras rupturas do vínculo de afeto. Dessa forma, seria plausível, em atendimento ao intuito do legislador e a interpretação conforme tipicidade finalística da norma, admitir a perda do poder familiar como apta a gerar a indignidade sucessória.

   Assim sendo, são necessárias mudanças na lei e na jurisprudência para moldar a norma à realidade fática. Pois, apesar da lei não dispor dessa forma, os pais que tiveram seu poder familiar destituído devem ser excluídos da sucessão. Há dois caminhos possíveis para tal evolução.  O primeiro seria uma interpretação de não taxatividade do art. 1.814 do CC/2002, por adequação no entendimento dos tribunais superiores, que poderiam dispor novas hipóteses análogas às existentes. A segunda seria mudança na própria legislação, sem que fosse necessário deixar de interpretar a legislação de forma taxativa frente às novas disposições, já existindo projetos de lei em tramitação nesse sentido.

REFERÊNCIAS

                                       

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