CAPÍTULO 3. A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA POR DANO AMBIENTAL
O art. 225 da Constituição Federal de 1988, impõe ao Poder Público e à coletividade:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
A Carta Magna ao afirmar, em seu preâmbulo, um Estado democrático de Direito, tendo como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, apresenta e consolida a objetivação da responsabilidade em relação ao dano ambiental, seja nas pessoas físicas ou jurídicas, sujeitando-os às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparação civil.
A responsabilidade administrativa decorre da infração a regramentos administrativos, sujeitando-se o infrator às sanções de cunho administrativo, qual seja: advertência, multa simples e diária, interdição e embargo da atividade infratora, dentre outras.
Entre os poderes da Administração Pública, possui grande relevância para este estudo o de polícia, que é exercido sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade.
É de dever da União, do Estado e dos Municípios proteger o meio ambiente e exercer o poder de polícia relativo à matéria que lhes compete, tornando efetivas as providências que se encontram sob a competência de cada ente. Neste mister deve promover ações educativas e orientativas, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos em benefício da qualidade de vida da coletividade, e aplicar as sanções pertinentes nos casos de desrespeito aos mandamentos legais da autoridade competente.
O conceito de poder de polícia no Brasil encontra-se expressamente definido no artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN), sendo:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Consoante Carvalho (2009, p. 354):
o poder de polícia se fundamenta no que a clássica doutrina italiana denominava Poder Extroverso do Estado, o que legitima ir além dos seus limites e atingir esferas jurídicas alheias, condicionando o uso de bens, o exercício de atividades e de liberdades individuais. Deste poder político que o Estado tem sobre as coisas que se localizam em seu território e sobre as pessoas que nele residem ou estão sediadas, resulta a chamada supremacia geral que autoriza o exercício da polícia administrativa. Dentre as instituições que exercem a polícia administrativa estão os órgãos que exercem a polícia do ambiente, como, por exemplo, o Ibama (Intituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis).
Machado (2013, p. 308) conceitua o poder de polícia ambiental como:
atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza.
No Brasil o procedimento administrativo sancionador ambiental é orientado pela Lei nº 6.938, de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, pela Lei nº 7.347, de 1985 que trata sobre ação civil pública, a própria Constituição Federal do Brasil de 1988, pela Lei nº 9.605, de 1998 que trata dos crimes ambientais, sanções penais e administrativas aplicáveis as atividades e condutas lesivas ao meio ambiente, pela Lei Complementar nº 140, de 2011 que fixa normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora, pela Lei nº 12.651, de 2012, que aprovou o Código Florestal, dentre outras, e regulamentado pelas diversas leis, regulamentos e normativas expedidas em cada esfera de atuação, aplicando-se subsidiariamente a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
O procedimento administrativo sancionador no Brasil é instrumento do poder de polícia do Estado essencial para a prevenção de danos ambientais e para a aplicação das sanções em razão da ocorrência de ilícitos administrativos, que nada tem a ver com os ilícitos penais.
No exercício ou na omissão quanto à responsabilidade administrativa a Lei da Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429 de 1992 nos apresenta três modalidades de conduta que importam em improbidade administrativa:
a) no artigo 9º, cuida dos atos que produzem enriquecimento ilícito;
b) no artigo 10, aponta os atos que causam prejuízo ao erário;
c) no artigo 11 cuida dos atos que atentam contra os princípios da administração pública.
Nessa perspectiva, vale atentar para o fato de que, no caso de atos contrários aos princípios da administração, não há necessidade de enriquecimento ilícito ou mesmo de dano ao erário, como se lê do artigo 21, a ser apurado nos termos do artigo 22, ambos da Lei de Improbidade, que assim prevê:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
A exemplo deste contexto, comete ato de improbidade administrativa o agente público que concede licença ambiental em discrepância com Estudo de Impacto Ambiental realizado, ou emite estudo de impacto ambiental de conteúdo falso, assegurando que a instalação de certa obra ou atividade não causará significativo impacto ambiental, e recebendo para tanto vantagem econômica, direta ou indireta, também será alcançado por infringência ao disposto no artigo 9º da Lei nº 8.429, de 1992. Ao deixar de exercer com zelo e dedicação as atribuições de seu cargo, infringe dispositivos legais e regulamentares e, consequentemente, pratica atos contrários à moralidade administrativa, tornando-se passível de exemplar punição nos moldes da Lei nº 8.429/92 e do preceito constitucional implícito da vedação de se promover uma gestão ambiental ineficiente.
O agente público tem o dever constitucional de levar a cabo uma boa gestão ambiental, acima de tudo com o objetivo de resguardar a defesa e a preservação do bem ambiental de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações.
3.1. Pressupostos da responsabilidade administrativa ambiental
Constitui infração administrativa ambiental, nos termos do artigo 70 da Lei nº 9.605, de 1998, "toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente".
O pressuposto para caracterização da responsabilidade administrativa é a ocorrência de uma conduta ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.
Na esfera jurídica a conduta pode ser atribuída a quem tenha concorrido, por ação ou omissão, para prática de infração, seja por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas, de direito público ou privado.
A responsabilização administrativa é absolutamente pessoal, tornando inviável ao órgão administrativo punir uma pessoa pela ação ou omissão danosa causada por outra.
A responsabilidade administrativa é objetiva, independe de culpa ou dolo por parte do agente poluidor, sendo necessário para tanto a prova do dano e do nexo causal. Cabe ao agente poluidor demonstrar a ocorrência de alguma excludente de causalidade.
