INTRODUÇÃO
Diferente do que ocorria nos tempos passados, a família de hoje, institucionalizada pelo Estado, tem como objetivo o bem estar dos integrantes que a compõe, os quais são reunidos pelo pilar da efetividade.
Nessa mesma linha constitui-se o instituto da adoção, de modo que compete ao Estado, após observados todos os requisitos legais por parte do pretendente à adoção, inserir o infante em um ambiente familiar homogêneo e afetivo.
Nesse compasso, será colacionado alguns dos basilares princípios do direito de família, os quais, por obviedade servem como palco a entidade familiar como um todo, mas que neste trabalho serão abordados tendo como fulcro o instituto da adoção.
No último capítulo, o artigo terá como fim explanar a família monoparental, instituto que, apesar de antigo, juridicamente fora timbrado somente pela Constituição Federal de 1988, possibilitando o amparo constitucional aos novos modelos familiares, a exemplo da adoção monoparental, tema objeto desse singelo estudo.
1. DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Antes de adentrar propriamente na discussão em torno do conceito, importante frisar que “o conceito de família não é fixo, alterando-se conforme o tempo e o local. Não há uma definição de família que possa ser utilizada para qualquer país, em qualquer época”. (COLUCCI, 2014).
Assim, na segunda metade do século XX assistiu-se a um processo sem precedentes de mudanças na história do pensamento e da técnica, que levaram a uma alteração paradigmática no modo de se pensar a sociedade e suas instituições. Nesse sentido:
Em época de tão difícil definição e delimitação, conceituar família se tornou o grande desafio. Diversos estudiosos, pertencentes às mais distintas áreas do saber, se debruçam sobre o tema, buscando entender e delimitar essa que continua sendo a célula básica da sociedade, merecedora de toda a proteção Estatal, mas que se apresenta pluriforme, com variados arranjos e configurações. (PAULO, 2011).
Nessa vereda, na contemporaneidade houve considerável “mudança dos costumes, seus valores se modificam, passando a sua gênese a estar mais fincada no afeto e na valorização da dignidade da pessoa humana, observadas as peculiaridades que envolvem o ser individualmente considerado”. (MALUF, 2010).
Nos ensinamentos de Luís Roberto Barroso:
Como já foi adiantado, o conceito de família tem sofrido importantes mudanças. A constitucionalização do direito deslocou a ênfase do instituto para os aspectos existenciais, em substituição às questões patrimoniais. Mais importante ainda é a caracterização que tem sido feita da família como meio de promoção – ambiente privilegiado – para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e não mais como um fim em si mesmo ou um mero símbolo de tradição. A família é um fenômeno sócio-cultural institucionalizado pelo Direito. Refletindo fatores psíquicos, materializados no âmbito da afetividade e da sexualidade, o tratamento dispensado pelo direito à família precisa acompanhar as transformações que têm lugar na sociedade. Para além da família formada pelo casamento, reunindo homem, mulher e filhos, o direito vem progressivamente reconhecendo novas modalidades de entidade familiar. O desafio hoje apresentado ao direito de família é incorporar o pluralismo e corresponder aos objetivos que lhe são confiados. (BARROSO, 2006).
Nesse compasso, destacam-se alguns fatores que contribuíram à transformação do instituto em estudo, dentre eles “a independência econômica da mulher, a igualdade e emancipação dos filhos, o divórcio, o controle de natalidade, a reprodução assistida, a reciprocidade alimentar, a afetividade, a autenticidade, entre outros”. (MALUF, 2010). Sublinha-se também, “as transformações tecnológicas, econômicas e políticas como fatores que exercem influência na estrutura das famílias”. (BARBOSA, 2013).
Outros elementos que merecem destaque no que toca os novos modelos das estruturas familiares são:
A reivindicação da igualdade, o direito à liberdade sexual, o fim do padrão moral da virgindade, a abolição da autoridade exclusiva do homem dentro da família, a igualdade de direitos políticos e civis, incluindo mudanças na legislação familiar e trabalhista, levaram a família gradativamente a se reorganizar em função dos novos padrões. (BARBOSA, 2013).
Além disso, a equiparação constitucional dos casais homoafetivos, seja pela união estável ou pelo casamento, demarca o definitivo alargamento do conceito de como entidade familiar na esfera jurídica.
