RESUMO
O Direito Administrativo Disciplinar Militar é um ramo do Direito Administrativo ainda não explorado suficientemente pela doutrina brasileira e que utiliza princípios inerentes à administração pública para que funcione de forma normal, possuindo semelhança com o processo penal, que também possui suas particularidades, assim como o processo civil. O trâmite administrativo é gerado pela transgressão disciplinar, uma infração culpável, que fere a disciplina e a hierarquia militar, fundamentos das instituições militares, portanto, para que seja configurada, necessária a existência de indícios de autoria e materialidade, elementos sem os quais o fato imputado ao militar será atípico. Dessa forma, esse estudo teve por objetivo investigar se existem métodos alternativos de sanção disciplinar quando da transgressão disciplinar praticada por militar e se tais métodos são eficientes, por meio de uma pesquisa exploratório-descritiva, de abordagem qualitativa e uma pesquisa bibliográfica sobre o tema. Concluiu-se que a Arbitragem e o Ajustamento de Conduta, são as equivalentes jurisdicionais que podem substituir as sanções administrativas restritivas de liberdade aplicadas ao Direito Administrativo Disciplinar Militar, pelo cunho moral que as envolve, bem como por serem mais rápidas e mais eficazes no resgate da dignidade do infrator.
PALAVRAS-CHAVES: Transgressão disciplinar. Hierarquia. Direito administrativo disciplinar.
ABSTRACT
The Administrative Disciplinary Military Law is a branch of Administrative Law not yet sufficiently explored by Brazilian doctrine and that uses principles inherent to the public administration so that it functions in a normal way, having similarity to the criminal process, which also has its peculiarities, as well as the process civil. The administrative process is generated by disciplinary transgression, a guilty infraction, which damages discipline and the military hierarchy, foundations of the military institutions, therefore, so that it is configured, necessary the existence of signs of authorship and materiality, elements without which the fact imputed to the military will be atypical. Thus, this study aimed to investigate if there are alternative methods of disciplinary sanction when disciplinary transgression practiced by military and if such methods are efficient, through an exploratory-descriptive research, qualitative approach and a bibliographic research on the subject. It was concluded that Arbitration and Adjustment of Conduct are the jurisdictional equivalents that can replace the administrative sanctions restrictive of freedom applied to the Military Disciplinary Administrative Law, due to the moral nature that surrounds them, as well as being faster and more effective in the rescue of the offender's dignity.
KEYWORDS: Disciplinary transgression. Hierarchy. Administrative disciplinary law.
1 - INTRODUÇÃO
O processo administrativo está previsto na Constituição de 1988 no art. 5º, incisos LIV e LV como um dos direitos e garantias fundamentais e, da mesma forma, o procedimento administrativo, no inciso LIV do mesmo artigo, ainda que não haja um processo, em função de que, ao assegurar o devido processo legal, alcança restrição patrimonial ou privação de liberdade. Ou seja, é consagrado pela Carta Magna o devido processo legal em suas duas vertentes, a saber o substantivo e o processual.
Também o processo administrativo é constitucionalmente orientado por garantias processuais, podendo ser citadas entre elas o contraditório, a ampla defesa, a inadmissibilidade de provas ilícitas, a presunção de inocência, o direito ao silêncio e juiz natural, portanto, seja processo como procedimento administrativo se submetem a limites de atuação constitucional.
Assim, caracteriza-se o direito administrativo, por ser um ramo do direito público, cujo enfoque está voltado para os preceitos norteadores da estrutura e do funcionamento da administração pública.
Nesse sentido, pergunta-se: existem métodos alternativos de sanção disciplinar quando da transgressão disciplinar praticada por militar? Esses métodos são eficientes? Sugere-se que os métodos alternativos exigem abordagens menos complexas, e demonstram ser, atualmente, eficientes na solução de conflitos das mais variadas naturezas, apesar de não serem obrigatórios, desta forma, existe a abertura de espaço de forma paulatina pelo Direito Contemporâneo para o surgimento e institucionalização de meios de solução de conflitos de forma ortodoxa, entre esses, Instrumentos como o Termo de Ajustamento de Condutas (TAC), premiação de prática forense inovadora.