Na esteira dos princípios aplicáveis ao Direito Ambiental, cabe ao empreendedor assumir e responder objetivamente pelos riscos da atividade por ele realizada. O Poder Judiciário tem assim decido:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MEIO AMBIENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESVIO E RETENÇÃO DE RECURSOS HÍDRICOS. BARRAGEM (BARRAMENTO). AUSENCIA DE LICENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RELATÓRIO DA PATRAM. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O demandado, ainda que não seja proprietário do imóvel, é parte legítima para a ação civil pública por dano ambiental, uma vez que é considerado poluidor a pessoa física ou jurídica responsável direta ou indiretamente por atividade causadora de degradação ambiental. Inteligência do art. 3º, IV, da Lei 6.938/81. [...]4. MEIO AMBIENTE. DIREITO FUNDAMENTAL. O art. 225, caput, da Constituição Federal elevou a proteção jurídica do meio ambiente ecologicamente equilibrado a um patamar de direito fundamental da pessoa humana, em sentido formal e material, orientado pelo princípio da solidariedade. 5. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Comprovada a ocorrência do dano ambiental bem como o nexo causal surge a obrigação de reparação, especialmente por se tratar de responsabilidade objetiva. 6. RECUPERAÇÃO INTEGRAL DO DANO AMBIENTAL. O dano ambiental deve ser reparado integralmente, numa perspectiva que valorize as características e inter-relações essenciais dos sistemas ecológicos atingidos. Indenização pecuniária mantida, tendo em vista que a represa irregular do rio Piratini causou não só o prejuízo de todas as famílias vizinhas que dependiam de suas águas, como também, o assoreamento do rio que diminuiu consideravelmente sua vazão, impedindo a migração de peixes no local. Mantida a sentença condenatória. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70074513565, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 25/10/2017)
O direito ao meio ambiente equilibrado como direito fundamental, enseja conduta ilícita a ocorrência de qualquer violação, comissiva ou omissiva de disposição jurídica que tenha por objeto, direto ou indireto, o uso, o gozo, a promoção, a proteção, e a recuperação dos recursos ambientais e a conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A imputação de responsabilidade pela prática do ilícito prescinde de dolo ou culpa, bastando que se demonstre a existência de ação ou omissão e de nexo que, para o Direito Ambiental, já se caracteriza a infração administrativa. Desse modo, os pressupostos para a configuração da responsabilidade administrativa podem ser sintetizados na fórmula conduta ilícita, considerada como qualquer comportamento contrário ao ordenamento jurídico. (Milaré, 2014, p. 885).
O dano por si só é incapaz de gerar a infração administrativa, ou seja, para a sua existência a título de responsabilidade administrativa o dano deve enquadrar-se no resultado previsto no ordenamento jurídico, descrito como tipo infracional. Se não há previsão de que o dano causado gere infração, por decorrência o fato é considerado atípico.
3.2. Responsabilidade extracontratual subjetiva
Segundo Milaré (2014, p. 260) "o poder de polícia administrativa ambiental, definido como incumbência pelo art. 225 da Constituição federal, a ser exercido em função dos requisitos da ação tutelar” constitui a responsabilidade administrativa, que é uma manifestação do poder de polícia do Estado.
Enquanto Silva (2013, p. 301) nos ensina que:
A responsabilidade administrativa fundamenta-se na capacidade que têm as pessoas jurídicas de direito público de impor condutas aos administrados. Esse poder administrativo é inerente à Administração de todas as entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios - nos limites das respectivas competências institucionais. Dentre os poderes administrativos, interessa ao nosso assunto de modo especial, o poder de polícia administrativa, “que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade”.
Todas as entidades estatais dispõem de poder de polícia referentemente à matéria que lhes cabe regular. Como cabe às três unidades proteger o meio ambiente, também lhes incumbe fazer valer as providências de sua alçada, condicionando e restringindo o uso e gozo de bens, atividades e direitos em benefício da qualidade de vida da coletividade, aplicando as sanções pertinentes nos casos de infringência às ordens legais da autoridade competente.
A responsabilidade por danos causados ao meio ambiente é tratada no âmbito de competência de cada esfera em suas respectivas legislações federal, estadual e municipal, definindo desta forma as infrações às normas de proteção ambiental e as respectivas sanções, em respeito ao princípio da legalidade, que deve necessariamente reger os atos administrativos.
Mello (2006, p. 823-826) leciona em relação às sanções administrativas impostas ao causador de dano ambiental:
Infração e sanção administrativa são temas indissoluvelmente ligados. A infração é prevista em uma parte da norma, e a sanção em outra parte dela. Assim, o estudo de ambas tem que ser feito conjuntamente, pena de sacrifício da inteligibilidade quando da explicação de uma ou de outra.
Infração administrativa é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade competente no exercício da função administrativa – ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera.
Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações administrativas e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo Garcia Vitta. Com efeito, é disto que resulta o regime jurídico que lhes confere a própria feição, a identidade jurídica que lhes concerne, como acentuaram Régis Fernandes de Oliveira e Daniel Ferreira, enfatizando um critério formal.
Sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a aplicação de sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se efetuar por obra da própria Administração. Com efeito, em muitos casos, se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer à via judicial para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for paga, só poderá ser judicialmente cobrada.
...
É corrente o uso da expressão ‘excludentes’ para referir hipóteses em que se considerará inexistente a infração, ou não sancionável a conduta, conforme o caso. São encontráveis menções ao (1) fato da natureza (força maior); (2) caso fortuito; (3) estado de necessidade; (4) legítima defesa; (5) doença mental; (6) fato de terceiro; (7) coação irresistível; (8) erro; (9) obediência hierárquica; (10) estrito cumprimento do dever legal; (11) exercício regular de direito. Em nosso entender, as oito primeiras hipóteses dizem com a falta de voluntariedade – logo, elidem o próprio cometimento da infração, uma vez que a voluntariedade é o mínimo elemento subjetivo que se exige para imputação de uma infração a alguém. Já as três últimas correspondem a uma exclusão de sanção, propriamente dita.
A natureza jurídica da responsabilidade civil consiste na imputação civil do ato lesivo (ilícito) a quem lhe deu causa, para a fins de indenizar nos termos da lei ou do contrato, na busca de compensar ou reparar o dano injustamente suportado pelo agredido. O fundamento da responsabilidade civil encontra amparo na exata conduta comissiva ou omissiva do agente agressor (subjetiva) ou do mero risco de determinada atividade gerado por ele (objetiva) (Nery Júnior e Nery, 2005, p.267).
O Código Civil brasileiro ao dispor em seu artigo 186 que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, adotou como regra geral a responsabilidade civil subjetiva segundo a qual, baseada na teoria clássica, o ofensor tem o dever de reparar ou de restituir o mal causado desde que comprovado o dano, o nexo causal e a sua culpa, consoante lição de Cavalieri Filho (2007, p. 17):
Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto.
A responsabilização objetiva prescinde da culpa, o que certamente facilita e amplia o âmbito de aplicação dessa responsabilidade, enquanto a responsabilização subjetiva demanda maior cautela e critério na apuração. E em relação às multas administrativas ambientais, seja na modalidade simples ou diária, essa discussão é ainda mais acirrada, uma vez que o impacto financeiro é direto e as importâncias envolvidas costumam ser bastante significativas.