Dessa maneira, há na contemporaneidade uma desconstrução, uma desapropriação e uma dessacralização do pensar e que especificamente no que tange à formação da família, esta deixou de fundar-se na conveniência, passando a valorizar a verdade, a afetividade; enfim, alterando-se o sentido da vida. (MALUF, 2010).
Pode-se entender, assim, a família contemporânea como aquela que faz surgir novas formas de sentido, oriundo das transformações históricas e ideológicas que sofreu.
Assim, compreende-se a família como um “conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados”. (RIZZARDO, 2004).
2. CONCEITO DE ADOÇÃO
Carlos Roberto Gonçalves preleciona que, por uma fictio iuris, a adoção procura imitar a natureza (adoptio naturam imatatur). Por essa razão, é inadmissível que uma pessoa seja adotada, sucessiva ou simultaneamente, por duas ou mais pessoas, exceto se forem casados ou vivam em união estável. Assim, tal vedação tem por fim evitar o conflito no poder familiar. (GONÇALVES, 2012).
Sobre o instituto da adoção, Sílvio de Salvo Venosa ensina:
A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva, de forma que o ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente do vínculo biológico. (VENOSA, 2013)
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz o define como:
Ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. (DINIZ, 2014).
Desta feita, a adoção é um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante e adotado um liame legal de paternidade/maternidade e filiação, sendo de caráter definitivo e irrevogável para todos os efeitos legais, uma vez que a adoção desvincula definitivamente o adotado aos pais de sangue, salvo no tocante aos impedimentos para o casamento. (DINIZ, 2014).
Portanto, em consonância com o art. 39, § 1º e 2ª parte, do ECA, por ser irrevogável, só deverá ser considerada essa medida quando tiverem sido esgotados todos os recursos na manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa.
De acordo com o art. 25, § 1º do ECA, entende-se por família extensa “aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos, com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividades.”
Outrossim, a adoção plena insere o infante em tudo e por tudo na família do adotante, conferindo-lhe a mesma posição da relação biológica, não se admitindo, portanto, qualquer distinção. Com efeito, “mesmo que os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, tendo os mesmos deveres e direitos, inclusive sucessórios, está proibida qualquer distinções discriminatórias, relativas à filiação”. (DINIZ, 2014).
Importante consignar que o uso da terminologia “adoção plena” advém da época romana, cujo intuito era justamente fazer com que o menor adotado, irrevogavelmente e para todos os efeitos legais, torna-se filho do adotante, distinguindo-se da adoção simples que cabia tão somente aos maiores. Entretanto, no atual sistema jurídico não há mais essa classificação, embora a terminologia adoção plena tenha permanecido. (DINIZ, 2014).
A discussão sociológica em torno do tema é inevitável, visto que atende aos anseios de uma sociedade que possui muitas crianças em estado de abandono e carência, de modo que acaba por ser, não só dever, como também interesse do Estado que insira o infante que encontra-se nessas condições em um ambiente familiar homogêneo e afetivo. (VENOSA, 2013).
Nesse compasso, Maria Helena Diniz salienta que trata-se de:
[...] uma medida de proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado. (DINIZ, 2014).
Com efeito, tem-se que o enfoque moderno da adoção é justamente proporcionar o bem-estar do adotado em face, inclusive, do interesse do adotante, de maneira que “a adoção, vista como um fenômeno de amor, afeto e desprendimento, deve ser incentivada pela lei.” (VENOSA, 2013).
Assim, a adoção é um ato jurídico que estabelece laços de filiação legal independentemente dos laços consanguíneos.
3. DOS REQUISITOS PARA ADOÇÃO
São necessários o preenchimento de alguns requisitos para que a adoção ganhe corpo. Nesse compasso, a primeira exigência legal é que o adotante seja maior de 18 anos independente do estado civil.
Com efeito, tratando-se de ato jurídico, não pode adotar aquele indivíduo que não seja absolutamente capaz como, por exemplo, os que não tenham discernimento para a prática desse ato, os ébrios habituais e os exepcionais sem desenvolvimento mental completo. Isto porque, a adoção pressupõe a inserção da criança ou adolescente em ambiente familiar saudável, capaz de propiciar o seu desenvolvimento humano. (GONÇALVES, 2012).
De outra sorte, pessoas solteiras, viúvas ou que vivem em união estável também podem adotar:
Para que o cônjuge ou companheiro também possa adotar, conjuntamente, com o outro, é necessário que fique comprovada a “estabilidade da família”, ou seja, que o casal tenha um lar onde reina a harmonia no relacionamento e exista segurança material. (GONÇALVES, 2012).
