Deep fake e proteção à imagem

3. TUTELA DO DIREITO À IMAGEM

A Internet permite que pessoas de lugares diferentes e com graus diversos de educação possam ter acesso ao mesmo conteúdo, bem como propicia o incremento de mecanismos que facilitam a participação popular na própria elaboração dos conteúdos divulgados, ampliando o rol de atores envolvidos na construção da rede. Entretanto, ainda que a Internet seja o espaço por excelência da liberdade, nem toda informação será digna de proteção jurídica, podendo circular de forma ampla e livre; por vezes, será necessário avaliar, entre outros fatores, o interesse público e a utilidade socialmente apreciável de sua divulgação.

Dai está a dificuldade em se saber até onde chegam os limites para a liberdade de expressão em uma “Deep Fake” e a ofensa ao direito da personalidade.

Para se ter uma idéia, recentemente a rede social Facebook que comanda o Instagram decidiu manter um vídeo deepfake de Marck Zuckerberg5, um dos fundadores da rede Facebook, no qual confessa manipular os dados dos usuários da rede social em benefício próprio. O vídeo viralizou e se houvesse a retirada por parte da empresa norte americana, serviria de parâmetro a fim da exclusão de outros deepfakes que circulam livremente pelo instagram e outras redes sociais do mesmo grupo econômico.

Mas nem tudo é possível e permitido no mundo digital. Utiliza-me como parâmetros para analisar no caso concreto se houve uma utilização indevida e/ou abusiva de determinada imagem, capaz de gerar danos a seu titular, bem como para orientar o intérprete nas hipóteses de colisão entre o direito à imagem e o direito à liberdade de expressão. Em síntese, o afamados autores civilistas recomendem que o julgador interprete - verifique: a) a veracidade do fato exposto; b) a forma e a linguagem como o fato foi noticiado; c) se houve justo motivo para a exposição da imagem; d) se a exposição foi proporcional à expectativa de privacidade do retratado, ou seja, se a exposição se deu de acordo com o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação de sua imagem no contexto de que foi extraída; e) se o local onde ocorreu o fato era público; f) se a pessoa retratada era notória ou pública; g) se havia interesse público na divulgação da informação; h) o grau de preservação do contexto originário no qual a imagem foi colhida; i) o grau de identificação do retratado na imagem ou no material escrito; j) se houve a intenção de ofender ou abuso do direito de informar; e k) as características de sua utilização, se comercial, jornalística ou biográfica.

A partir deste parâmetros se faz possível distinguir o que vem senha ser liberdade de expressão e informação e violação a direito da personalidade. Vê-se que ainda é muito subjetivo e pode levar a diferentes julgamentos pelo país. Mas o Eg. Superior Tribunal de Justiça, felizmente editou uma súmula 403, in verbis:

‘Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais’.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, vê-se que a Legislação Brasileira não criminaliza especificamente o “Deep Fake’. Mas os intérpretes têm buscado amparo em tipos penais abertos descritos na Lei Federal n.º 12.735/2012 (Lei Azeredo), Lei Federal n.º 12.737/2012 popularmente conhecida como Lei Carolina Dickmann, Lei Federal n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet); Lei Federal n.º 13.718/2018 oriunda do Projeto de Lei n.º 5.555/2013, Lei Federal n.º 13.709/2018 - Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, Lei Federal n.º 13.853/2019. Além dos tipos penais descritos na Lei de Crimes Financeiro (Lei Federal n.º 7.492/86), Lei de Falências (Lei Federal n.º 11.101/2005), Código Eleitoral ( Lei Federal n.º 4737/65) e principalmente nos crimes contra a honra (artigos 138/145 do Código Penal) e dignidade sexual (artigos 213/235 ‘c’ do Código Penal).

Por outro lado, a amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/1988 deixou claro que a expressão “moral”, que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social.

É possível a concretização do dano moral independente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de autoestima, de avaliação própria que possuam valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honrabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre a aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio.

Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nos mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôntido da alma humana, mas que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade.

Estes conceitos não se confundem com privacidade ou intimidade, pois o primeiro envolve publicação de acontecimentos da vida particular e o segundo o direito de não tornar público, por mais conhecido que seja o indivíduo, fatos inerentes à sua personalidade. Porém a honra pode ser vulnerada independente da violação destes dois direitos, pois não é só o conteúdo do mundo exterior que o direito protege. A norma jurídica protetora da honra alcança as dores internas.

Neste contexto desenvolvido, vê-se que todo aquele que vê a sua imagem violada na rede mundial de computadores baseia-se na proteção legal concebida nos artigos 5º CF 88, V e X, c/c artigo 186 do Código Civil, no marco civil da internet, no CDC e em outros legislações acima citadas indenizando os lesados e obrigando provedores de redes sociais a retirarem conteúdo imprópio e lesivo a honra.

Denota-se que na prática estas indenizações, quase sempre, estão limitadas ao quantum descrito na Lei do Juizado Especiais, o que estimula a impunidade.

Destaca-se ainda que a efetiva proteção à imagem e o combate ao ‘Deep Fake’ só efetivamente se concretizará após a adesão do Brasil como signatário da convenção do ‘Cibercrime’, popularmente conhecida como Convenção de Budapeste. Pois a partir da pactuação, será possível uma política criminal comum entre os signatários, com o objetivo de proteger a sociedade contra a criminalidade no ciberespaço, designadamente, através da adoção de legislação adequada e da melhoria da cooperação internacional.

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