A teoria da responsabilização do agente, coloca dentre os princípios que vinculam o intérprete da lei (agente administrativo) no campo do Direito Administrativo Sancionador o princípio da culpabilidade, cujo tema é tratado por Osório (2000, p. 317-322) sob o seguinte enfoque:
A idéia de culpabilidade traz consigo a noção de atribuir a algo, censuravelmente, a alguém. Confunde-se, não raro, com a culpa em sentido mais amplo. Culpabilidade encerra um forte significado de ‘evitabilidade’. Sem adentrar o debate filosófico e metafísico sobre ‘livre-arbítrio’ e ‘determinismo’, concordo com Ferrajioli quando sustenta que a culpabilidade se baseia, fundamentalmente, em um juízo normativo e traduz, ademais, as noções de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa (...).
Para que alguém possa ser administrativamente sancionado ou punido, seja quando se trate de sanções aplicadas por autoridades judiciárias, seja quando se cogite de sanções impostas por autoridades administrativas, necessário que o agente se revele ‘culpável’.
...
Parece-me que, ao ser um preceito contrário à responsabilidade objetiva, a culpabilidade fundamenta a pena e, ao mesmo tempo lhe serve de medida. (...)
Pode-se afirmar, com efeito, que a culpabilidade, em um primeiro momento, aparece como princípio constitucional contrário à responsabilidade objetiva, daí derivando notáveis consequências teóricas e pragmáticas, a saber: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena. (...) Nesse sentido, culpabilidade é um princípio amplamente limitador do poder punitivo estatal, aparecendo como exigência de responsabilidade subjetiva.
...
Evidentemente que se exige uma ação ou omissão do agente para efeitos de responsabilidade. A omissão há de significar uma violação de um dever de agir, estabelecendo-se uma relação de causalidade puramente normativa entre a conduta e o resultado. O agente se omite de uma conduta que lhe era juridicamente exigível. Essa omissão, em regra, pode ser culposa, mas depende do tipo sancionador. (...) Na doutrina, também é pacífica a idéia de que a culpabilidade exige dolo ou ‘negligência’, inclusive nos ilícitos omissivos.
A responsabilidade administrativa por dano ambiental deverá ser apurada por meio de um processo administrativo nos termos do artigo 71 da Lei nº 9.605/98, que assim dispõe:
Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:
I - vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação;
II - trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação;
III - vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação;
IV – cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.
Destarte, temos respeitado o contraditório e a ampla defesa em estrita observância do princípio contido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, ao disposto no § 4º do artigo 70 da Lei nº 9.605/98, e ao princípio da legalidade, que determina não poder ocorrer sanção sem que esta esteja prevista em lei, ou seja, antes de se atuar, há que se legislar (Mukai, 2012, p. 19).
A referida Lei nº 9.605/98 em seu artigo 72 estabelece os tipos de sanções que podem ser aplicadas em matéria ambiental, quais sejam: advertência (inc. I), multa simples (inc. II), multa diária (inc. III), apreensão de animais, produtos ou subprodutos de fauna e flora (inc. IV), destruição ou inutilização de produtos (inc. V), suspensão de venda e de fabricação do produto (inc. VI), embargo de obra ou atividade (inc. VII), demolição de obra (inc. VIII), suspensão parcial ou total de atividades (inc. IX), sanção restritiva de direitos (inc. X).
Destarte, a responsabilidade administrativa ambiental se diferencia da responsabilidade civil ambiental. A responsabilidade administrativa se caracteriza pela imposição de uma sanção administrativa ao agente causador do dano ambiental, sanção esta que é expressão do ius puniendi do Estado, exercício do poder de polícia desencadeado pela infração às normas ambientais praticadas pelo agente; enquanto a responsabilidade civil ambiental se caracteriza pelo caráter reparatório, objetivando a recomposição do status quo do meio ambiente danificado - quando for possível - ou a indenização pelo dano provocado, o que deverá ser apurado através de um processo judicial de natureza civil, de competência do Poder Judiciário.
Neste contexto, a responsabilidade administrativa ambiental é classificada como extracontratual subjetiva, sendo esta a regra adotada pelo ordenamento pátrio; enquanto a responsabilidade civil ambiental, por sua vez, é objetiva, por força do artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, tendo o ordenamento consagrado, excepcionalmente neste ponto, a teoria da responsabilidade civil objetiva, independente da comprovação de culpa ou dolo.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do REsp 1.401.500/PR que a responsabilidade administrativa em matéria ambiental é subjetiva. O ministro Herman Benjamin, relator do citado processo votou pelo provimento do recurso especial ao pugnar pela necessidade de comprovação de culpa, no que foi acompanhado pelos demais julgadores:
... 2. A insurgente opôs Embargos de Declaração com intuito de provocar a manifestação sobre o fato de que os presentes autos não tratam de responsabilidade ambiental civil, que seria objetiva, mas sim de responsabilidade ambiental administrativa, que exige a demonstração de culpa ante sua natureza subjetiva. Entretanto, não houve manifestação expressa quanto ao pedido da recorrente.
3. Cabe esclarecer que, no Direito brasileiro e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, proprietário ou administrador da área degradada, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis.
4. Todavia, os presentes autos tratam de questão diversa, a saber a natureza da responsabilidade administrativa ambiental, bem como a demonstração de existência ou não de culpa, já que a controvérsia é referente ao cabimento ou não de multa administrativa.
5. Sendo assim, o STJ possui jurisprudência no sentido de que, "tratando-se de responsabilidade administrativa ambiental, o terceiro, proprietário da carga, por não ser o efetivo causador do dano ambiental, responde subjetivamente pela degradação ambiental causada pelo transportador" (AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7.10.2015).
6. "Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano". (REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.4.2012). (...)
Após este julgamento Farias (2018, p. 01) contextualizou observações importantes sobre o tema:
O interessante é que antes a jurisprudência em regra seguia o entendimento contrário, aplicando a tais situações o § 1º do art. 14 da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), o qual dispunha sobre a modalidade civil de responsabilidade independentemente de culpa:
...
Realmente, em função do que dispõe a lei, a doutrina e a jurisprudência são unanimes no intuito de considerar objetiva a responsabilidade civil ambiental. Contudo, no que diz respeito à multa administrativa simples, a Lei 9.605/98 dispôs expressamente que a responsabilidade administrativa em matéria ambiental é subjetiva, haja vista a necessidade de comprovar a negligência ou dolo:
...