A defesa no processo disciplinar, assim como no processo civil e penal, segue basicamente dois caminhos, a saber a defesa preliminar e a defesa de mérito, que na defesa fica mais restrito, impedindo, em muitos casos, a solidificação do ato administrativo. Normalmente, a nulidade é absoluta, não existindo a possibilidade de saneamento do ato (CASSIANO, 2010).
A sanção disciplinar é o consectário da transgressão disciplinar, devendo ser dosada em função da sua natureza e gravidade, possuindo duas funções, sendo uma preventiva e a outra repressiva, no entanto, o ideal é a sanção funcionar predominantemente na função preventiva, por ser a mais eficiente e conveniente para preservar a normalidade do servidor público.
2 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SUA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA
As normas jurídicas são formadas por princípios e regras, extraindo-se dos primeiros os mandamentos que passam ao longo do ordenamento jurídico, de forma mais abrangente que as regras.
Como bem alude Grau (2005), mais contemporaneamente, a gestão de todo e qualquer litígio jurisdicional se dá a partir de princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais, de forma que fique assegurada a unidade da ordem jurídica e a permanente atualização do sistema jurídico positivo.
Bandeira de Mello (2007, p. 57) formaliza o seu conceito de princípio:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, [...] no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônio [...]. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma [...]; É a mais grave ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
De forma mais simplista, princípio é “[...] nada mais do que a tradução do conceito grego Arkhé, que significa ‘começo’ e ‘fator essencial que alimenta desde dentro’”. São assim imposição, podendo sempre ser otimizados (HEUSELER, 2008, p. 1).
Nos ensinamentos de Barroso (2001, p. 149), “Os princípios constitucionais são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins” [...] sumariamente, “são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que a institui”.
Argumenta ainda Luiz Roberto Barroso, que já está mais do que superada a antiga distinção que se fazia entre norma e princípio. Na atualidade, as normas jurídicas em geral e as normas constitucionais, particularmente, classificam-se em duas categorias, normas-princípio e normas-disposição, sendo que as normas-princípio ou princípios têm maior teor de abstração e finalidade mais destacada dentro do sistema. Assim, os princípios indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos (BARROSO, 2001).
No âmbito administrativo, os princípios constitucionais dão crédito ao ato administrativo praticado pelo gestor da administração pública (art. 37 da CF/88) a fim de promover a eficiência do serviço público, ou seja, mostram o caminho a ser seguido pelo gestor público, de forma coerente e harmônica, na aplicação da lei, sendo eles: princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
2.1 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Todo o regime jurídico-constitucional é juridicamente estruturado pelos princípios constitucionais, legitimamente, por estar fundamentado no valor congênito do homem da liberdade política, estando hoje positivado em vários matizes.
O princípio da legalidade estabelece a descrição do ilícito administrativo e a sanção a ser imposta. Não se pode condenar alguém e impor a respectiva penalidade nos casos em que não haja expressa previsão legal, devendo ser guardada a compatibilidade devida com o sistema constitucional em vigor.
Para aplicar o princípio da legalidade, devem ser considerados outros princípios, como o da razoabilidade e da proporcionalidade, além de questões essenciais com o senso de justiça e o interesse público. É preciso enxergar a legalidade em sua materialidade (SILVA, 2012).
A legalidade, nesse sentido, é submissão e respeito à Lei, sendo responsabilidade do Administrador Público aplicar a Lei, portanto, aduzem Moreira e Teixeira (2011), que toda a eficácia da atividade administrativa deve estar condicionada ao princípio da legalidade, ou seja, à Lei, mas alerta para o fato de que deve a legalidade ser observada em cada ato disciplinar, considerando-o princípio fundamental da atividade administrativa, em função do que está previsto no art. 37 da CF/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]. (BRASIL, 1988).