Nos ditames do § 4º, do art. 42 do ECA, os divorciados, os separados judicialmente e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, com a ressalva que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período em que coabitavam e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e efetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Maria Helena Diniz explica que tutor ou curador poderão adotar seu tutelado ou curatelado se prestarem judicialmente contas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público, e saldarem o seu alcance, se houver, bem como fizerem inventário e pedirem exoneração do múnus público. (DINIZ, 2014).
Tal preceito tem por objetivo proteger os interesses do tutelado, ou dos filhos do interditado, visando resguardar possíveis irregularidades por parte do tutor ou curador.
Assim, “decorre daí a proibição daquele que, ao administrar os bens do tutelado, busca a concessão da medida para escapar ao seu dever de prestar contas, acobertando irregularidades para livrar-se dos débitos de sua gestão”. (PEREIRA, 2014).
Do mesmo modo, estão legitimados a adotar crianças maiores de 3 anos e adolescentes os detentores da guarda legal, se domiciliados no Brasil e se o lapso de convivência comprovar a fixação de laços e afinidade e afetividade ou não seja constada má-fe. (DINIZ, 2014).
O segundo requisito é a diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado, pois nos moldes do art. 42, § 3º do ECA, deverá ser de pelo menos 16 anos, sendo “imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar” (DINIZ, 2014).
Tal requisito reside no fundamento de que ao exigir a diferença de 16 anos o legislador está:
Imitando a filiação bilógica, e propiciando autoridade e respeito. Essa diferença etária existe no pressuposto de certo condicionamento hierárquico entre adotante e adotado, no que, aliás, usa-se por parâmetro a circunstância de que a idade núbil é também de dezesseis anos, e, assim, assemelha-se o parentesco civil à relação de paternidade biológica. (PEREIRA, 2014).
O terceiro requisito é que o interessando esteja devidamente inscrito em cadastro nacional e estadual habilitado à adoção. (DINIZ, 2014). Todavia, conforme os ditames da Lei Nacional de Adoção, os adotantes estão dispensados da habilitação em três hipóteses:
I – se tratar de pedido de adoção unilateral; II – se for formulada por parente com o qual a criança ou o adolescente mantenha vínculo de afinidade e afetividade; III – quando oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas no arts. 237 ou 238 do ECA (§ 13 do art. 50 do ECA).
O quarto requisito diz respeito ao consentimento do adotante, do adotado e dos seus pais biológicos, ressalvada a hipótese em que o adotado seja menor de 12 anos, já que neste caso deverá haver apenas a anuência dos seus representantes legais. (DINIZ, 2014). Nessa esteira, de acordo com o art. 28, § 2º, do ECA, quando contar 12 anos ou mais, deverá ser colhida em audiência a sua manifestação quanto a concordância na presença do juiz e do representante do Ministério Público.
Nessa oitiva, será “respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações de qualquer medida”, conforme disposto no art. 28, § 1º, do ECA.
Quanto aos pais biológicos, também serão ouvidos em procedimento próprio e autônomo com o fulcro de destituir o poder familiar e anuir com a referida adoção. (DINIZ, 2014). Entretanto, em algumas situações, o legislador dispensou a anuência dos pais:
O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente se seus pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar (art. 45, § 1º, da lei 8.069/90). Não haverá, portanto, necessidade do consentimento do representante legal nem do menor, se provar que se trata de infante que se encontra em situação de risco, por não ter meios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo maus-tratos, ou abandonado, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos e esgotadas as buscas, ou tenham perdido o pode familiar, sem nomeação de tutor. Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, ou cujos pais fora inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou assistirá, nomeando o juiz competente de um curador ad hoc.(DINIZ, 2014).
O quinto requisito é o que realmente caracteriza a adoção à luz da moderna doutrina: a afinidade e a afetividade. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira:
A afinidade, no caso, não se traduz pelo conceito do art. 1.595 do Código Civil como parentesco civil decorrente do casamento e da união estável. O referido texto legal traz como identificação e estabilidade afetiva no relacionamento com a criança ou adolescente, bem como compromisso e responsabilidade na convivência familiar. Identifica também a afetividade como um liame de ordem civil que pode ser presumido, mesmo quando este faltar na realidade das relações. (PEREIRA, 2014).
O sexto requisito se presta a efetivar juridicamente a adoção, já que a intervenção judicial é necessária.