Isso implica dizer que faltava lastro jurídico à aplicação pura e simples da responsabilidade objetiva às sanções administrativas ambientais de multa, pois a legislação era (e é) expressa quanto ao dolo e à negligência. Com efeito, tratava-se da aplicação de dispositivo de responsabilidade civil à responsabilidade administrativa ambiental com espeque em mera analogia e contrariando a literalidade do texto legal.
A decisão do REsp 1.401.500/PR é o marco da consolidação do entendimento jurisprudencial sobre o assunto em razão da importância e da repercussão do caso, bem como em razão do porte das empresas envolvidas, do valor da multa e da pessoa do ministro relator, que possui mestrado e doutorado, além de ser autor e organizador de diversos trabalhos na área de Direito Ambiental. No entanto, é importante destacar que já havia na corte várias outras decisões nesse sentido, a exemplo do REsp 1.251.697/PR e do AgRg no AREsp 62.584/RJ, de forma que no (e a partir do) STJ existe um processo adiantado de consolidação da jurisprudência a esse respeito.
Esse entendimento parece acertado, uma vez que a responsabilidade ambiental pelo mesmo fato se dá, de forma simultânea e independente, nas esferas administrativa, cível e criminal, e a responsabilidade civil já é objetiva, com a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a responsabilização do poluidor indireto.
Destarte, a modalidade de responsabilização ampla e quase irrestrita nessa matéria é e sempre foi a civil apenas. Isso também exigirá dos órgãos ambientais um maior cuidado nos momentos de apurar a infração e de motivar a multa administrativa simples, sem prejuízo da aplicação de outras sanções como advertência, embargo ou suspensão.
Em vista disso, a tendência é mesmo que em alguns anos se consolide, no âmbito da Justiça comum e da Justiça Federal, a uniformização do entendimento de que a apuração da responsabilidade administrativa no caso da multa ambiental se dá pela modalidade subjetiva.
3.3. Responsabilidade administrativa solidária no Direito Ambiental
A Lei nº 6.938, de 1981 prevê em seu artigo 3º, inciso IV no caso do dano ambiental que o poluidor é a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental, e ainda em seu artigo 12 disciplina as entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais responsáveis pela aprovação de projetos habilitados ao licenciamento, na forma desta Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225, estabelece que todos, indistintamente, devem cuidar da tutela do meio ambiente, ou seja, nenhuma pessoa física ou jurídica está isenta do ônus de prevenir ou reprimir os danos ambientais.
A solidariedade é disciplinada nos artigos 264 a 266 do Código Civil de 2002, assim:
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.
Temos a solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (Código Civil, artigo 264). Na solidariedade ativa, o pagamento feito a qualquer credor extingue a dívida até o montante pago (artigo 269); na solidariedade passiva, o credor, que é sempre um terceiro em relação aos devedores solidários, pode exigir de qualquer um destes, parcial ou totalmente, a dívida comum (artigo 275). Como se vê, o direito positivo brasileiro instituiu um ‘nexo causal plúrimo’; em havendo mais de um agente causador do dano, não se perquire qual deles deve ser chamado como responsável direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a vítima, permite-lhe eleger, dentre os corresponsáveis, aquele de maior resistência econômica, para suportar o encargo ressarcitório (Silva Pereira, 2012, p.115).
A título exemplificativo trazemos à baila alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. COMPROVAÇÃO DOS DANOS. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina com o fito de paralisar construção de loteamento residencial em área de proteção ambiental, especificamente a Bacia do Rio Ditinho, e obter reparação pelos danos ambientais causados pelas obras já realizadas. 2. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, tendo a sentença sido confirmada pelo Tribunal de Justiça. Após, em Embargos de Declaração, a recorrente arguiu nulidade processual por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário com a Fundação de Amparo à Tecnologia e ao Meio Ambiente - Fatma, órgão estadual que concedeu a licença de instalação do empreendimento, mas não obteve êxito. 3. A tese recursal não prospera, tendo em vista que a responsabilidade por danos ambientais é solidária entre o poluidor direto e o indireto, o que permite que a ação seja ajuizada contra qualquer um deles, sendo facultativo o litisconsórcio. Precedentes do STJ. 4. No caso, figuram no pólo passivo da lide o ente municipal e os particulares responsáveis pelo empreendimento. Embora a fundação estatal que concedeu indevida licença de instalação também pudesse ter sido acionada, a sua ausência não conduz à nulidade processual. 5. A alteração do entendimento do Tribunal de origem, de que o empreendimento é danoso ao meio ambiente, demandaria reexame dos elementos fático-probatórios dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. Inviável a apreciação, em Recurso Especial, de matéria cuja análise dependa de interpretação de direito local. Súmula 280/STF. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1079713 SC 2008/0169678-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. ARTS. 3º, INC. IV, E 14, § 1º, DA LEI 6.398/1981. IRRETROATIVIDADE DA LEI. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE: SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO: SÚMULA 284/STF. INADMISSIBILIDADE. 1. A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. 2. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo proprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ. 3. A solidariedade nessa hipótese decorre da dicção dos arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). 4. Se possível identificar o real causador do desastre ambiental, a ele cabe a responsabilidade de reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. 5. Comprovado que a empresa Furnas foi responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente a ela cabe a reparação, apesar de o imóvel já ser de propriedade de outra pessoa jurídica. 6. É inadmissível discutir em recurso especial questão não decidida pelo Tribunal de origem, pela ausência de prequestionamento. 7. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1056540 GO 2008/0102625-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 25/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2009)
Consoante o artigo 265 do Código Civil a solidariedade não se presume, é resultante da lei ou da vontade das partes. No caso do dano ambiental, tem sido considerada decorrência lógica da adoção do sistema de responsabilidade objetiva pela legislação brasileira. O artigo 225, parágrafo 3º da Constituição Federal prevê a responsabilidade civil, penal e administrativa daqueles que praticam condutas lesivas ao meio ambiente (Gonçalves, 2015, p. 107).
A Lei nº 6.938/81, por sua vez, dispõe que o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (artigo 14, parágrafo 1º); e, por poluidor, tem-se a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (artigo 3º, IV). A partir desses dispositivos é possível extrair a obrigação solidária dos infratores e poluidores (devedores) de reparar o dano ambiental em favor da sociedade (a credora). Assim, tanto aquele que concorre diretamente para o desabrochar do dano como aquele cuja atividade, indiretamente, representa uma possível condição sem a qual ele talvez não tivesse ocorrido respondem solidariamente pela obrigação de repará-lo por inteiro (Milaré, 2014, p. 446).