O Princípio da impessoalidade está previsto no caput do art. 37 da CF/88. Segundo Meireles (2005, p. 85) quando aplicado, “impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal”, ou seja, está expressamente indicado em norma de direito, ou de outra forma, virtualmente, de forma impessoal, como objetivo do ato, ainda segundo o Professor Meireles (ibid.), que afirma que “o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.
A finalidade, nesse contexto, terá sempre o interesse público como objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo, sujeitando-se à invalidação por desvio de finalidade, todo e qualquer ato que se apartar desse objetivo (HEUSELER, 2008).
Na lição de Bandeira de Mello (2007), não pode haver por parte da Administração discriminações, independente se benéficas ou detrimentosas, favoritismo e nem perseguições para os administrados. A atuação administrativa deve ser transparente, não podendo haver simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas, interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.
Para dar transparência, ou tornar legal, os atos da Administração Pública, há o princípio da moralidade, um dos elementos que permitem avaliar se uma decisão tomada pode ser
considerada imparcial, ou seja, se há interesse público ou se há desvio em uma decisão, beneficiando ou prejudicando outrem.
Para melhor entendimento, transcreve-se uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) tendo como relator o Ministro Celso Bandeira de Mello:
A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticos jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. (ADI 2.661 MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJ 23/08/02).
Ao contrário da moral comum, pressupõe-se que a moral administrativa deve ser orientada pelo resultado, atingindo sua finalidade institucional, em todos os seus atos estatais, sejam eles administrativos, legislativos e jurisdicionais.
O princípio da publicidade pressupõe que uma tomada de decisão da Administração Pública, ou um ato por ela praticado, seja considerado válido, portanto, precisam ser publicados, para reconhecimento de todos.
Nos argumentos de Meireles (2005), tal princípio assegura a transparência de decisões ou atos praticados pela Administração Pública, de tal forma que possa a população verificar o respeito aos seus interesses, independente se particulares ou coletivos, sendo cumprida a vontade pública. Segundo ainda tal legislador, é a possibilidade que tem o administrado de fiscalizar e controlar a conduta do Administrador Público, constituindo-se elemento indispensável para a sua juridicidade.
Bandeira de Mello (2007) lembra que não pode haver ocultamento aos administrados de assuntos de interesse público, muito menos, àqueles individualmente afetados por alguma medida.
Existe entendimento que exceção pode ser dada às Forças Armadas, aplicando-se o que está expresso no art. 5º, inc. XXXIII da CF/88:
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Determina-se, dessa forma, que o princípio da moralidade exige da Administração Pública uma conduta ética, nas suas mais diversas formas de expressão.
A eficiência está relacionada ao melhor rendimento, ou seja, produzindo-se com o mínimo de erros e/ou dispêndios. É fazer mais com menos, trabalhar com agilidade, com as menores despesas possíveis.
Assim, o princípio da eficiência foi abordado pelo douto Meirelles (2005) como aquilo que é imposto a todo agente público no que diz respeito ao seu rendimento funcional. É a realização de suas atividades com presteza e perfeição.
Heuseler (2008) afirma que tal princípio é o mais moderno da função administrativa, onde os resultados obtidos na prestação de serviço devem ser positivos, impondo-se cuidados, na realização satisfatória do serviço público, de forma que sejam atendidas as necessidades da comunidade e de seus membros e não apenas desempenhada com legalidade.
2.2 – PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Os princípios do processo administrativo disciplinar são aqueles não expressos explicitamente no rol do caput do art. 37 da CF/88, porém aplicáveis à Administração Pública, chamados princípios infraconstitucionais, dentre eles, os que são abordados neste estudo, princípio do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da motivação e da discricionariedade.
O princípio do contraditório Fundamentado na expressão audiatur et altera pars (ouça-se a parte contrária), o princípio do contraditório garante a bilateralidade dos atos e dos termos processuais (SOARES, 2011).
Nos procedimentos administrativos, o contraditório tem por objetivo permitir que ocorra a participação do autor da transgressão, a fim de evitar abusos, apresentação de pontos de vista, conteúdo probatório e julgamento adequados (VELOSO JUNIOR, 2010).