Nesse diapasão, à luz do art. 148, caput, III do ECA, aos incapazes a competência é absoluta do Juiz da Infância e da Juventude, independente das condições jurídicas da criança e do adolescente e não admitindo-se nenhuma exceção, inclusive no que toca aos incidentes, ou seja, “a destituição do poder familiar, pedido de guarda, algum procedimento cautelar, pedido de assistência simples.” (PEREIRA, 2014).
4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO INSTITUTO DA ADOÇÃO
Portadores de dimensões ética e política, os princípios, sejam eles expressos ou implícitos, exigem um esforço muito maior que a mera aplicação das regras, haja vista que em razão do grau de abstração, podem ser aplicados a uma gama de hipóteses concretas.
Nessa esteira, como já foi dito, as mudanças experimentadas no bojo da família contemporânea culminaram em importantes alterações no ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que delinearam-se novos paradigmas em razão dos novos modelos de família, centrados, principalmente, na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, visando à realização integral de seus membros e, sobretudo, ultrapassando a primazia dos laços sanguíneos e patrimoniais em prol do vínculo afetivo. (PEREIRA, 2014).
Deste modo, serão abordados esses e outros princípios que se espraiam pelo ordenamento jurídico brasileiro com o fulcro de dar legitimidade aos novos modelos de família, observando-se que “os direitos e garantias fundamentais, agora, gozam, de acordo com o art. 5°, §1°, da Constituição Federal de 1988, de eficácia plena, isto é, tem força normativa, mecanismos próprios de coação e imperatividade”. (NETO, 2013).
Com efeito, “um dos maiores avanços do direito brasileiro, principalmente após a Constituição de 1988, é a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava”. (LÔBO, 2011).
4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
À luz do art. 1º, inciso III da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil configurando o Estado Democrático de Direito.
Na contemporaneidade, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana assumiu posto de macroprincípio constitucional:
Em verdade, cuida-se de princípio cuja conceituação, de tão extensa, deve ser evitada, sob pena de se limitar o seu campo de incidência, sendo certo, contudo, que como macroprincípio, nunca poderá sofrer qualquer tipo de relativização, mas apenas a dos subprincípios que compõem o seu conteúdo. (PEREIRA, 2014).
É, portanto, “um valor-guia da ordem jurídica, um valor jurídico fundamental da comunidade”. (SARLET, 2009). “Assim, se pensássemos em uma pirâmide de princípios regentes da ordem jurídica brasileira, em primeira posição estaria a dignidade humana”. (COLUCCI, 2014).
Ademais, funciona como atributo de toda pessoa natural, é um elemento fundamental para a ordem jurídica, pois é condição prévia para o reconhecimento de todos os demais direitos e garantias fundamentais. É fundado no respeito mútuo entre os seres humanos e funciona como condição mínima de existência para todas as ideias sociais.
Assim, sendo estruturante para todo o ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana adverte que a legislação observe e respeite o desenvolvimento, bem como todas as condições dos indivíduos.
Portanto, não há de se falar em Estado Democrático de Direito se a dignidade da pessoa humana não for o próprio fim do Estado, razão pela qual este deverá empreender esforços para persegui-lo. Nesse sentido:
O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. (SARLET, 2009).
Desta maneira, ainda que seja característica do Estado Democrático de Direito, não se pode perder de vista que a dignidade de um indivíduo é atributo intrínseco, ou seja, está com ele a partir de seu nascimento, inclusive antes do Estado, já que a dignidade é essência do ser humano.
Nessa toada, fica demonstrado o caráter de vinculação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, haja vista que, apesar de este princípio ter sido instituído pela Carta Constitucional na qualidade de princípio e valor fundamental estruturante de todo o ordenamento jurídico, sua concretização se dará a partir da garantia dos direitos fundamentais. (GARIGHAN, 2012).
Com efeito, apresentando-se como direito fundamental, além de um princípio norteador da configuração do Estado, tem-se por certo que o princípio em análise descortina-se como alicerce para o maior desempenho estatal no cuidado das crianças e adolescentes. Nesse sentido:
A proteção a ser dada a crianças e adolescentes nesta fase peculiar de seu desenvolvimento visa que eles passem de incapazes a adultos capazes de se sustentarem e realizarem adequadamente sua função na sociedade. Deve-se ressaltar que, a cada dia, cada criança e cada adolescente caminham na direção de sua plena capacidade, sendo que, conforme se desenvolvem, devem passar a participar de forma mais ativa das decisões sobre suas vidas. (COLUCCI, 2014).