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 277.167/MG, Rel. Min. Og Fernandes, j. 14/03/2017, DJe 20/03/2017, afirma que a “responsabilidade ambiental é objetiva e solidária pela aplicação da teoria do risco integral ao poluidor/pagador prevista no artigo 14, § 1º da Lei nº 6.938/81, combinado com o artigo 942 do Código Civil”.
E ainda, citamos o julgado do STJ, 2ª Turma, REsp 650.728/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 23/10/2007, DJe 02/12/2009 onde é dada uma maior amplitude ao conceito de devedor solidário ao estabelecer que, “para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem”.
O Direito Ambiental ao tratar de direitos difusos envolve uma pluralidade de credores e de devedores, raramente ligados por um contrato, mas pela lei. O artigo 225 da Constituição Federal diz que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, ou seja, o titular do direito são “todos”, apenas representados pelo Estado, pelo Ministério Público ou pelas demais entidades mencionadas na Lei nº 7.347/85.
Consoante Torres de Carvalho (2018, p.01):
A solidariedade passiva implica na separação, como mencionei no artigo anterior sobre a obrigação propter rem, das diversas obrigações ambientais: recomposição (obrigação de fazer), indenização (obrigação de dar), autuação administrativa (sanção pessoal, também subdividida em obrigação dar, de fazer ou de não fazer). A questão surge quando a coisa é transmitida a outrem ou, no caso do poluidor indireto, quando diverso o vínculo entre os obrigados. Aqui pode surgir novamente a hipótese das obrigações autônomas, embora simultâneas: o adquirente do bem pode responder pela recomposição do dano que não causou, mas não por solidariedade com o transmitente; e este, se responder por algo após a transmissão, igualmente responde por ato próprio, não por solidariedade com o adquirente.
O poluidor indireto (lembro a ampla definição do STJ citada acima ("equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem") não responde propriamente por solidariedade com o obrigado principal, mas pela contribuição própria (o "ato próprio") ao dano em questão. Não é um vínculo de direito, mas um vínculo que decorre da própria conduta.
A solidariedade passiva (lembro, como colocado acima, a obrigação autônoma, mas simultânea) deve ser analisada tanto na relação entre credor e devedores (externa) como na relação entre os devedores em si (interna). “Enquanto nas relações externas o credor tem o direito de exigir toda a prestação de qualquer dos devedores, nas relações internas a obrigação divide-se entre os vários sujeitos”.
São duas relações jurídicas que não se confundem nem se podem confundir: uma, a relação que se estabelece entre os devedores solidários e o credor (a sociedade, representada pela agência ambiental ou pelo Ministério Público). Outra, exaurida aquela e num segundo momento, a relação que se estabelece entre os devedores solidários e a responsabilidade de cada um pela obrigação adimplida, a ser definida segundo os fatos, a lei e ou o contrato entre eles existente. A relação entre os devedores não segue as regras da solidariedade que beneficiou o credor, mas as regras próprias que possam existir entre eles.
Se perante o credor os devedores solidários respondem pela dívida toda, entre si cada um responde pela parte que lhe cabe, que podem não ser iguais ou mesmo ser integral de um deles. Ao devedor que adimplir a obrigação “caberá, usando da ação regressiva (‘actio de in rem verso’), agir contra os coobrigados, para de cada um haver, ‘pro rata’, a quota proporcional no volume da indenização; ou, se for o caso, regredir especificamente contra o causador direto do dano”[7].
A responsabilidade ambiental administrativa decorrente de uma conduta única praticada por vários autores, ou que reflita em várias pessoas, causa perplexidade. Enfrentamos na Câmara Ambiental em São Paulo um caso em que oito pessoas foram surpreendidas em um veículo transportando 207 kg de peixe proveniente de pesca proibida; o agente ambiental lavrou oito autos de infração, um para cada infrator, pelo transporte irregular dos 207 kg de peixe, com base no artigo 36 da Resolução SMA 37/2005. A sentença julgou improcedente a ação anulatória, mas o tribunal reformou a decisão; entendemos que o agente ambiental poderia considerar o fato como uma infração única em coautoria — lavrando uma autuação contra os oito infratores — ou como uma infração individual — lavrando uma autuação contra cada um, proporcional à parte que lhe cabe do peixe transportado —, mas não poderia ter lavrado uma autuação contra cada pessoa considerando a apreensão total, assim multiplicando por oito a multa que um só pagaria, se estivesse sozinho. Nesse caso, a obrigação seria solidária ou individual conforme a conduta do agente ambiental: solidária, se uma autuação dos oito; individual, se uma autuação proporcional contra cada um.
A doutrina de Sirvinskas (2008, p. 268) alerta sobre a dificuldade tanto de se identificar as vítimas dos danos ambientais quanto apurar os responsáveis diretos e indiretos por este quando envolver várias indústrias e pessoas. Neste contexto complexo é que o legislador e o constituinte originário estabeleceram o dever solidário de todos aos deveres e às penas resultantes da não observância das normas que regem o direito ambiental.
3.4. Aplicação de sanções administrativas
A Lei de Crimes Ambientais - Lei nº 9.605/98, dispõe sobre a responsabilidade administrativa ambiental nos artigos 70 a 76, objetivando que as irregularidades ambientais sejam apuradas e punidas na própria esfera administrativa, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.
O caput do artigo 70 da referida lei define infração administrativa ambiental como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.
O Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008 ao dispor sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e enquadra as infrações administrativas ambientais nos artigos 24 a 93 na seguinte ordem: a) Das infrações contra a fauna: artigos 24 a 42; b) Das infrações contra a flora: artigos 43 a 60-A; c) Das infrações relativas à poluição e outras infrações ambientais: artigos 61 a 71-A; d) Das infrações contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural: artigos 72 a 75; e) Das infrações administrativas contra a Administração Ambiental: artigos 76 a 83; e f) Das infrações cometidas exclusivamente em Unidades de Conservação: artigos 84 a 93.
O órgão ambiental deverá obrigatoriamente aplicar a sanção correspondente de acordo com a previsão legal, não existindo discricionariedade quanto a isso.
A Lei nº 9.605, de 1998 estabelece no artigo 72 que as infrações administrativas ambientais são punidas com as seguintes sanções: a) advertência; b) multa simples; c) multa diária; d) apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; e) destruição ou inutilização do produto; f) suspensão de venda e fabricação do produto; g) embargo de obra ou atividade; h) demolição de obra; i) suspensão parcial ou total de atividades; j) restritiva de direitos.