Significa a “oportunidade para contestar, impugnar ou contradizer as alegações da parte contrária no curso do processo”, assegurando o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (MEDEIROS; OLIVEIRA, 2012, p. 10).
É, portanto, o manifesto do ponto de vista ou argumentos próprios, diante de fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem, ou seja, a contraposição pelo acusado, com os meios e recursos necessários ao Processo Disciplinar.
Já o princípio da ampla defesa é a garantia constitucional assegurada a todo acusado em processo judicial ou administrativo (MEDEIROS; OLIVEIRA, 2012) e, nos preceitos de Bacellar Filho (2005), quando aplicado ao processo administrativo disciplinar tem que ser de forma conjugada com o princípio do contraditório, caso contrário, será considerada nula qualquer penalidade aplicada, tornando-se a verdade sabida inconstitucional.
Este princípio se firma no direito que tem o autor do ato indisciplinar de alegar fatos importantes juridicamente e a possibilidade de comprová-los, por meio de provas licitamente produzidas (SOARES, 2011).
Nos preceitos do devido processo legal, é direito fundamental do réu ter conhecimento de que fato lhe está sendo imputado, propiciando-lhe a mais ampla possibilidade de argumentar, caso queira (ampla defesa), as acusações que lhe são feitas (SILVA, 2012).
Assevera Rosa (2007) que, para que a ampla defesa e o contraditório possam ser exercidos com todos os recursos a ela inerentes, necessário o autor da transgressão ter conhecimento do ilícito que supostamente violou, devendo para tanto estar este previsto de forma especificada em norma anterior.
No princípio do devido processo legal, o profissional militar que venha a ser processado, encontra amparo constitucional, o direito de ampla defesa, e de forma especificada, do contraditório, no julgamento dos atos de indisciplina como agentes públicos, encarregados da repressão (SOARES, 2011).
De acordo com o art. 5º, inc. LIV da CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. É, portanto, uma proteção constitucional que assegura o direito de ação e defesa do indivíduo, sendo, também, uma das mais relevantes do direito constitucional.
O princípio da motivação trata das razões de fato e de direito que dão embasamento legal à aplicação da punição disciplinar. Trata-se da causa determinante da punição, de um elemento discricionário, a não ser que o motivo esteja previsto em Lei. É, dessa forma, o que dá fundamento ao ato disciplinar (MOREIRA; TEIXEIRA, 2011).
A Carta Magna de 1988 em seu art. 93 estabelece:
Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação1.
X – As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Portanto, argumento condizente com o art. 93, inc. X, da CF/88, visando a motivação o pleno exercício de defesa por meio do contraditório, ou seja, uma garantia constitucional contra o arbítrio e o abuso de autoridade, podendo ser aferida a verdadeira intenção do agente.
O princípio da discricionariedade é um dos elementos presentes no poder disciplinar sendo a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. (SILVA, 2006, p. 1).
A Administração tem o poder, explícita ou implicitamente, para praticar atos administrativos, cabendo-lhe escolher segundo seus critérios de conveniência, desde que observados os limites estabelecidos em lei.
Nos ensinamentos de Bandeira de Mello (2007), existe certa liberdade do administrador público que fará o juízo pessoal e subjetivo do agente, para satisfazer a finalidade da lei no caso concreto.
Ou conforme explica Meirelles (2014), esse princípio permite à Administração escolher e praticar com liberdade o conteúdo dos atos, seu destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização, ou seja, o chamado mérito administrativo.
Ao administrador cabe ter a competência legal para praticar esse princípio, bem como obedecer à norma legal, atendendo a finalidade que é o interesse público, restando nulo o ato caso não sejam atendidos os requisitos (SILVA, 2006).
Deve, portanto, o administrador público buscar uma solução, que essa seja razoável, proporcional e dentro dos limites da Lei, devendo ser compatível com os interesses públicos, segundo ditames da CF/88, estando sempre vinculada e analisada sob a égide da legalidade e do mérito, que será o assunto abordado a seguir dentro do aspecto legal e doutrinário.