Daí a importância de se assegurar a todas as pessoas, inclusive aos que esperam para ser adotados e aqueles que já o foram, condições básicas que garantam à sua vida, liberdade, integridade física e moral, atribuindo a eles a garantia dos direitos fundamentais e as proteções que lhes são inerentes.
Assim, constitui-se como “base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente”. (DINIZ, 2014).
Portanto, “em caso de conflitos envolvendo a dignidade humana de um adulto e a dignidade humana de uma criança e um adolescente, é a destes últimos que prevalecerá, e isso exatamente pelo princípio do melhor interesse” (COLUCCI, 2014), o qual será abordado mais adiante.
4.2 Princípio da Igualdade entre os filhos
Resultado de efetiva conquista da Doutrina e da Jurisprudência, a Constituição Federal de 1988, por meio da substituição dos modelos tradicionais de família e pelo reconhecimento jurídico de uma pluralidade de entidades familiares, reconheceu-se a equiparação dos filhos. (PEIREIRA, 2014).
Melhor explicando, “a família tradicional só concebia como filho “legítimo” aquele que decorresse do casamento, havendo outras qualificações discriminatórias na antiga legislação civil”. (PEIREIRA, 2014). Assim, “o Direito Brasileiro aboliu a figura da família legítima, que consistia na figura da família matrimonializada – aproximando-se ainda mais do ideal de igualdade”. (NETO, 2013).
Destarte, disciplina o art. 227, § 6º que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. No mesmo sentido, reproduz o art. 1.596 do Código Civil Brasileiro o que preceitua da Carta Magna.
Nessa seara, são destacados quatro pontos a respeito desse princípio:
a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; c) proíbe que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e d) veda designações discriminatórias relativas à filiação. (DINIZ, 2014).
Nesse diapasão, não há de se falar em hierarquia ou distinção entre os filhos havidos fora ou dentro do matrimônio, inclusive no tocante aos filhos constituídos por meio do instituto da adoção.
4.3 Princípio do Melhor Interesse
O Princípio do Melhor Interesse se originou na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, acarretando a denominada doutrina da proteção integral. (COLUCCI, 2014).
Por sua vez, nota-se que ele não está expresso na Constituição Federal, todavia, a partir da conjuntura de outros princípios e regras, é possível identificá-lo na Lei Maior.
Nesse sentido, Camila Fernanda Pinsinato Colucci explica:
Com o advento do ECA (Lei n. 8.069/90), altera-se totalmente o paradigma, passando crianças e adolescentes a serem vistos como sujeitos de direito, passíveis da mais ampla proteção e assistência, condizentes com sua condição de pessoas em formação. Assim, o princípio do melhor interesse surge para reforçar essa proteção, tutelando a infância e a juventude mais amplamente. (COLUCCI, 2014).
Desta feita, “deve ser reconhecido como pilar fundamental do Direito de Família contemporâneo”. (PEREIRA, 2014), tratando-se de um princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador da norma, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras. Assim:
O melhor interesse deve ser o princípio norteador de toda política voltada para a infância e adolescência. Deve ele ser considerado quando da feitura de leis, quando de sua execução, quando da formulação de políticas públicas. Tal princípio vai mais além, devendo ser utilizado também em casos de conflitos entre interesses de crianças e de terceiras pessoas. (COLUCCI, 2014).
Nessa seara, além de servir como diretriz solucionadora dos conflitos que permeiam o núcleo familiar em relação à criança e adolescente, o princípio em estudo também deve ter como objetivo o integral desenvolvimento da personalidade dos infantes envolvidos. (DINIZ, 2014).
Em outras palavras:
Seu estudo também se remonta ao despojar da função econômica da família para a função afetiva. Enfatiza a preocupação com a criança e o adolescente que vivenciam processo de amadurecimento e formação de suas personalidades, o que impulsiona o Direito a privilegiar seus interesses. (PEREIRA, 2014).
Com efeito, “sua implantação não pode se resumir a sugestões ou referência; deve ser a premissa em todas as ações concernentes à criança e do adolescente”. (PEREIRA, 2014).
Nesse diapasão, é muito comum a jurisprudência se valer do princípio do melhor interesse nas questões que envolvem:
[...]guarda e direito de visitação, a partir da premissa de que não se discute o direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas, sobretudo o direito da criança a uma estrutura familiar que lhe dê segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado e alimentos, buscando soluções que não se resultem prejudiciais à pessoa em condições peculiar de desenvolvimento. (PEREIRA, 2014).