Para cada infração administrativa ambiental deve ocorrer a imposição da sanção correspondente, entretanto, se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas nos termos do que determina o § 1º do supramencionado artigo 72.
O Art. 6º da Lei nº 9.605, de 1998 dispõe que para a “imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III - a situação econômica do infrator, no caso de multa".
Também é possível aplicar duas ou mais sanções da mesma espécie de uma única vez, a exemplo de duas ou três multas simultâneas, desde que cada infração decorra do desrespeito a um preceito legal específico.
Mukai (2012, p. 47) nos ensina que:
as sanções de polícia são aplicáveis nas condições e limites estabelecidos em lei. Envolvem a multa, a interdição de atividades, de estabelecimento, demolições, embargo de obra, proibição de fabricação ou comércio de produtos etc.
As referidas sanções são auto-executáveis independente de autorização judicial, em virtude da auto-executoriedade dos atos de polícia, devendo, a cada sanção a ser aplicada, estar presente a proporcionalidade entre ela e a infração cometida.
A aplicação de toda e qualquer sanção depende, para sua validade, que, em processo administrativo regular, se ofereça ao infrator o direito à ampla defesa, como já afirmamos.
Contudo, existem exceções, posto que a multa, a destruição ou inutilização do produto e a demolição de obra a rigor não podem ser autoexecutáveis, no primeiro caso por envolver pecúnia e no segundo e terceiro caso pela drasticidade e pela irreversibilidade da medida.
A legislação ambiental ao conceituar infração administrativa ambiental como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” tanto no artigo 70 da Lei nº 9.605, de 1998 quanto no Decreto nº 6.514, de 2008, o legislador não deixou dúvidas quanto à adoção do sistema de responsabilidade objetiva.
Em posição divergente temos os exemplos abaixo relatados por Machado (2013, p. 331):
Para ser possível a aplicação da pena administrativa, a semelhança do que ocorre na seara penal, é necessário haver negligencia, imprudência, imperícia ou dolo; sem algum desses elementos, não se justifica a punição administrativa, ainda que seja na seara ambiental. (BIM, Eduardo Fortunato. O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador: imprescindibilidade da culpa nas infrações ambientais. Revista de direito ambiental, v. 57, ano 15, 2010, p. 33).
...
Das dez sanções previstas no artigo 72 da Lei 9.605 (incisos I a XI). Somente a multa simples utilizara o critério da responsabilidade com culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/81, onde não há necessidade de ser aferidos o dolo e a negligencia do infrator submetido ao processo.
O artigo 225 da Constituição Federal estabeleceu em seu §3º a tríplice responsabilização em matéria ambiental, fazendo com que cada lesão ao meio ambiente seja apurada de forma independente e simultânea nas esferas administrativa, cível e criminal.
Nos termos do artigo 6º da Lei nº 7.347, de 1985 (Lei da Ação Civil Pública) “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”, a fim de que a possível responsabilidade civil e criminal decorrente do fato possa ser apurada.
3.5. O princípio do non bis in idem
No direito ambiental está previsto no artigo 76 da Lei nº 9.605, de 1998 o princípio do Non Bis in Idem que dispõe: “Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência”.
Tal regra é confirmada pelo artigo 12 do Decreto nº 6.514, de 2008, cujo texto é o seguinte:
Art. 12. O pagamento de multa por infração ambiental imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a aplicação de penalidade pecuniária pelo órgão federal, em decorrência do mesmo fato, respeitados os limites estabelecidos neste Decreto.
Parágrafo único. Somente o efetivo pagamento da multa será considerado para efeito da substituição de que trata o caput, não sendo admitida para esta finalidade a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta ou outra forma de compromisso de regularização da infração ou composição de dano, salvo se deste também participar o órgão ambiental federal.
E ainda pelo artigo 17 da Lei Complementar nº 140, de 2011 ao dispor que:
Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
§ 1º Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia.
§ 2º Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.
§ 3º O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.
Os dispositivos transcritos indicam a impossibilidade de exercício paralelo e sobreposto do poder sancionador por parte de órgãos ambientais distintos, ou seja, impossibilidade de atuação simultânea dos entes federativos em razão de uma mesma conduta e um mesmo dano. Este contexto decorre de que a atuação dos órgãos ambientais, sejam estes federais, estaduais ou municipais, é regida por um só sistema, o SISNAMA, com fundamento no artigo 6º da Lei nº 6.938/81, pois “os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA... “.
A lição de Carneiro (2005, p. 597):
Em concreto, a atuação simultânea das diversas instâncias federadas em relação a um mesmo empreendimento invariavelmente gera enorme insegurança jurídica, vez que, em tese, qualquer atividade fica submetida ao crivo da fiscalização e eventual sancionamento por parte de órgãos ambientais federais, estaduais, distritais ou municipais.
De resto, o exercício paralelo e indiscriminado do poder de polícia, ao contrário do que poderia à primeira vista parecer, significa, na verdade, dispêndio desnecessário e inconveniente de esforços e recursos públicos, contrariando o princípio da eficiência administrativa consignado no caput do art. 37 da Carta Magna.”
“(...) o exercício do poder de polícia deve considerar o interesse preponderante de cada um dos entes políticos integrantes da federação, além de prestigiar a extensão geográfica do impacto ambiental ou da atividade sujeita a controle, cabendo ipso facto à União cuidar das questões de âmbito nacional ou que envolvam mais de um Estado-membro; aos Estados as matérias de espectro regional, e aos municípios as de contorno estritamente local.
Esse entendimento é corroborado por Antunes (2012, p. 110) nos seguintes termos:
Se se admitisse que os órgãos públicos de diferentes esferas federativas pudessem, a seu talante, embargar, paralisar e contestar atividades que se encontram autorizadas regularmente pelos demais integrantes do SISNAMA, no uso normal e legal de suas atribuições, o sistema se tornaria completamente inviável.
Aliás, a própria criação do Sisnama tem por finalidade última a organização de atribuições diferenciadas e a descentralização administrativa de forma cooperativa e harmônica.
O Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do Relator Ministro Herman Benjamin, no tocante a caso similar no tema em análise assim manifestou:
STJ - Inteiro Teor. RECURSO ESPECIAL: REsp 1454281 MG 2013/0380616-4
Data de publicação: 09/09/2016
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA NON AEDIFICANDI. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP. DEGRADAÇÃO DECORRENTE DE EDIFICAÇÕES. CONDENAÇÃO A OBRIGAÇÕES DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.
1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais voltada à recuperação de Área de Preservação Permanente degradada.