3 – O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E SUA CONTEXTUALIZAÇÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA
Com a promulgação da Carta Magna de 1988 foi explicitado o direito à ampla defesa no processo administrativo, prevendo, o Direito contemporâneo, o processo administrativo disciplinar para fins de apuração e aplicação de punições de faltas praticadas pelos servidores públicos, incluindo os militares.
De acordo com Teixeira (2010, p. 17), o “processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o exercício controlado do comportamento do agente, podendo, ao final, redundar em sanção administrativa”.
Aplicada a penalidade administrativa, as infrações podem ser submetidas a julgamento, nas duas esferas (cível ou penal), exemplificando Veloso Junior (2010) os casos em que ocorrem crimes contra o patrimônio público e de improbidade administrativa.
Assim sendo, a sua aplicabilidade acontece em situações tendentes de apuração e julgamento de ilícitos ocorridos na esfera da administração pública, podendo, em algumas situações, a situação ultrapassar os vínculos administrativos, configurando-se em infrações.
Considera-se o poder disciplinar um instrumento punitivo valiosíssimo para a Administração Pública, quando da apuração de infrações e aplicação de penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa (DI PIETRO, 2012). Portanto, trata-se do dever de punir da Administração Pública quando do cometimento de faltas ou violação de deveres funcionais dos servidores públicos, dispondo-se de várias modalidades e gradações de punição para combater as faltas disciplinares (CRUZ, 2012).
É o poder disciplinar conferido ao agente superior para penalizar servidores que não cumprirem as normas de regência decorrentes diretamente da hierarquia (MEIRELLES, 2005; SILVA, 2008), punindo internamente as infrações funcionais dos servidores, controlando as suas condutas e o desempenho de suas funções, de forma que sejam responsabilizados pelas faltas cometidas, porém, não se confundindo com o poder punitivo do Estado, exercido por meio da Justiça Penal (MAFRA, 2005).
Nos entendimentos de Cruz (2010, p. 4):
O superior hierárquico exercendo essa característica discricionária do poder disciplinar, verificará os deveres do infrator em relação ao serviço e a falta cometida, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. Não se trata de ‘tipo administrativo aberto’ ou ‘norma administrativa em branco’, mas de discricionariedade do administrador, que deverá fundamentar o ato administrativo que aplicou a punição disciplinar, conforme exigência constitucional.
Assim, recomenda-se que ao superior sejam atribuídos poderes e faculdades para compreender o direito de ordenar e a faculdade de punir atos, os quais sejam por ele considerados contrários à disciplina (ASSIS, 2007).
As matrizes formadoras do ato disciplinar são o ato jurídico e o ato administrativo, sendo que, consequentemente, sujeita-se o ato disciplinar aos mesmos princípio e normas que informam o ato administrativo, por ser uma espécie de ato disciplinar.
Entende-se por ato disciplinar “aqueles que envolvem a preservação da disciplina militar, que a Constituição Federal define como pilar organizacional das instituições militares em seu art. 42” (JUSBRASIL, 2015), que são a hierarquia e a disciplina.
Segundo leciona Rocha (2010), os atos disciplinares referenciados na CF/88 são atos administrativos de natureza peculiar, e não havendo como entender que qualquer ato administrativo envolvendo um militar, por si só, seja de natureza disciplinar, visto que o ato ilícito praticado por militar, no exercício de suas funções, não pode ser considerado um ato disciplinar, mas um ato de indisciplina.
“O ato disciplinar é aquele emanado da autoridade administrativa para evitar ou responsabilizar os atos de indisciplina” (ROCHA, 2010, p. 1). É toda manifestação unilateral de vontade da “Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (MEIRELLES, 2005, p. 141). O objetivo, segundo Cruz (2010) é preservar a hierarquia e a disciplina militar, trazendo ao punido a sua reeducação e à Organização Militar o fortalecimento da disciplina e da justiça.