Do mesmo modo, o instituto da adoção é investido de tal princípio, priorizando os laços afetivos entre a criança e os postulantes em face do sanguíneo, se ficar comprovado o melhor interesse do menor.
4.4 Princípio do Pluralismo Familiar
A normativa constitucional de 1988 adotou o modelo da pluralidade das entidades familiares. Nesse sentido, há na Constituição, no art. 226, menção a três tipos de entidades familiares, a saber: a família oriunda do casamento, do companheirismo e a família monoparental.
Entretanto, “não são os únicos tipos de família possíveis e tutelados pela Carta Magna, devendo tal norma não ser interpretada de forma restritiva, mas, sim, com vistas a possibilitar a inclusão de outras entidades familiares que se encontram implícitas no texto”. (NETO, 2013).
O referido princípio visa derrubar a orientação jurídica outrora apadrinhada, já que a legislação anterior a Constituição Federal de 1988 somente dava proteção jurídica às famílias constituídas pelo casamento.
Assim, “ao suprimir tal expressão na CF/88, o legislador, notadamente, dá guarida a todo tipo de entidade familiar, inclusive as famílias formadas por pessoas do mesmo sexo.” (NETO, 2013).
Nesse compasso, “o principio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento, pelo Estado, da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (DIAS, 2010).
Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo, estão protegidas pela Constituição Federal, aqueles arranjos familiares que sejam composto de a) afetividade, b) estabilidade e c) ostensibilidade. (LÔBO, 2002).
Nesse contexto, as entidades familiares explícitas na Constituição são meramente exemplificativas, de modo que as demais configurações familiares são abarcadas pelo caput do art. 226 no conceito de família. (NETO, 2013).
4.5 Princípio Jurídico da Afetividade
Caio Mário da Silva Pereira explica que “em que pese não está positivado no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, § 2º, CF)”. (PEIREIRA, 2014).
Nesse sentido, este princípio é “corolário do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”. (DINIZ, 2014).
Desta feita, Caio Mário da Silva Pereira elucida:
Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade humana [...] decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado [...] Essa é a verdadeira diretriz prelecionada pelo princípio da afetividade. (PEREIRA, 2010).
Ademais, Paulo Luiz Netto Lôbo colaciona que “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue.” (LÔBO, 2003).
No mesmo sentido, “não é apenas o mero vínculo biológico que une pais e filhos. O vínculo afetivo e social é o predominante nas relações familiares”. (NETO, 2013).
Desta feita, “fundamenta o direito de famílias nas relações socioafetivas, em detrimento das considerações patrimoniais e biológicas”. (NETO, 2013).
A família contemporânea não se justifica sem que o afeto exista, pois este é elemento formador e estruturador da entidade familiar, de modo que o princípio da afetividade, além de dar origem aos relacionamentos que geram relações jurídicas, tem a força de aproximar as pessoas.
5. FAMÍLIA MONOPARENTAL
Dentre outras situações, o divórcio possibilitou aos indivíduos a rompimento da família dita como tradicional, permitindo que esses indivíduos vivam apenas com sua prole. Além disso, a ciência possibilitou outros meios de gerar filhos que não dependem diretamente de um ou de dois genitores. (RIOS JÚNIOR, 2011). De outra sorte:
Pode-se inferir que a família monoparental sempre existiu, pois a filiação concubinária, o abandono do lar por um dos cônjuges e mesmo a morte de um deles não são fenômenos do mundo moderno, podendo-se afirmar, categoricamente, que já existiam na antiguidade. Contudo, apesar da existência fática, no mundo jurídico, a família monoparental era relegada à marginalidade, ou seja, não existia. (BRAIDO, 2006).
Em outras palavras, “no cenário monoparental, há um ascendente (biológico ou não), sendo a ele atribuídas todas as responsabilidades legais, sintetizadas no poder familiar”. (ANDRIGHI, STJ - REsp 1281093 SP 2011/0201685-2).
Assim, a família monoparental configura-se de forma desvinculada da ideia de um casal e seus filhos, pois esta é formada pela presença e inter-relação da prole com apenas um dos seus genitores por diversas razões: viuvez, divórcio, separação judicial, adoção unilateral, não reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminação artificial (homóloga - após a morte do marido ou de mulher solteira; heteróloga - produção independente). (DINIZ, 2011).