2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental.
4. Induvidosa a prescrição do legislador, no que se refere à posição intangível e ao caráter non aedificandi da APP, nela interditando ocupação ou constrição, com pouquíssimas exceções (casos de utilidade pública e interesse social).
5. Causa inequívoco dano ecológico quem desmata, ocupa ou explora APP, ou impede sua regeneração, comportamento de que emerge obrigação propter rem de restaurar na sua plenitude e indenizar o meio ambiente degradado e terceiros afetados, sob regime de responsabilidade civil objetiva. São inúmeros os precedentes do STJ nessa linha: AgRg no REsp 1.494.988/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 9.10.2015; REsp 1.247.140/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 22.11.2011; REsp 1.307.938/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.9.2014; AgRg no REsp 1.367.968/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.3.2014; EDcl no Ag 1.224.056/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.8.2010; REsp 1.175.907/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 25.9.2014.
6. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem,porquanto a indenização, em vez de considerar lesão específica já ecologicamente restaurada ou a ser restaurada, põe o foco em parcela do dano que, embora causada pelo mesmo comportamento pretérito do agente, apresenta efeitos deletérios de cunho futuro, irreparável ou intangível. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.545.276/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; REsp 1.264.250/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 11.11.2011; REsp 1.382.999/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.9.2014.
7. Recurso Especial provido para determinar a recuperação da área afetada, reconhecendo-se a possibilidade de cumulação de obrigação de fazer com pagamento de indenização, esta última a ser fixada na origem.
Destarte, o poder de polícia ambiental deve ser exercido por um só órgão integrante do Sisnama, não podendo a mesma conduta causadora de danos ao meio ambiente ser punida em diferentes esferas da Federação, especialmente em obediência ao princípio do Non Bis in Idem no âmbito do direito ambiental brasileiro.
3.6. Compliance
Palavra oriunda da língua inglesa (do verbo to comply), compliance significa “cumprir”, “executar”, “satisfazer” alguma regra ou algum comando, sendo adotada no campo empresarial como
... um conjunto de medidas internas que permite prevenir ou minimizar os riscos de violação às leis decorrentes de atividade praticada por um agente econômico e de qualquer um de seus sócios ou colaboradores. Por meio dos programas de compliance, os agentes reforçam seu compromisso com os valores e objetivos ali explicitados, primordialmente com o cumprimento da legislação. Esse objetivo é bastante ambicioso e por isso mesmo ele requer não apenas a elaboração de uma série de procedimentos, mas também (e principalmente) uma mudança na cultura corporativa. O programa de compliance terá resultados positivos quando conseguir incutir nos colaboradores a importância em fazer a coisa certa (Carvalho e Rodrigues, 2016, p. 9).
Segundo Muzilli (2006, p. 1):
Assim, em termos de boa governança corporativa, fica muito clara a necessidade de disseminar em cada membro da organização e pessoas relacionadas o conceito e o dever de estar em cumprimento às normas internas, leis e regulamentos a que a organização está submetida, ou seja, estar em compliance.
Carvalho e Rodrigues (2016, p. 9) nos ensinam que:
Uma vez que tais colaboradores podem apresentar diferentes motivações e graus de tolerância a riscos, o programa tem por função ditar valores e objetivos comuns, garantindo sua observância permanente. Programas de compliance podem abranger diversas áreas afetas às atividades dos agentes econômicos, como corrupção, governança, fiscal, ambiental e concorrência, dentre outras, de forma independente ou agregada.
No Brasil, a Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012 que “altera a Lei no 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro” inaugurou o instituto do compliance, já que positivou que determinadas pessoas, tanto físicas como jurídicas, devem manter a identificação e os registros de seus clientes, comunicando suas operações financeiras, assim evitando e facilitando que os órgãos públicos possam identificar possíveis crimes.
Na conferência da ONU Rio-92 sobre o meio ambiente e desenvolvimento, segundo Barbosa (2008, p. 1-2), pode-se concluir que o desenvolvimento sustentável está inteiramente ligado ao desenvolvimento social, econômico e ambiental, sendo eles interligados e dependentes um do outro:
"O termo 'desenvolvimento sustentável' surgiu a partir de estudos da Organização das Nações Unidas sobre as mudanças climáticas, como uma resposta para a humanidade perante a crise social e ambiental pela qual o mundo passava a partir da segunda metade do século XX. Na Comissão Mundial para o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CMMAD) (publ. na Revista Visões, 4. ed., n. 4, v. 1, jan./jun. 2008), também conhecida como Comissão de Brundtland, presidida pela norueguesa Gro Haalen Brundtland, no processo preparatório à Conferência das Nações Unidas - também chamada de 'Rio-92', foi desenvolvido um relatório que ficou conhecido como 'Nosso Futuro Comum'. Tal relatório contém informações colhidas pela comissão ao longo de três anos de pesquisa e análise, destacando-se as questões sociais, principalmente no que se refere ao uso da terra, sua ocupação, suprimento de água, abrigo e serviços sociais, educativos e sanitários, além de administração do crescimento urbano. Neste relatório está exposta uma das definições mais difundidas do conceito: 'O desenvolvimento sustentável é aquele que atende as necessidades do presente sem comprometer as possibilidades de as gerações futuras atenderem suas próprias necessidades'."
Segundo Garcia (2016, p. 137):
O direito ambiental tem avançado de forma significativa na tentativa de alcançar um desenvolvimento sustentável na gestão corporativa, visando sempre ao atendimento integral da norma ambiental, com a finalidade de identificar, reparar e até punir empresas que tenham cometido alguma infração perante as leis socioambientais, como exemplo: desmatamentos, poluição dos rios, mares e lagos, incentivos ao trabalho escravo e infantil, entre outros. No ramo econômico, há tempos já vem mudando o conceito da sustentabilidade, conforme já dito, com três pilares, ambiental, social e econômico.
A sustentabilidade aparece, assim, como um critério normativo para a reconstrução da ordem econômica, como uma condição para a sobrevivência humana e um suporte para se chegar a um desenvolvimento duradouro, questionando as próprias bases da produção (LEFF, 2011, p. 15). Ela deve, portanto, estar alicerçada em três importantes dimensões: a ambiental, a social e a econômica.
Leciona Souza (2013, p. 28):
O compliance lida diretamente com esse segmento, trabalhando em cooperação mútua com os órgãos reguladores ambientais estatais e os setores de auditoria interna das empresas, na tentativa de que estas se adéquem às normas ambientais, evitando multas e notificações ou até com medidas compensatórias e com atenuantes no caso de identificação de infração ou crime ambiental.