4 – SOLUÇÕES ALTERNATIVAS APLICADAS DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR: EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Observa-se que no âmbito das polícias militares estaduais existem sanções disciplinares restritivas de liberdade, razão pela qual o Ministério da Justiça (MJ), por meio do Conselho Nacional de Segurança Pública (CONASP), buscou orientar os estados membros e o Distrito Federal para retirarem as penas restritivas de liberdade de seus regulamentos.
Mas no entendimento de Valério (2013), existe a necessidade de alterações no sistema inquisitivo disciplinar militar, em função do presidente do procedimento disciplinar acumular funções de investigador, produtor de provas, acusador e julgador. Em estudo que realizou junto à PMSP, verificou que há riscos da autodefesa, e também a suspeição do julgador, na condição de comandante que pune seus comandados diretos, no caso de Companhia PM. Essa opinião recebe concordância de Ozires Cunha (2015, p. 1) quando afirma que “enquanto os crimes militares são julgados pelos Conselhos de Justiça dos Tribunais Militares, as faltas disciplinares são apreciadas e reprimidas pelos Comandantes das unidades a que pertencer o transgressor”.
Técnica não jurisdicional para a solução de conflitos, os equivalentes jurisdicionais são bastante desconhecidos e/ou desacreditados, por grande parte da população acreditar que não existe uma alternativa, fora do âmbito do Poder Judiciário, de superar os conflitos surgidos do relacionamento social (LIMA, 2009).
Os equivalentes jurisdicionais vêm sendo utilizados e valorizados gradativamente, e se fortalecendo, ainda que de forma tímida, já que estão as pessoas conscientizando-se de que, o que importa, na realidade, é solucionar o problema, por termo à disputa, independente de quem o faça e a forma como isso é feito. Tendo como características principais a ruptura com o formalismo processual e a delegalização, obtém-se maior celeridade e liberdade para a solução do conflito de interesse pela parte (FELIPE, 2015).
Dessa forma, busca-se, nesse estudo, analisar equivalentes jurisdicionais de conciliação, mediação, arbitragem e ajustamento de conduta, aplicadas ao Direito Administrativo Disciplinar Militar, que segundo Sales e Chaves (2014) são mecanismos que colaboram com o Poder Judiciário, com a pretensão de complementá-lo, pois não há comprovações de que a privação de liberdade produz o resultado esperado, que é a reeducação do militar transgressor.
4.1 - Conciliação
Recomendado para conflitos de natureza circunstancial, a Conciliação é um instituto conta com a participação do mediador (autocomposição assistida), que é uma terceira parte imparcial, que tem o poder de intervir sobre o mérito da demanda, na busca de encontrar a melhor alternativa para a solução da contenda sob análise. Ou seja, quando não existe o conhecimento profundo entre as partes, e nem se observa relação de histórico de relacionamento, decorre a liberdade de opinião do mediador (LIMA, 2009).
Segundo lecionam Sales e Chaves (2014, p. 396):
[...] autocomposição é uma forma de prevenção ou solução do conflito por decisão consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito (onde a legitimidade para decidir é das partes envolvidas no conflito que dialogam cooperativamente), sem a imposição da decisão por terceiro imparcial [...].
Como fator negativo pela solução de um problema por um terceiro imparcial, tem-se a geração da cultura da pouca participação e do litígio, acreditando a pessoa que só pode ter direito garantido por meio de sentença judicial, o que diminui, a cada dia, o diálogo entre o cidadão e o poder judiciário na resolução de conflitos, ao mesmo tempo em que dificulta efetivamente a garantia de direitos (SALES; CHAVES, 2014).
4.2 - Mediação
A mediação é antiga e o termo tem origem no latim mediare. Nela, uma parte ou ambas, devem ceder de parcela ou da totalidade de seu interesse para solucionar o litígio, conduzido por um terceiro que detém imparcialidade em relação aos demandantes, ou seja, não decide e nem impõe decisão, mas apenas colabora com as pessoas a chegarem a um ponto comum, sem necessitar o acionamento do Estado-Juiz (MORAES, 2012). Também chamada intermediação (lato sensu), ocorre, portanto, sempre que um terceiro interceder, auxiliando as partes na solução de conflitos (FELIPE, 2015).