A produção independente adquiriu um caráter eminentemente contemporâneo, quando deixou de ser encarada como vergonha para a família a gestação e a concepção do filho somente pela mãe, recebendo respaldo moral pela ideologia social dominante e previsão constitucional na Carta de 1988; deixando, assim, de ser considerada um tabu. Encontra-se a família monoparental elencada pela Constituição Federal no seu artigo 226 §4º.(MALUF, 2010).
Assim, quando a família é concebida por uma produção independente, a monoparentalidade é unilinear, ou seja, o parentesco ocorre por uma só linha de ascendência (MALUF, 2010).
Esse quadro é decorrente, principalmente, da emancipação da mulher, da sua consequente independência financeira, cultural, emocional e mesmo sexual que a outorgou direitos ínsitos de escolha em manter-se ou não em núcleos familiares falidos, ou mesmo de realizar, ainda que sozinha, a maternidade (MALUF, 2010).
Nessa esteira, essa situação também está relacionada a não subordinação do sexo feminino ao masculino, de maneira que não se dispõe mais a convivência em um modelo de família machista, enquadrada como “dona do lar”. (RIOS JÚNIOR, 2011).
Importante ressaltar que não é característica fundamental da família monoparental viver isolada, de modo que o fato do genitor morar na casa de parentes ou em casa própria não desconfigura o caráter monoparental da família. (RIOS JÚNIOR, 2011).
Desta feita, não é incomum que a psicóloga forense oriente o adotante, ainda que monoparental, quanto a proporcionar e partilhar com o filho o convívio com avós, tias, tios, primos, vizinhos, além de profissionais como médico, psicólogo e professor, à luz do que ocorre na filiação natural.
O ponto destacado acima é importante justamente porque as famílias monoparentais não estão isentas de desafios, ao contrário, muitas vezes terão de enfrentar jornadas dobradas e árduas de trabalho extra e intrafamiliar, motivo pelo qual criar uma rede de apoio com a assistência de parentes e amigos está em perfeita consonância com o conceito de família estendida.
Entretanto, as figuras de referência, apesar de importantes, não tem nenhum compromisso de filiação com a criança, que é de exclusividade do pai ou mãe. (SAMPAIO, 2016).
5.1 ADOÇÃO MONOPARENTAL
A família é o melhor meio de se prolatar os ensinamentos que tornem as crianças aptas a viver em sociedade, já que é nela que a criança passa seu maior tempo e os momentos mais marcantes de sua vida, daí, a valorização do laço afetivo em face do sanguíneo, já que o afeto é a base da família contemporânea.
Como visto alhures, a Constituição Federal prevê no § 4º do art. 226 que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Ademais, está previsto no caput art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”.
Assim, “a família monoparental não é dotada de um estatuto próprio, com deveres específicos, sendo-lhe aplicáveis as regras do direito de família, atinentes às relações de parentesco em geral”. (LÔBO, 2011)
A adoção unilateral, para além de ser um direito do adotante, também deverá atender ao princípio do melhor interesse, pois uma vez admitida, dá ao adotado o direito de possuir uma família, um lar, com o resguardo dos interesses eventuais da família biológica. (ADRIANA, 2010).
Apesar do amparo legal, essa unidade familiar encontra muitos preconceitos e tabus, onde as fantasias discorrem desfechos sem precedentes. Essa visão míope dessa estrutura familiar impossibilita, muitas vezes, que um adulto, com estabilidade financeira que resida em um ambiente adequado e saudável, seja capaz de promover o cuidado e o amor, adotando uma criança. (SAMPAIO, 2016).
Nesse sentido, ao se tratar de adoção unilateral, é importante que o julgador, bem como a sociedade, esteja despido de preconceitos inclusive no que tange à orientação sexual do adotante:
Quando um pai fica viúvo com uma filha pequena, o Estado não duvida de sua capacidade para cuidar dela por ser heterossexual e gostar de mulher. Desta forma, não deve ser questionada a aptidão do adotante conforme o sexo da criança pura e simplesmente por uma opção afetiva. Assim, preconceituosa a manifestação daqueles que defendem, por exemplo, adoção por homossexuais masculinos, apenas de meninas. Tal ofende diversos princípios ao mesmo tempo e, ainda, de forma caluniosa, insinua que um pai correria altos riscos de molestar um filho cujo sexo corresponde à sua preferência de relacionamento na esfera adulta. Também não tem cabimento permitir a adoção por postulante singular heterosexual, de adotandos somente do mesmo sexo, para evitar “futuros romances”. Essas proposições são totalmente descabidas e próprias de pessoas despreparadas. (JÜRGENS, 2009).