O segmento de compliance ambiental fica vinculado diretamente, assim como compliance na área econômica, à alta gestão corporativa de uma empresa ou ramo, uma vez que não se pode ter obstáculos que impeçam a atuação dos compliance officers. Leia-se:
O compliance officer é responsável por assegurar que as atividades de monitoramento e testes estejam implantadas e devidamente documentadas, bem como periodicamente avaliadas em sua eficácia. Além disso, deverá o compliance officer identificar desvios, descolamentos e violações; documenta-los corretamente e desenvolver ações corretivas, em conjunto com as linhas de negócios, certificando-se de que tais ações tenham sido adotadas.
Na concepção de Gomes e Oliveira (2016, p.01):
os compliance officers são agentes que atuam diretamente com o compliance de uma empresa ou ramo, sendo no direito ambiental pessoas que trabalham visando à qualidade ambiental de uma empresa, regulação da legislação ambiental no segmento empresarial e até funcionários que trabalham no setor de auditoria de uma empresa e na gestão de qualidade de funcionários, produtos e marketing.
Entende-se também que o chief compliance e o compliance officer não podem ser reconhecidos como um policial, juiz ou promotor, devem ser eles conhecidos como um colaborador importante no desenvolvimento sustentável de uma empresa. Essas funções são ocupadas por pessoas que devem prezar pela transparência, ética, e de grande interesse no crescimento legal, e de reconhecimento sustentável de uma empresa. Assim, são pessoas que anseiam não só pela imagem da empresa perante o direito ambiental, mas, sim, do efetivo crescimento ambiental e adequação das leis ambientais por parte das empresas.
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Dessa maneira, no Brasil o compliance ambiental atua dentro de uma empresa de diversas formas, tanto no critério preventivo quanto corretivo, além de uma permanência constante da conservação da imagem da empresa como "sustentável" e "ambiental" perante a sociedade, inclusive com a busca das certificações ISO 14001:2004, e instituição do Sistema de Gestão Ambiental – SGA.
Segal (2018, p. 01) ao analisar o Compliance na gestão empresarial assinala que:
... apontam para o fato de que compliance em âmbito do meio ambiente vem se consolidando por intermédio de princípios éticos (MANZI, 2008; COIMBRA, MANZI, 2010) e em decorrência da própria legislação pátria, especialmente nesta última década. Daí, a razão pela qual as instituições financeiras consideraram os riscos para financiamento de atividades e empreendimentos que, potencialmente, gerem danos ao meio ambiente, inclusive as entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais, por força dos arts. 3, IV, 12 e 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981 (Política Nacional do Meio ambiente), dos arts. 2º, 3º e 4º, da Lei nº 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), e do art. 2, § 4º, da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), cujos resultados vão desde abalo às suas respectivas reputações junto ao público, aos clientes, aos acionistas e à administração pública, bem como de serem acionadas judicialmente, eis que, [...] para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem (Recurso Especial nº 650.728/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, STJ, julgamento em 02/12/2009).
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compliance vem se tornando um elemento relevante na gestão empresarial, tendo em vista a necessidade de mitigação de eventuais riscos que possam representar problemas de ordem operacional, financeira, judicial e reputacional. Fundada em princípios éticos, incorporados internamente pelas organizações, a conformidade legal parece agregar valor às suas próprias atividades e às suas respectivas imagens diante dos acionistas, dos fornecedores, da comunidade etc.
Se, num dado momento, compliance estaria associada tão somente à prevenção de condutas antiéticas e ilegais, como os crimes de “lavagem de dinheiro”, contemporaneamente, sua compreensão requer um alcance mais vasto, inclusive, com interface entre as mais diversas dimensões, envolvendo aspectos econômicos, sociais e ambientais. Com isso, questões que envolvam gênero (respeito às diversidades sexuais), direitos dos trabalhadores, direitos dos consumidores e meio ambiente, entre outras, constituem dimensões de compliance nas organizações.
Da mesma forma, se por um lado, compliance decorre da consolidação de uma “cultura” ética, de outro, é produto da própria evolução da legislação vigente. No caso de compliance ambiental, consiste tanto no resultado dos princípios norteadores daquilo que se conhece por desenvolvimento sustentável como uma imposição de uma ordem normativa que atribui aos responsáveis diretos ou indiretos por danos causados ao meio ambiente – sejam pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito provado – a responsabilização civil, administrativa e penal, com repercussões patrimoniais (pagamento de indenização e multa), operacionais (interdições parciais ou totais) e humanas (restrição de direitos).
Entre os diversos mecanismos que possam assegurar efetividade a compliance, a auditoria se faz relevante, à medida que se propõe a realizar um diagnóstico sobre eventuais incorreções no âmbito das corporações, ao mesmo tempo em que torna possível a realização das adequações cabíveis, mediante os dados coletados e apresentados aos departamentos competentes de cada empresa.
Este é, aliás, o objetivo da auditoria ambiental de conformidade legal e que se refere a um instrumento de análise, correção e prevenção, podendo ser incorporada pela função compliance das empresas. Ao menos àquelas que desejam estar em acordo com princípios empresariais éticos, em conformidade com a legislação, reduzir riscos socioambientais e agregas valor às suas respectivas marcas.
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De qualquer forma, o que está em jogo é a efetividade de princípios como desenvolvimento sustentável e responsabilidade socioambiental. E, no caso em tela, as empresas do setor financeiro não estão imunes a tais princípios, seja em consequência das demandas coletivas, seja em decorrência da própria legislação ambiental.
Portanto, a importância das atividades de compliance ambiental vão além de pura e simples análise de normas ambientais. Elas envolvem igualmente um estudo e adoção de ações para prevenir multas ambientais, infrações, processos administrativos e judiciais, bem como facilitar os trâmites de licenciamentos ambientais e a realização das auditorias internas e externas, responsáveis diretamente pela melhoria da imagem das empresas perante seu público e a sociedade em geral.
No Brasil ainda não existe uma lei ou regulamentação que determine a criação da função de Compliance. Entretanto, nas empresas nacionais com estruturas mais complexas bem como nas diversas empresas estrangeiras com filiais, já existe um movimento favorável no nosso país e um entendimento da segregação da função de compliance em relação às outras áreas e de sua importância para as empresas que buscam mitigar o risco de não compliance atrelado à reputação e ao risco regulatório e legal.