Na Mediação, existe uma terceira pessoa imparcial que objetiva facilitar o diálogo entre as partes, na busca de uma solução pacífica para o conflito. O pressuposto básico é que a participação ativa das pessoas envolvidas exige uma discussão sobre a decisão encontrada e proferida pelas partes. Destaca-se a recomendação do instituto para relações de trato contínuo, ou seja, quando litigantes possuem histórico, ou seja, prevê futuramente um relacionamento entre eles, causando as decisões tomadas, consequências muito danosas (LIMA, 2009). Explanando sobre o tema, os doutrinadores Sales e Chaves (2014, p. 407-408), explicam:
A mediação é um processo de resolução de conflitos voluntário e flexível, no qual um terceiro imparcial – o mediador – facilita a negociação entre as partes, sem propor ou sugerir soluções, de forma participativa e dialogada, a fim de auxiliá-las a alcançar a solução dos conflitos que estão vivenciando. A característica marcante da mediação é sua capacidade de expandir a discussão tradicional da busca por um acordo, para dar ênfase ao diálogo, à manutenção e à criação de vínculos, à discussão profunda sobre posições, interesses e valores, permitindo a ressignificação desses interesses e valores, com foco no presente e futuro dos mediados, bem como dar mais abrangência e profundidade às opções de resolução de conflitos.
São conflitos considerados adequados à mediação, os que traduzam relações continuadas e/ou prévias entre as partes e que dificultam a discussão relacionada aos conflitos reais que causam desequilíbrio ou divergências entre elas questões familiares, comunitárias e empresariais (entre funcionários e entre empresas parceiras) (SALES; CHAVES, 2014).
4.3 - Arbitragem
Derivado do latim arbiter, que quer dizer juiz, louvado, jurado, a palavra arbitragem significa um padrão a ser seguido por todos (LIMA, 2009). Trata-se de uma forma pacífica de solução de litígios, seja no âmbito nacional ou internacional, uma via jurisdicional utilizada para retirar do Poder Judiciário a sobrecarga de solução de litígios (CACHAPUZ; MARANGONI, 2011).
A arbitragem foi instituída no Brasil em 1996, com o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõem sobre a arbitragem, instituto esse que permitiu o compromisso arbitral sólida e definitivamente (LIMA, 2009), de feito que sempre haverá a figura do árbitro, um terceiro com poder decisório, que resolverá a lide (CUNHA, 2014).
No art. 1º do instituto está esclarecido que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” e que a administração pública direta e indireta utilizará da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Parágrafo 1º).
Em seu art. 18, a Lei 9.307/96 deixa claro que “o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”, exceto aquelas sentenças arbitral estrangeiras, que devem ser precedidas pela homologação, para surtir seus efeitos em território nacional (CACHAPUZ; MARANGONI, 2011). O instituto, assim, permitiu o compromisso arbitral no Brasil, ou seja, onde as partes depositam confiança nos árbitros, livremente designados, com a função de resolver-lhes os litígios (LIMA, 2009).
4.4 - Ajustamento de conduta
Criado pelo art. 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e, posteriormente, pelo art. 113 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o TAC pode ser tomado por qualquer órgão público legitimado à ação civil pública (COSTA, 2014). No art. 113 do CDC foi inserido o TAC na Lei da Ação Civil Pública (LACP), n. 7347, de 24 de julho de 1985, disciplinando-o no parágrafo 6° do artigo 5°, que dispõe que “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terão eficácia de título executivo extrajudicial” (ALVARENGA; SCHMIDT, 2015, p. 180).
Na visão de Bicca (2008, p. 8) o ajustamento de conduta, “instituto jurídico do moderno Direito Disciplinar”, é uma medida disciplinar que substitui, alternativamente, uma pena disciplinar de natureza leve, no entanto, tem o servidor que atender aos requisitos por ela definidos, ainda, reconhecer a sua conduta como inadequada. Trata-se de manter a ordem das relações de trabalho, numa relação de respeito mútuo.