Nesse compasso, independente da orientação sexual do adotante, é importante não se perder de vista: a cidadania integral dos adotantes; a comprovação de um ambiente saudável, bem como a ausência de prejuízo aos adotados e, por fim, a evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. (ANDRIGHI, STJ - REsp 1281093 SP 2011/0201685-2).
Outrossim, por analogia e sempre com o fulcro de resguardar o melhor interesse da criança, o adotante solteiro terá direito em gozar de licença maternidade ou paternidade. Vejamos:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LICENÇA ADOTANTE. INÍCIO DO GOZO. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO AO SERVIDOR. MUDANÇA DO DIES A QUO. EQUIPARAÇÃO À LICENÇA MATERNIDADE. 120 DIAS E PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. RECURSO QUE SE DÁ PROVIMENTO.
[...] 4. O destinatário do direito a licença a adotante não é outro senão o adotado, e é exatamente por isso que independe do sexo do adotante 5. Noutro ponto, é corolário lógico, a partir da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, da isonomia de tratamento dispensado aos filhos legítimos, ilegítimos e adotados (art. 227, § 6º), bem como a mãe biológica e à mãe adotante, extensível ao pai solteiro adotante, que por sua vez concentra, numa só pessoa, a figura paterna e materna. Períodos de licenças diferenciados incontrovertidamente injustificados.6. Equiparação de períodos possível a partir da interpretação das normas de direito público de proteção da criança. 7. Tem o servidor público solteiro direito a licença adotante de 120 (cento e vinte) dias e mais a possibilidade de prorrogação por 60 (sessenta) dias, nos moldes traçados pelo Art. 207 da Lei nº 8.112 /90 c/c alínea a, inciso I, parágrafo 3º , do art. 2º do Decreto Federal nº 6.690 /08.8. Recurso que se dá provimento. (TRE-PA, RECURSO ADMINISTRATIVO - RA 4588 PA).
Nessa estrada, respeitando a idade mínima são aptos a constituir uma família aquele homem ou mulher que se conectem afetivamente ao filho, independentemente do estado civil do adotante, dando corpo a uma relação de respeito e de carinho entre pai ou mãe, e filho, sendo atribuída a tal família a qualidade de monoparentalidade. (RIOS JÚNIOR, 2011).
CONCLUSÕES
Com a quebra de paradigmas religiosos e morais admite-se, principalmente por força da jurisprudência, outras configurações familiares que não somente aqueles expressamente previstos no art. 226 da Constituição Federal.
Já no que toca ao instituto da adoção, salienta-se que este tem regulamentação própria, abarcando além do Estatuto da Criança e do Adolescente, princípios oriundos do Direito de Família, previstos, sobretudo, na Constituição Federal de 1988.
Ao longo desse artigo, foi possível perceber que o alargamento do conceito de família principalmente por conta das constantes modificações experimentadas pela sociedade.
Nessa conjuntura, o Estado chancelou a família monoparental que, apesar de ser milenar, ganhou amplitude e proteção jurídica visto que além da viuvez ou do abandono por um dos país, agora também se revela pela inseminação artificial e pela adoção.
Nessa estrada, a família contemporânea está assentada, principalmente, na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, visando à realização integral de seus membros e, sobretudo, ultrapassando a primazia dos laços sanguíneos e patrimoniais em prol do vínculo afetivo.
Com efeito, os princípios da afetividade, do melhor interesse e do pluralismo servem como pano de fundo para legitimar a adoção, visto que o afeto e o bem estar da criança ou adolescente são o centralizadores para empregar concretude a este nobre instituto, já que na adoção, o amor e um ambiente digno oferecido ao infante, além do preenchimento dos requisitos legais, são capazes de inserir crianças e adolescentes em uma família movida pela reciprocidade e solidariedade.
Por derradeiro, a despeito do princípio da afetividade e do melhor interesse, o julgador e toda a sociedade, deverão estar livres de preconceitos justamente para fazer com que cada vez mais, menos crianças e adolescentes sofram aguardando para serem adotados. Dessa feita, a orientação sexual, o status social ou a singularidade do individuo, não pode servir como estigma social e fator impeditivo para concessão da adoção.
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