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é uma transação administrativa, considerado pela doutrina como uma medida punitiva disciplinar pautada nas garantias constitucionais. Ele deve ser utilizado quando da conduta do servidor não advier nenhum prejuízo (ASSIS, 2013).
O TAC tem o mesmo objetivo do acordo judicial. No entanto, são firmados no curso de ação judicial já proposta, devendo ser homologados pelo juiz federal que preside o julgamento da causa. Ele abrevia o processo, por meio da assinatura de um compromisso do réu concordando com a proposição do Ministério Público. Não cumprindo o réu com as obrigações que assumiu, pode o Procurador da República entrar com pedido de execução, obrigando-o ao cumprimento (MPF, s./d.).
CONCLUSÃO
Por meio do presente estudo buscou-se levantar noções quanto às soluções alternativas aplicadas ao Direito Administrativo Disciplinar Militar, no que diz respeito às equivalentes jurisdicionais, onde as mesmas podem ser exercidas por meio da Conciliação, Mediação, Arbitragem e Termo de Ajustamento de Conduta.
Também chamados de “sistemas extrajudiciais” (destaque nosso), o que se espera é a desobstrução dos tribunais militares, na busca de solucionar, no menor espaço de tempo possível, os litígios relacionados aos servidores da área de segurança pública estadual.
Na Conciliação, utilizada em conflitos mais simples ou restritos, uma pessoa voluntária da sociedade se torna facilitador de acordo firmado entre as partes envolvidas, de forma que haja um entendimento mútuo, ao mesmo tempo em que procura tornar as relações mais harmônicas. Por outro lado, sendo judicial, ou seja, quando os conflitos já se encontram ajuizados, o próprio juiz torna-se o conciliador do processo. Quando relacionada ao sistema processual, e havendo conflitos para serem resolvidos, trata-se da forma preferida, por ser mais rápida, mais barata, mais eficaz e mais pacífica. Considera-se não haver risco de injustiça, visto que a solução para o conflito é proposta pelas partes com a ajuda do mediador.
A Mediação, processo informal utilizado em conflitos mais complexos, a característica é a neutralidade e a imparcialidade de uma terceira pessoa que objetiva facilitar o diálogo entre as partes envolvidas no conflito, na busca da melhor solução, sem haver um prazo definido para isso. Trata-se de uma forma de autocomposição, já que, para solucionar o litígio, uma das partes deve lançar mão de parcela ou da totalidade de seu interesse. O mediador não influencia no resultado final da solução encontrada.
No caso da Arbitragem, a característica é que o árbitro tem o poder de emitir decisões em relação à disputa das partes, desde que o mesmo seja eleito de comum acordo e, caso contrário, poderá o juiz indicar o árbitro da questão. Existe a opinião na doutrina de que o advogado, ainda que sua presença seja facultativa, tem papel fundamental nesse instituto, já que pode contribuir na condução do processo arbitral. Quanto ao tempo, é mais vantajosa, quando levado em consideração as custas do processo ou da decisão arbitral, por ser mais rápida, uma revolução e evolução na solução de conflitos fora dos tribunais judiciais. Para tanto, devem ser respeitadas as normas de ordem pública para que a celeridade desejada na resolução de litígios seja obtida. O instituto não é a solução para todos os problemas, mas é mais célere e técnico para conflitos.
O ajustamento de conduta, outro importante meio de solução de conflitos, pelo que pode ser observado nos estudos selecionados, é a solução mais eficaz, visto que tal instituto resgata a dignidade do infrator que, arrependido, poderá executá-lo, para reparar seus direitos. Pode ser utilizado para solucionar pequenos ou grandes litígios sem a necessidade de um processo de conhecimento ser executado, a fim de afastar perigo próximo de acontecer a direitos transindividuais. Os TAC permitem o reparo do dano causado e faz com que a lei seja cumprida. Dessa forma, a doutrina os vê como método alternativo na solução de conflitos, pois se trata de uma tutela preventiva e reparadora dos danos causados aos direitos difusos. Deve conter obrigações a serem cumpridas pelo compromissário, para prevenir ou reparar a lesão produzida.
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